Mit Beschluss vom 21.6.2011 wurde eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für die Geschäftsjahre 2010 - 2012 als Stiftungsprüferin einer Privatstiftung bestellt.
In einem im April 2013 eingelangten Antrag beantragten sämtliche Vorstandsmitglieder der Privatstiftung die Bestellung einer anderen Wirtschaftsprüfungs GmbH als Stiftungsprüferin, und zwar für die Geschäftsjahre 2010 - 2012.
Mit Zwischenerledigung des Firmenbuchgerichtes wurde der Vorstand darauf aufmerksam gemacht, dass die im Jahr 2011 bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für die Geschäftsjahre 2010 - 2012 zur Stiftungsprüferin bestellt sei, für die nunmehr beantragte Funktionsperiode also ein aufrechter Bestellungsbeschluss bestehe, weshalb zu bescheinigen sei, aus welchen Gründen eine neue Stiftungsprüferin bestellt werden soll und insbesondere aus welchen Gründen die bislang bestellte Stiftungsprüferin abzuberufen ist; letzteres sei nur aus wichtigen Gründen möglich. Dabei werde insbesondere auch zu bescheinigen sein, für welche Geschäftsjahre die Prüfung noch offen ist, zumal nur für solche Geschäftsjahre eine Abberufung in Frage komme, die noch nicht abschließend geprüft sind.
Auf diesen Vorhalt reagierte die zur Neubestellung als Stiftungsprüferin vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs GmbH dahingehend, dass die Abberufung der bisherigen Stiftungsprüferin und die Neubestellung deshalb erforderlich sei, weil die derzeit bestellte Prüfungsgesellschaft über keine A-QSG-Bescheinigung mehr verfüge, da sie diese im Jahr 2012 zurückgelegt habe. Zudem sei bei der Privatstiftung bislang erst die Prüfung des Geschäftsjahres 2009 abgeschlossen und hinsichtlich der aktuellen Bestellungsperiode überhaupt noch keine Prüfungstätigkeit durchgeführt worden.
Die Privatstiftung wurde daraufhin zu einer weiteren Stellungnahme zur Frage aufgefordert, aus welchen Gründen bislang nicht zumindest das Geschäftsjahr 2010 von der bestellten Stiftungsprüferin geprüft worden ist.
Darauf antwortete wiederum die zur Neubestellung vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs GmbH, wobei sie zusammengefasst wie folgt ausführte:
Die Tätigkeit der Privatstiftung besteht neben der Erfüllung des geringfügigen Stiftungszwecks in der Veranlagung von Wertpapieren, die in risikolose österreichische Bundesanleihen erfolgt, wobei diese Tätigkeit regelmäßig in den Vorstandssitzungen besprochen wird. Aus Vereinfachungs- und Kostengründen, um das Budget der Privatstiftung nicht zu sehr zu belasten, und den angeführten, risikolosen Bilanzpositionen wurden in der Vergangenheit die Jahresabschlüsse in einem Rhythmus von drei Jahren dem Stiftungsprüfer gemeinsam zur Abschlussprüfung vorgelegt. Die letzte Prüfung betraf die Jahre 2007 - 2009.
Im Zuge der geplanten Zurücklegung der Prüfungstätigkeit durch die bisherige Stiftungsprüferin im Jahr 2012 war besprochen, dass die Prüfung der Jahre 2010 und 2011 von der nunmehr neu zu bestellenden Wirtschaftsprüfungs GmbH im Werkauftrag noch für die damalige Prüferin besorgt werden sollte. In den Ereignissen der Kanzleizusammenlegung ging dieses Vorhaben vermutlich aber unter, weshalb die Prüfung für Jahre 2010 - 2011 nicht mehr erfolgte. Im Jahr 2013 werden die Jahresabschlüsse 2010 bis einschließlich 2012 durch den Stiftungsvorstand den zu bestellenden Stiftungsprüfer zur Prüfung übergeben, dadurch sind alle abgelaufenen Wirtschaftsjahre der Abschlussprüfung unterzogen.
Für die beantragte Abberufung und Neubestellung hatte dieses offen kommunizierte Gebaren folgende Konsequenzen:
Der Stiftungsprüfer hat nach der Gesetzeskonzeption im Kontrollsystem der Privatstiftung eine zentrale Bedeutung. Ihm obliegt nicht nur die Prüfung des Jahresabschlusses der Stiftung. Vielmehr ist er auch Organ der Privatstiftung mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten, bis zum Recht auf Antragstellung betreffend Abberufung von Vorstandsmitgliedern oder Einleitung der Sonderprüfung (Briem, Der Stiftungsprüfer, PSR 2012/16, 52). Er ist neben dem Stiftungsvorstand das zweite zwingend vorgesehene Organ der Privatstiftung und soll insbes das infolge Eigentümer- und Gesellschafterlosigkeit der Privatstiftung bestehende Kontrolldefizit ausgleichen; dem Stiftungsvorstand wird damit ein Kontrollorgan zur Seite gegeben (ErlRV zu § 14 PSG).
Zum Aufgabenbereich des Stiftungsprüfers zählt ebenso wie beim Abschlussprüfer einer Gesellschaft insbesondere die Prüfung des Jahresabschlusses einschließlich der Buchführung und des Lageberichtes (§ 21 Abs 1 1. Satz PSG). Aufgrund der Organstellung sind dem Stiftungsprüfer aber wesentlich weiter gehende Befugnisse eingeräumt als dem Abschlussprüfer einer Kapitalgesellschaft. Ihm stehen diverse Instrumentarien zur Verfügung, mit denen er die Erfüllung des Stiftungszwecks und die ordnungsgemäße Gebarung der Privatstiftung durchsetzen und Missstände abstellen kann. Einerseits verweist § 21 Abs 1 2. Satz PSG auf § 272 UGB, der die Vorlagepflicht und das Auskunftsrecht regelt, andererseits ist der Stiftungsprüfer als Stiftungsorgan befugt, eine Sonderprüfung nach § 31 PSG oder eine gerichtliche Bestellung oder Abberufung von Mitgliedern eines Stiftungsorgans nach § 27 PSG zu beantragen. Aus der Organstellung ist aber gleichzeitig ableitbar, dass der Stiftungsprüfer nicht nur das Recht, sondern vielmehr sogar die Pflicht zur Setzung von Maßnahmen hat (Arnold, Privatstiftungsgesetz § 20 Rz 1 mwN; Briem, Der Stiftungsprüfer, PSR 2012/16, 55).
