21. Januar 2009

Konzessionspflichtige Tätigkeiten im Gesellschaftsvertrag einer englischen Limited - Eintragungshindernis für deren inländische Zweigniederlassung

Mit einem am 3.12.2008 eingelangten Antrag begehrt Bettina M*** als Geschäftsführerin (director) der NEW-L*** E*** LIMITED mit Sitz in GB-F*** die Eintragung der in K*** errichteten österreichischen Zweigniederlassung.
Als Geschäftszweig der Limited und der inländischen Zweigniederlassung wurde "Handel mit Waren aller Art“ zur Eintragung angemeldet.

Vorgelegt wurde u.a. eine eidesstattliche Erklärung der Geschäftsführerin (directors) mit folgendem Inhalt:

„... erkläre an Eides statt, dass im Rahmen der NEW-L*** E*** LIMITED keine Bank- und Finanzdienstleistungen im Sinne des BWG erbracht werden.
Weiters erkläre ich, dass sich der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft nicht über die im Firmenbuchantrag genannten Bereiche (richtig wohl zu ergänzen: hinaus) erstreckt und die Niederlassung tatsächlich errichtet ist.“


Laut (dem beglaubigt übersetzten) Gesellschaftsvertrag verfolgt die Limited u.a. folgende Ziele bzw. Unternehmensgegenstände:

(E) Das Zeichnen oder anderweitige Erwerben sowie das Besitzen, Verkaufen, Handeln oder Veräußern in Verbindung mit Anteilen, Aktien, Schuldverschreibungen, Obligationen oder anderen Wertpapieren jeglicher Art ....
(F) Das Entleihen von Geldern oder Entgegennehmen von Geldern als Kaution entweder ohne Sicherheit oder abgesichert durch Schuldverschreibungen, Obligationen, Hypotheken oder Sicherheiten, mit denen das Unternehmen bzw. alle oder bestimmte Vermögenswerte der Gesellschaft belastet werden, unter Einschluss von nicht eingefordertem Kapital, und generell das Betätigen als Bankier.
(G) Das Garantieren, Unterstützen und/oder Sichern .... in Verbindung mit dem Bezahlen von Schuldverschreibungen, Obligationen, Anleihen, Hypotheken, ...., Wertpapieren, Geldern oder Aktien ....
(H) Das Verleihen von Geldern mit oder ohne Sicherheit und das Anlegen von Geldern der Gesellschaft gemäß solchen Bedingungen, die durch die Gesellschaft gebilligt werden können, ....


Mit Zwischenerledigung vom 17.12.2008 wurde die Antragstellerin u.a. auf folgende Eintragungshindernisse aufmerksam gemacht:

Die Punkte (E), (F), (G) und (H) des Gesellschaftsvertrages regeln Unternehmensgegenstände, die nach BWG (möglicherweise auch VAG) konzessionspflichtig zu sein scheinen.
Die bloße Erklärung der Geschäftsführerin (director), dass die inländische ZWeigniederlassung keine einschlägigen Aktivitäten entfalten wird, kann die Bedenken bzw. das Eintragungshindernis einer nicht vorgelegten Konzession nicht beseitigen; vielmehr wäre eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlich.Es sind daher entweder die entsprechenden Bewilligungen/Konzessionen oder eine Bestätigung der FMA vorzulegen, dass die konkrete Zweigniederlassung keine derartige Bewilligungen benötigt.

Am 15.01.2009 langte ein Schreiben der Geschäftsführerin beim Gericht ein, in dem ausgeführt wird, dass auf die Eintragung in das Firmenbuch mit dem bereits eingereichten Gesellschaftsvertrag „bestanden“ werde. Das österreichische Firmenbuchgericht könne eine englische Limited nicht zwingen, die Gesellschaftsstatuten in England zu ändern, wenn diese dort anerkannt seien. Es handle sich um Statuten für allgemein arbeitende Gesellschaften, welche 99% aller Neugründungen von Gesellschaften als ihre Statuten annehmen. Man könne der englischen Limited nicht verbieten, sich in Österreich niederzulassen. Unter Bezugnahme auf die in den Maastrichter Verträgen festgelegte absolute Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit werde davon ausgegangen, dass die Gesellschaft eingetragen werden könne und müsse.

Im Hinblick auf diese Äußerung ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft das in der Zwischenerledigung aufgezeigte Eintragungshindernis nicht zu beseitigen gedenkt, weshalb der Antrag auf Eintragung der Zweigniederlassung mit folgender Begründung abgewiesen wurde:

Die oben dargestellten Unternehmensgegenstände darf die Limited im Rahmen ihrer Zweigniederlassung in Österreich nur dann ausüben, wenn sie über die entsprechenden Bescheide nach dem BWG verfügt, sofern nicht der Betrieb von Bankgeschäften nach § 9, § 11, § 13 oder § 103 Z 5 BWG zulässig ist (§ 5 Abs 2 BWG). Ein Ausnahmetatbestand gemäß § 5 Abs 2 zweiter Satz BWG, wonach die Vorlage der Bescheide entfällt, liegt nicht vor, weil die Antragstellerin nicht einmal behauptet hat, ein in einem Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) zugelassenes Kreditinstitut gemäß § 9 Abs 1 BWG, ein in einem Mitgliedstaat des EWR zugelassenes Finanzinstitut gemäß § 11 Abs 1 BWG oder ein Tochterunternehmen eines im EWR zugelassenen Finanzinstitutes gemäß § 13 Abs 1 BWG zu sein (Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG², § 9 Rz 2, § 11 Rz 1, § 13 Rz 1).
Eine Erklärung der Geschäftsführung, keine derartigen Geschäfte durchführen zu wollen, genügt für die Beseitigung dieses Eintragungshindernisses nicht. Vielmehr ist eine Satzungsänderung erforderlich (OLG Wien 28 R 338/03m = GeS 2004, 308 mit Anmerkung von Ratka; OLG Wien 28 R 233/06z).

Ein Eingriff in die in der Stellungnahme angesprochene gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit erfolgt durch diese Abweisung naturgemäß nicht, weil der Gesellschaft ja nicht die Registrierung an sich verwehrt wird, sondern im Hinblick auf den von ihr gewählten Unternehmensgegenstand lediglich die Vorlage einschlägiger behördlicher Genehmigungen aufgetragen wird. Dazu ist jeder Mitgliedstaat befugt, zumal gerade im Rahmen von Bank-und Versicherungsgeschäften ein Aufsichts- und Regulierungsbedürfnis der Mitgliedstaaten anerkannt ist. Hätte die Antragstellerin diese Genehmigungen beigebracht, stünde einer Eintragung nichts im Wege.

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