Der Stiftungsprüfer hat die Prüfung des Jahresabschlusses (etc) innerhalb von drei Monaten ab Vorlage durchzuführen (§ 21 Abs 1 1. Satz PSG). Die Frist beginnt mit dessen Übergabe an den Stiftungsprüfer. Der Jahresabschluss ist dem Prüfer vom Stiftungsvorstand unverzüglich nach Erstellung vorzulegen. Nach § 18 PSG iVm § 222 Abs 1 UGB hat die Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Stiftungsvorstand (längstens) innerhalb der ersten fünf Monate des Geschäftsjahres für das vorangegangene Geschäftsjahr zu erfolgen (Arnold, Privatstiftungsgesetz § 21 Rz 13). Eine Fristverlängerung ist weder für die Aufstellung des Jahresabschlusses noch für die Prüfung möglich (Arnold, Privatstiftungsgesetz § 21 Rz 14).
Die verspätete Aufstellung des Jahresabschlusses kann zu einer Haftung der Mitglieder des Stiftungsvorstands führen; die verspätete Prüfung durch den Stiftungsprüfer gegebenenfalls zu einer Verantwortlichkeit seinerseits. Sowohl Stiftungsvorstand als auch Stiftungsprüfer können bei Säumnis auch nach § 27 Abs 2 PSG abberufen werden (Arnold, Privatstiftungsgesetz § 21 Rz 15).
Auf die aktenkundigen Unterlassungen der aktuell bestellten Stiftungsprüferin braucht in diesem Zusammenhang nicht mehr näher eingegangen werden, weil diese aufgrund der Zurücklegung ihrer Berufsbefugnis jedenfalls abzuberufen ist.
Allerdings kommt die Bestellung der vorgeschlagenen Wirtschaftsprüfungs GmbH nicht in Frage, und zwar aus folgenden Gründen:
1.
Offensichtlich war beabsichtigt, dass die bisherige Stiftungsprüferin die vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs GmbH im „Werkauftrag“ mit den Prüfungstätigkeiten betraut. Die vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs GmbH hätte daran offenkundig keinen Anstoß genommen, zumal dieses Vorhaben „vermutlich“ nur in den Ereignissen der Kanzleizusammenlegung unterging.
Nun ist festzuhalten, dass – laut offenen Firmenbuch – die Übertragung der Wirtschaftstreuhandtätigkeiten der bisherigen Stiftungsprüferin auf die zur Bestellung vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs GmbH nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt ist. Nur in diesem Fall wäre eine nähere Prüfung der Frage erforderlich, ob damit auch die Stellung als Stiftungsprüferin – ungeachtet einer Umbestellung durch das Firmenbuchgericht – auf die Rechtsnachfolgerin übergegangen ist.
Damit wäre es ein grober Pflichtverstoß der bestellten Stiftungsprüferin gewesen, den Prüfungsauftrag an Dritte weiter zu geben und ihren aus der Organstellung resultierenden Aufgaben nicht persönlich nachzukommen. Nach überwiegender Ansicht ist das Amt des Stiftungsprüfers höchstpersönlich. Briem relativiert dies nur insoweit, als er für Fälle umgründungsbedingter Gesamtrechtnachfolgetatbestände den Übergang des Prüfungsmandats für unbedenklich hält. Eine Weitergabe in Form von privatrechtlichen Mandatserteilungen an dritte Außenstehende wird damit zweifellos nicht gutgeheißen (dazu Briem, Der Stiftungsprüfer, PSR 2012/16, 59; OLG Wien 28 R 229/11v; Arnold, Privatstiftungsgesetz § 20 Rz 19).
Es wäre daher an der vorgeschlagenen Prüfungsgesellschaft gelegen, im Rahmen ihres berufsrechtlichen Sorgfaltsmaßstabs einen derartigen Auftrag abzulehnen. Die Stellungnahme dokumentiert, dass die zur Neubestellung vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs GmbH daran nicht einmal gedacht hätte.
2.
Zudem wird die Vorgangsweise des Vorstands gutgeheißen, aus Ersparnisgründen eine Prüfung der Jahresabschlüsse im Paket nur alle drei Jahre vorzunehmen. Unter der Ägide der neu bestellten Prüferin sollte das offenkundig auch fortgeführt werden. Dass dies gesetzwidrig ist, versteht sich von selbst, auf die obigen Ausführungen ist zu verweisen. Allein das Bekanntwerden dieser Vorgangsweise würde die Einleitung eines Abberufungsverfahrens aus wichtigem Grund gem § 27 Abs 2 PSG rechtfertigen. Da sich dieser Abberufungsgrund aber bereits im Bestellungsverfahren zeigt, kommt naturgemäß schon die Bestellung nicht mehr in Frage.
3.
Von der amtswegigen Einleitung eines Verfahrens zur Abberufung der Vorstandsmitglieder gem § 27 Abs 2 PSG wird – noch – Abstand genommen, zumal ihnen diese Entscheidung aufzeigt, dass die in der Vergangenheit eingeschlagene Billiglösung bei der Stiftungsprüfung umgehend abgestellt werden muss. Die neu bestellte Stiftungsprüferin wird diesbezüglich ihrer Kontroll- und Redepflicht nachzukommen haben.
4.
Zwar ist ein (unverbindliches) Vorschlagsrecht von Organen der Privatstiftung oder anderen Personen/Stellen bei der Bestellung von Stiftungsprüfern unbedenklich. Eine Einschränkung der Auswahlbefugnis des Gerichtes durch einen verbindlichen Vorschlag ist allerdings unzulässig (OGH 6 Ob 231/02 t, RdW 2003, 138; Arnold, Privatstiftungsgesetz § 20 Rz 21). Das Gericht ist also nicht gehalten, den konkreten Vorschlag für die Neubestellung der Stiftungsprüferin zu berücksichtigen; die dokumentierte Vorgangsweise macht es auch nicht notwendig, den Organen die Möglichkeit der Einbringung eines Alternativvorschlags einzuräumen.
Die Auswahl der neu zu bestellenden Stiftungsprüferin hatte also von Amts wegen zu erfolgen. Mit der bestellten Prüfungsgesellschaft wurde seitens des Gerichtes im Vorfeld geklärt, dass eine allfällige Bestellung angenommen wird, keine Ausschluss- oder Befangenheitsgründe iSd § 20 Abs 3 PSG vorliegen und die erforderlichen Qualifikationen gem § 20 Abs 2 PSG gegeben sind.
17. Juni 2013
7. Juni 2013
Ein atypischer Zuständigkeitsstreit iZm der Überprüfung einer Barabfindung nach dem GesAusG
Im Firmenbuch des Landesgerichtes Feldkirch ist die S** M** B** AG mit dem Sitz in G** eingetragen. Deren Grundkapital in Höhe von € 8.750.000 ist in 1.200.000 Stückaktien zerlegt.
Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die V** B** AG mit dem Sitz in Innsbruck registriert. Diese Gesellschaft war Hauptaktionärin der S** M** B** AG.
In der 18. ordentlichen Hauptversammlung der S** M** B** AG vom 11.4.2012 wurden die Minderheitsaktionäre gem den Bestimmungen des GesAusG gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von € 26,-- pro Stückaktie aus der Gesellschaft ausgeschlossen, wodurch die V** B** AG Alleinaktionärin der Gesellschaft wurde. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre im Firmenbuch des Landesgerichtes Feldkirch erfolgte am 16.5.2012.
Am 14.6.2012 beantragte R** B** beim LG Feldkirch die Überprüfung des Barabfindungsangebotes; am 15.6.2012 langte ein weiterer Antrag der Minderheitsaktionäre B**, F** und F** beim LG Feldkirch ein.
Mit Beschluss vom 25.6.2012 erklärte sich das LG Feldkirch als zur Entscheidung über diese Anträge örtlich unzuständig und überwies die Anträge gem § 44 JN an das – nach dessen Ansicht – örtlich zuständige LG Innsbruck.
Begründet wurde das im Wesentlichen damit, dass gem §§ 6 Abs 2 GesAusG iVm 225c Abs 1 und 2 AktG jeder Aktionär einen Anspruch gegen den Hauptgesellschafter auf Ausgleich durch bare Zuzahlung habe. Hauptgesellschafter sei die im Firmenbuch des LG Innsbruck eingetragene V** B** AG mit Sitz in Innsbruck. Die Ansprüche der Aktionäre seien daher gegen diese Gesellschaft zu richten, woraus sich gem § 120 Abs 7 JN die örtliche Unzuständigkeit des LG Feldkirch ergebe. Die örtliche Unzuständigkeit sei von Amts wegen wahrzunehmen und die Rechtssache an das örtlich zuständige Gericht gem § 44 JN zu überweisen.
Das LG Innsbruck lehnte die Übernahme der Zuständigkeit zur Entscheidung über die Anträge auf Überprüfung der Barabfindung gem §§ 6 Abs 2 GesAusG iVm 225c ff AktG ab und erklärte sich zur Entscheidung darüber als unzuständig, und zwar mit folgender Begründung:
Es entspricht stRspr und hM, dass sich aus den einschlägigen Zuständigkeitsregeln (§ 120 JN iVm § 225e AktG, § 3 GesAusG) klar die Absicht des Gesetzgebers ergibt, dass im Fall von Gesellschafterausschlüssen, Gesellschaftsumwandlungen, -spaltungen und –übernahmen sämtliche Verfahren zur Überprüfung von Barabfindungen jeweils beim Firmenbuchgericht der einzigen bzw maßgeblichen beteiligten Gesellschaft zu konzentrieren sind. Dies ist im Anwendungsbereich des GesAusG das Firmenbuchgericht der Kapitalgesellschaft (OGH 6 Ob 21/09w = RdW 2009, 464 = ecolex 2009/158 = AnwBl 2009, 307 = NZ 2009/67 = GesRZ 2009, 237; OGH 6 Ob 39/07i; 6 Nc 7/09w).
Gem § 3 Abs 1 GesAusG haben der Vorstand der Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter gemeinsam einen Bericht über den geplanten Ausschluss aufzustellen. In diesem Bericht ist u.a. darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung gemäß § 2 zusteht, weiters darauf, dass die Gesellschafter, auch wenn sie dem Beschluss zustimmen, bei dem Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses gemäß § 10 UGB als bekanntgemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsangebots stellen können (§ 6). Schon allein aus dieser Norm ergibt sich die klare Zuständigkeit des Gerichtes der ausschließenden Kapitalgesellschaft für das Barabfindungsüberprüfungsverfahren (so auch Klemt, Gesellschafterausschluss nach dem GesAusG, ecolex 2006, 912).
Zwar kann das Gericht, an das gem § 44 JN überwiesen wurde, seine Zuständigkeit nicht mit der Begründung ablehnen, dass das überweisende Gericht zuständig sei. Bei einer – wie hier – offenkundig falschen Zuständigkeitsentscheidung kann es dem unzuständigen Gericht allerdings nicht verwehrt sein, diesen Umstand aufzugreifen.
Abschließend nahm ich in diesen Beschluss noch folgenden Hinweis auf:
Der Überweisungsbeschluss gem § 44 JN des LG Feldkirch ist mit Rekurs anfechtbar, womit es an den Parteien liegen wird, jene Unzuständigkeitsentscheidung zu bekämpfen, die ihnen den Zugang zum zuständigen Gericht abschneidet.
Dieser Aufforderung kamen die Antragsteller nach, die Entscheidung des Landesgerichtes Feldkirch wurde mit Rekurs bekämpft. Diesem Rekurs gab das Oberlandesgericht Innsbruck Folge; die bekämpfte Entscheidung des LG Feldkirch wurde dahin abgeändert, dass das Landesgericht Feldkirch als zur Entscheidung über die Anträge auf Überprüfung der Barabfindung der Minderheitsaktionäre der S** M** B** AG örtlich zuständig erklärt wurde.
Die Begründung der Entscheidung des OLG Innsbruck zu 3 R 122/12a lautet:
1.:
Aus den einschlägigen Zuständigkeitsregeln der §§ 120 Abs 1 Z 3 sowie Abs 5a JN, 225e AktG und § 3 Abs 1 GesAusG leitet der OGH die Absicht des Gesetzgebers ab, im Falle von Gesellschaftsumwandlungen, -spaltungen und -übernahmen bzw. von Gesellschafterausschlüssen sämtliche Verfahren zur Überprüfung von (Bar-)Abfindungen jeweils beim Firmenbuchgericht der einzigen bzw. maßgeblichen beteiligten Gesellschaft zu konzentrieren (6 Nc 7/09w; 6 Ob 21/09w, GesRZ 2009, 237; 6 Ob 221/09g, ecolex 2010/249, 677 = GesRZ 2010, 228 [Ofner] = EvBl 2010/92, 661 [Garber]). Im Anwendungsbereich des Gesellschafter-Ausschlussgesetzes hat der OGH dies ausdrücklich auf das Firmenbuchgericht der Kapitalgesellschaft bezogen (6 Nc 7/09w und 6 Ob 21/09w jeweils für das Handelsgericht Wien als für die zu FN 78568t eingetragene BÖHLER-UDDEHOLM Aktiengesellschaft zuständige Handelsgericht und nicht das LG Linz als für die Hauptaktionärin, nämlich die zu FN 66209t eingetragene voestalpine AG zuständige Handelsgericht; ebenso mittlerweile OLG Wien 28 R 10/09k, NZ 2010, V50 = GesRZ 2009, 377). Diese Überlegung hängt damit zusammen, dass nach § 6 Abs 1 GesAusG die Anfechtung des Beschlusses über den Ausschluss der Minderheitsgesellschafter nicht darauf gestützt werden darf, dass die Barabfindung nicht angemessen festgelegt ist. Daraus ergibt sich, dass die Höhe der Barabfindung Bestandteil des Gesellschafterbeschlusses ist (6 Ob 221/09g; Koppensteiner Einige Fragen zum Squeeze-out, GeS 2006/143 [148]).
Das Überprüfungsverfahren der Barabfindung nach § 6 Abs 1 GesAusG ersetzt somit funktionell eine Anfechtung des Ausschlussbeschlusses in einem Bestandteil, nämlich im Rahmen der angemessenen Festlegung der Barabfindung. Der Antrag ist auf Überprüfung der Gültigkeit dieses Aspekts des Beschlusses gerichtet. Die Entscheidung des Gerichtes entfaltet dann „erga-omnes-Wirkung“. Der erfolgreiche Antrag führt zu einer Anpassung des Beschlussinhaltes in diesem Punkt (6 Ob 221/09g; Garber EvBl 2010, 663 [EBespr 6 Ob 221/09g]; Ofner GesRZ 2010, 229 [EBespr 6 Ob 221/09g]). Wie im Rekurs zutreffend erwähnt wird, ergibt sich diese Konsequenz zweifelsfrei aus § 3 Abs 1 GesAusG, wonach der Bericht des Vorstands (der Geschäftsführung) der Kapitalgesellschaft (hier der S** M** B** AG) und des Hauptgesellschafters (hier der V** B** AG) über den geplanten Ausschluss der Minderheitsgesellschafter eine derartige Rechtsbelehrung gegenüber den Minderheitsgesellschaftern unter anderem also den drei Antragstellern zu enthalten hat (6 Ob 21/09w; Rauter Das Gesellschafter-Ausschlussgesetz: Squeeze-out nun 'salonfähig'? JAP 2006/2007/16, 102 [104 FN 22]; Ruhm Praxisleitfaden zum Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern, ecolex 2007, 353 [353 FN 2]).
2.:
Diese Auslegung, die der OGH in 6 Nc 7/09w und 6 Ob 21/09w vorgegeben hat und die sich auch die vier antragstellenden Minderheitsaktionäre der S** M** B** AG und das LG Innsbruck im Beschluss vom 11.7.2012 zu Eigen gemacht haben, entspricht im Übrigen dem Schutzgedanken, der insbesondere den zitierten Zuständigkeitsnormen zugrunde liegt: Die Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung sind nämlich im Wesentlichen dazu gedacht, die Minderheitsaktionäre vor einer Übervorteilung zu schützen; den Aktionären wird zu diesem Zweck weitgehend das Recht eingeräumt, in dem Sprengel, in dem die Gesellschaft, an der sie sich beteiligt haben, ihren Sitz hat, den entsprechenden Antrag auf Überprüfung der Barabfindung einzubringen (6 Ob 21/09w; F. Klement Gesellschafterausschluss nach dem Gesellschafter-Ausschlussgesetz, ecolex 2006, 912 [914]; Hauser/Blaschke Sprengelüberschreitende Verschmelzung während eines Squeeze-out, GesRZ 2008, 18 [20R FN 25]).
3.:
Daher ändert auch die vom Landesgericht Feldkirch besonders betonte Tatsache nichts an dieser Zuständigkeit, dass der Antrag gegen die Hauptgesellschafterin, hier also die V** B** AG zu richten ist, die ihren Sitz im Sprengel eines anderen Gerichtes haben kann (OLG Wien 28 R 10/09k; vgl auch die beiden bereits zitierten E des OGH 6 Nc 7/09w, 6 Ob 21/09w: Dort waren Anträge der Minderheitsaktionäre der zu FN 78568t in das Firmenbuch eingetragenen BÖHLER-UDDEHOLM AG mit dem Sitz im Sprengel des Handelsgerichtes Wien betroffen. Die Aktien der Minderheitsgesellschafter wurden mit Hauptversammlungsbeschluss vom 23.6.2008 auf die Mehrheitsgesellschafterin, auf die zu FN 66209t in das Firmenbuch eingetragene voestalpine AG mit dem Sitz im Sprengel des Landes- als Handelsgerichts Linz übertragen. Einige Minderheitsaktionäre stellten die Anträge auf Überprüfung der Barabfindung beim Landes- als Handelsgericht Linz (6 Ob 21/09w) und einige beim Handelsgericht Wien als Firmenbuchgericht der Gesellschaft, deren Aktien übertragen wurden, nämlich der Böhler-Uddeholm AG. Der OGH sprach aus, dass nicht das Landesgericht Linz als Firmenbuchgericht des Sitzes der Mehrheitsgesellschafterin, sondern das Handelsgericht Wien als Firmenbuchgericht am Sitz der Kapitalgesellschaft, deren Aktien übertragen wurden und die gemeinsam mit der Mehrheitsaktionärin den Bericht gemäß § 3 Abs 1 GesAusG verfassen musste, zuständig war).
Daher ist auch hier nicht das Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht am Sitz der V** B** AG, sondern das Landesgericht Feldkirch als Firmenbuchgericht am Sitz der S** M** B** AG, deren Aktien von den Minderheitsgesellschaftern ua den Rekurswerbern auf Grund des Hauptversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft vom 11.4.2012 mit Eintragung des Beschlusses in das Firmenbuch am 16.5.2012 auf die V** B** AG übergingen (§ 5 Abs 4 GesAusG), zuständig.
4.:
Da die antragstellenden Minderheitsaktionäre der S** M** B** AG den Beschluss des LG Feldkirch vom 25.6.2012, mit dem dieses seine Unzuständigkeit aussprach, rechtzeitig bekämpft haben, liegt noch kein Kompetenzkonflikt im Sinn des § 47 Abs 1 JN vor (6 Nc 7/09w; RIS-Justiz RS0118692). Die bekämpfte Entscheidung des LG Feldkirch war daher ersatzlos aufzuheben und auszusprechen, dass das LG Feldkirch zur Entscheidung über die vier Anträge der Minderheitsgesellschafter der S** M** B** AG örtlich zuständig ist.
Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die V** B** AG mit dem Sitz in Innsbruck registriert. Diese Gesellschaft war Hauptaktionärin der S** M** B** AG.
In der 18. ordentlichen Hauptversammlung der S** M** B** AG vom 11.4.2012 wurden die Minderheitsaktionäre gem den Bestimmungen des GesAusG gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von € 26,-- pro Stückaktie aus der Gesellschaft ausgeschlossen, wodurch die V** B** AG Alleinaktionärin der Gesellschaft wurde. Die Eintragung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre im Firmenbuch des Landesgerichtes Feldkirch erfolgte am 16.5.2012.
Am 14.6.2012 beantragte R** B** beim LG Feldkirch die Überprüfung des Barabfindungsangebotes; am 15.6.2012 langte ein weiterer Antrag der Minderheitsaktionäre B**, F** und F** beim LG Feldkirch ein.
Mit Beschluss vom 25.6.2012 erklärte sich das LG Feldkirch als zur Entscheidung über diese Anträge örtlich unzuständig und überwies die Anträge gem § 44 JN an das – nach dessen Ansicht – örtlich zuständige LG Innsbruck.
Begründet wurde das im Wesentlichen damit, dass gem §§ 6 Abs 2 GesAusG iVm 225c Abs 1 und 2 AktG jeder Aktionär einen Anspruch gegen den Hauptgesellschafter auf Ausgleich durch bare Zuzahlung habe. Hauptgesellschafter sei die im Firmenbuch des LG Innsbruck eingetragene V** B** AG mit Sitz in Innsbruck. Die Ansprüche der Aktionäre seien daher gegen diese Gesellschaft zu richten, woraus sich gem § 120 Abs 7 JN die örtliche Unzuständigkeit des LG Feldkirch ergebe. Die örtliche Unzuständigkeit sei von Amts wegen wahrzunehmen und die Rechtssache an das örtlich zuständige Gericht gem § 44 JN zu überweisen.
Das LG Innsbruck lehnte die Übernahme der Zuständigkeit zur Entscheidung über die Anträge auf Überprüfung der Barabfindung gem §§ 6 Abs 2 GesAusG iVm 225c ff AktG ab und erklärte sich zur Entscheidung darüber als unzuständig, und zwar mit folgender Begründung:
Es entspricht stRspr und hM, dass sich aus den einschlägigen Zuständigkeitsregeln (§ 120 JN iVm § 225e AktG, § 3 GesAusG) klar die Absicht des Gesetzgebers ergibt, dass im Fall von Gesellschafterausschlüssen, Gesellschaftsumwandlungen, -spaltungen und –übernahmen sämtliche Verfahren zur Überprüfung von Barabfindungen jeweils beim Firmenbuchgericht der einzigen bzw maßgeblichen beteiligten Gesellschaft zu konzentrieren sind. Dies ist im Anwendungsbereich des GesAusG das Firmenbuchgericht der Kapitalgesellschaft (OGH 6 Ob 21/09w = RdW 2009, 464 = ecolex 2009/158 = AnwBl 2009, 307 = NZ 2009/67 = GesRZ 2009, 237; OGH 6 Ob 39/07i; 6 Nc 7/09w).
Gem § 3 Abs 1 GesAusG haben der Vorstand der Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter gemeinsam einen Bericht über den geplanten Ausschluss aufzustellen. In diesem Bericht ist u.a. darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsgesellschafter ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung gemäß § 2 zusteht, weiters darauf, dass die Gesellschafter, auch wenn sie dem Beschluss zustimmen, bei dem Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses gemäß § 10 UGB als bekanntgemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsangebots stellen können (§ 6). Schon allein aus dieser Norm ergibt sich die klare Zuständigkeit des Gerichtes der ausschließenden Kapitalgesellschaft für das Barabfindungsüberprüfungsverfahren (so auch Klemt, Gesellschafterausschluss nach dem GesAusG, ecolex 2006, 912).
Zwar kann das Gericht, an das gem § 44 JN überwiesen wurde, seine Zuständigkeit nicht mit der Begründung ablehnen, dass das überweisende Gericht zuständig sei. Bei einer – wie hier – offenkundig falschen Zuständigkeitsentscheidung kann es dem unzuständigen Gericht allerdings nicht verwehrt sein, diesen Umstand aufzugreifen.
Abschließend nahm ich in diesen Beschluss noch folgenden Hinweis auf:
Der Überweisungsbeschluss gem § 44 JN des LG Feldkirch ist mit Rekurs anfechtbar, womit es an den Parteien liegen wird, jene Unzuständigkeitsentscheidung zu bekämpfen, die ihnen den Zugang zum zuständigen Gericht abschneidet.
Dieser Aufforderung kamen die Antragsteller nach, die Entscheidung des Landesgerichtes Feldkirch wurde mit Rekurs bekämpft. Diesem Rekurs gab das Oberlandesgericht Innsbruck Folge; die bekämpfte Entscheidung des LG Feldkirch wurde dahin abgeändert, dass das Landesgericht Feldkirch als zur Entscheidung über die Anträge auf Überprüfung der Barabfindung der Minderheitsaktionäre der S** M** B** AG örtlich zuständig erklärt wurde.
Die Begründung der Entscheidung des OLG Innsbruck zu 3 R 122/12a lautet:
1.:
Aus den einschlägigen Zuständigkeitsregeln der §§ 120 Abs 1 Z 3 sowie Abs 5a JN, 225e AktG und § 3 Abs 1 GesAusG leitet der OGH die Absicht des Gesetzgebers ab, im Falle von Gesellschaftsumwandlungen, -spaltungen und -übernahmen bzw. von Gesellschafterausschlüssen sämtliche Verfahren zur Überprüfung von (Bar-)Abfindungen jeweils beim Firmenbuchgericht der einzigen bzw. maßgeblichen beteiligten Gesellschaft zu konzentrieren (6 Nc 7/09w; 6 Ob 21/09w, GesRZ 2009, 237; 6 Ob 221/09g, ecolex 2010/249, 677 = GesRZ 2010, 228 [Ofner] = EvBl 2010/92, 661 [Garber]). Im Anwendungsbereich des Gesellschafter-Ausschlussgesetzes hat der OGH dies ausdrücklich auf das Firmenbuchgericht der Kapitalgesellschaft bezogen (6 Nc 7/09w und 6 Ob 21/09w jeweils für das Handelsgericht Wien als für die zu FN 78568t eingetragene BÖHLER-UDDEHOLM Aktiengesellschaft zuständige Handelsgericht und nicht das LG Linz als für die Hauptaktionärin, nämlich die zu FN 66209t eingetragene voestalpine AG zuständige Handelsgericht; ebenso mittlerweile OLG Wien 28 R 10/09k, NZ 2010, V50 = GesRZ 2009, 377). Diese Überlegung hängt damit zusammen, dass nach § 6 Abs 1 GesAusG die Anfechtung des Beschlusses über den Ausschluss der Minderheitsgesellschafter nicht darauf gestützt werden darf, dass die Barabfindung nicht angemessen festgelegt ist. Daraus ergibt sich, dass die Höhe der Barabfindung Bestandteil des Gesellschafterbeschlusses ist (6 Ob 221/09g; Koppensteiner Einige Fragen zum Squeeze-out, GeS 2006/143 [148]).
Das Überprüfungsverfahren der Barabfindung nach § 6 Abs 1 GesAusG ersetzt somit funktionell eine Anfechtung des Ausschlussbeschlusses in einem Bestandteil, nämlich im Rahmen der angemessenen Festlegung der Barabfindung. Der Antrag ist auf Überprüfung der Gültigkeit dieses Aspekts des Beschlusses gerichtet. Die Entscheidung des Gerichtes entfaltet dann „erga-omnes-Wirkung“. Der erfolgreiche Antrag führt zu einer Anpassung des Beschlussinhaltes in diesem Punkt (6 Ob 221/09g; Garber EvBl 2010, 663 [EBespr 6 Ob 221/09g]; Ofner GesRZ 2010, 229 [EBespr 6 Ob 221/09g]). Wie im Rekurs zutreffend erwähnt wird, ergibt sich diese Konsequenz zweifelsfrei aus § 3 Abs 1 GesAusG, wonach der Bericht des Vorstands (der Geschäftsführung) der Kapitalgesellschaft (hier der S** M** B** AG) und des Hauptgesellschafters (hier der V** B** AG) über den geplanten Ausschluss der Minderheitsgesellschafter eine derartige Rechtsbelehrung gegenüber den Minderheitsgesellschaftern unter anderem also den drei Antragstellern zu enthalten hat (6 Ob 21/09w; Rauter Das Gesellschafter-Ausschlussgesetz: Squeeze-out nun 'salonfähig'? JAP 2006/2007/16, 102 [104 FN 22]; Ruhm Praxisleitfaden zum Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern, ecolex 2007, 353 [353 FN 2]).
2.:
Diese Auslegung, die der OGH in 6 Nc 7/09w und 6 Ob 21/09w vorgegeben hat und die sich auch die vier antragstellenden Minderheitsaktionäre der S** M** B** AG und das LG Innsbruck im Beschluss vom 11.7.2012 zu Eigen gemacht haben, entspricht im Übrigen dem Schutzgedanken, der insbesondere den zitierten Zuständigkeitsnormen zugrunde liegt: Die Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung sind nämlich im Wesentlichen dazu gedacht, die Minderheitsaktionäre vor einer Übervorteilung zu schützen; den Aktionären wird zu diesem Zweck weitgehend das Recht eingeräumt, in dem Sprengel, in dem die Gesellschaft, an der sie sich beteiligt haben, ihren Sitz hat, den entsprechenden Antrag auf Überprüfung der Barabfindung einzubringen (6 Ob 21/09w; F. Klement Gesellschafterausschluss nach dem Gesellschafter-Ausschlussgesetz, ecolex 2006, 912 [914]; Hauser/Blaschke Sprengelüberschreitende Verschmelzung während eines Squeeze-out, GesRZ 2008, 18 [20R FN 25]).
3.:
Daher ändert auch die vom Landesgericht Feldkirch besonders betonte Tatsache nichts an dieser Zuständigkeit, dass der Antrag gegen die Hauptgesellschafterin, hier also die V** B** AG zu richten ist, die ihren Sitz im Sprengel eines anderen Gerichtes haben kann (OLG Wien 28 R 10/09k; vgl auch die beiden bereits zitierten E des OGH 6 Nc 7/09w, 6 Ob 21/09w: Dort waren Anträge der Minderheitsaktionäre der zu FN 78568t in das Firmenbuch eingetragenen BÖHLER-UDDEHOLM AG mit dem Sitz im Sprengel des Handelsgerichtes Wien betroffen. Die Aktien der Minderheitsgesellschafter wurden mit Hauptversammlungsbeschluss vom 23.6.2008 auf die Mehrheitsgesellschafterin, auf die zu FN 66209t in das Firmenbuch eingetragene voestalpine AG mit dem Sitz im Sprengel des Landes- als Handelsgerichts Linz übertragen. Einige Minderheitsaktionäre stellten die Anträge auf Überprüfung der Barabfindung beim Landes- als Handelsgericht Linz (6 Ob 21/09w) und einige beim Handelsgericht Wien als Firmenbuchgericht der Gesellschaft, deren Aktien übertragen wurden, nämlich der Böhler-Uddeholm AG. Der OGH sprach aus, dass nicht das Landesgericht Linz als Firmenbuchgericht des Sitzes der Mehrheitsgesellschafterin, sondern das Handelsgericht Wien als Firmenbuchgericht am Sitz der Kapitalgesellschaft, deren Aktien übertragen wurden und die gemeinsam mit der Mehrheitsaktionärin den Bericht gemäß § 3 Abs 1 GesAusG verfassen musste, zuständig war).
Daher ist auch hier nicht das Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht am Sitz der V** B** AG, sondern das Landesgericht Feldkirch als Firmenbuchgericht am Sitz der S** M** B** AG, deren Aktien von den Minderheitsgesellschaftern ua den Rekurswerbern auf Grund des Hauptversammlungsbeschlusses dieser Gesellschaft vom 11.4.2012 mit Eintragung des Beschlusses in das Firmenbuch am 16.5.2012 auf die V** B** AG übergingen (§ 5 Abs 4 GesAusG), zuständig.
4.:
Da die antragstellenden Minderheitsaktionäre der S** M** B** AG den Beschluss des LG Feldkirch vom 25.6.2012, mit dem dieses seine Unzuständigkeit aussprach, rechtzeitig bekämpft haben, liegt noch kein Kompetenzkonflikt im Sinn des § 47 Abs 1 JN vor (6 Nc 7/09w; RIS-Justiz RS0118692). Die bekämpfte Entscheidung des LG Feldkirch war daher ersatzlos aufzuheben und auszusprechen, dass das LG Feldkirch zur Entscheidung über die vier Anträge der Minderheitsgesellschafter der S** M** B** AG örtlich zuständig ist.
6. Juni 2013
Agio muss Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses sein
Die Generalversammlung der S** GmbH beschloss eine Kapitalerhöhung um € 6.543,-- auf € 78.543,-- samt entsprechender Änderung des Gesellschaftsvertrages, wobei unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Altgesellschafter ein außenstehender Dritter zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung zugelassen wurde.
Im Beschluss wurde weiters festgehalten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag unverzüglich nach Schluss der Generalversammlung auf das Konto der Gesellschaft einzuzahlen ist.
Der Geschäftsführer meldet die Kapitalerhöhung samt der Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung in das Firmenbuch an, wobei er in der Anmeldung lediglich auf den Kapitalerhöhungsbetrag von € 6.543,-- Bezug nimmt und erklärt, dass unter Ausschluss des Bezugsrechtes der übrigen Gesellschafter der neue Gesellschafter zur Übernahme zugelassen wurde. Er erklärt weiters, dass sich der Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von € 6.543,-- in seiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet und er in der Verfügung darüber nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.
Aus der ebenfalls vorgelegten Übernahms- und Beitrittserklärung des neuen Gesellschafters ergibt sich, dass der Neugesellschafter nicht nur die durch die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft neu geschaffene Stammeinlage im Nennbetrag von € 6.543,-- übernimmt, sondern sich auch verpflichtet, mit demselben Fälligkeitsdatum ein Agio in Höhe von € 243.457,-- an die Gesellschaft zu leisten.
Im Hinblick darauf wurde der Antragsteller in einem Verbesserungsauftrag auf folgende Aspekte aufmerksam gemacht:
a)
Der Kapitalerhöhungsbeschluss lautet auf eine Erhöhung des Stammkapitals um € 6.543,--. Aus der Übernahms- und Beitrittserklärung ergibt sich, dass der neu beitretende Gesellschafter auch die Verpflichtung übernommen hat, zusätzlich ein Agio in Höhe von € 243.457,-- zu leisten und dieses Agio ebenfalls unverzüglich einzuzahlen.
Notwendiger Bestandteil eines Kapitalerhöhungsbeschlusses ist der Erhöhungsbetrag selbst; ist vom Übernehmenden auch ein Agio zu bezahlen, muss dieses aber ebenfalls beschlossen werden (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29 mwN). Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist demnach unvollständig.
b)
Die § 10 Abs 3 - Erklärung des Geschäftsführers hat sich nicht nur auf den Kapitalerhöhungsbetrag, sondern auch auf den einzuzahlenden bzw einbezahlten Agio-Betrag zu beziehen. Auch diese Erklärung ist also unvollständig.
In einer daraufhin eingelangten Stellungnahme hält der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen aufrecht und argumentiert wie folgt:
"§ 52 Abs 1 GmbHG erwähnt nicht, dass die Gesellschafter im Kapitalerhöhungsbeschluss auch Festlegungen zur Frage zu treffen haben, welche weiteren Leistungen neue Gesellschafter, die die neu geschaffenen Anteile übernehmen, zu erbringen haben. Diesbezüglich ordnet lediglich § 52 Abs 5 GmbHG an, dass die Übernahmeerklärung der neuen Gesellschafter neben dem Nominalkapital auch die sonstigen Leistungen, die der Übernehmer zu leisten verpflichtet ist, zu beinhalten hat. Indem der Gesetzgeber hinsichtlich der Übernahmeerklärung die sonstigen Leistungen ausdrücklich erwähnt, in § 52 Abs 1 hinsichtlich des Gesellschafterbeschlusses jedoch keine weiteren inhaltlichen Anforderungen stellt, kann e contrario geschlossen werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordert, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen."
Mangels Erfüllung des Verbesserungsauftrages wurde der Antrag mit folgender Begründung abgewiesen:
Richtig ist, dass § 52 Abs 1 GmbHG regelt, dass die Erhöhung des Stammkapitals einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraussetzt. Ebenso richtig ist, dass gem § 52 Abs 5 GmbHG in der Übernahmeerklärung dritter Personen der Beitritt zur Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages beurkundet werden muss und in der Erklärung außer dem Betrag der Stammeinlage auch die sonstigen Leistungen, zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrage verpflichtet sein soll, anzugeben sind.
Die Schlussfolgerung des Antragstellers, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der sonstigen Leistungen in Abs 5 und der Nichtnormierung weiterer inhaltlicher Anforderungen des Gesellschafterbeschlusses in Abs 1 e contrario geschlossen werden könne, dass der Gesellschafterbeschluss auf Erhöhung des Stammkapitals lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordere, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen, geht allerdings fehl.
Wenn eine Kapitalerhöhung nicht zum Nominale, sondern mit einem Agio durchgeführt werden soll, muss dies zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht werden. Ein Agio ist also ebenfalls zu beschließen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 10; Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29).
Umfahrer führt zwar aus, dass der notariell beurkundete Gesellschafterbeschluss "zweckmäßigerweise" u.a. die Festlegung des Betrags, um den das bisherige Stammkapital auf das erhöhte Stammkapital angehoben wird (Erhöhungsbetrag) sowie eines allfälligen Agios enthalten sollte, woraus aber nicht geschlossen werden kann, dass Umfahrer damit meint, diese Angaben könnten auch unterbleiben. Es kann ja kein Zweifel daran bestehen, dass der Erhöhungsbetrag jedenfalls Teil des Gesellschafterbeschlusses sein muss, womit diese Literaturstelle wohl nur dahingehend zu verstehen ist, dass es sinnvoll sei, die einzeln angeführten Elemente in ihrer Gesamtheit in den Gesellschafterbeschluss aufzunehmen (Umfahrer GmbH, Rz 555).
Zudem hält Umfahrer etwas später ausdrücklich fest, dass die Übernahmserklärung die Verpflichtung zur Übernahme des auf den Übernehmer laut Erhöhungsbeschluss entfallenden Teils der Kapitalerhöhung und zur Bezahlung des ebenfalls im Erhöhungsbeschluss festgelegten Übernahmspreises, der das Nominale der neuen Stammeinlage übersteigen (Agio), jedoch nicht unterschreiten darf, enthalten müsse. Er geht somit völlig unzweifelhaft ebenfalls davon aus, dass die Verpflichtung zur Leistung des Agios Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss (Umfahrer GmbH, Rz 557).
Auch aus der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des OGH 6 Ob 17/91 ergibt sich dieses Erfordernis. Im dortigen Anlassfall haben die Gesellschafter nämlich eine effektive Kapitalerhöhung beschlossen, und zwar bei Übernahmspreisen von insgesamt S 78 Mio um Nominale S 5 Mio, womit das zulässige Aufgeld (Agio) bei dieser Überpari-Emission S 73 Mio betragen hat. Der OGH führt in diesem Zusammenhang aus, dass das Agio nicht dem Stammkapital zugeschlagen werde und bei Kapitalerhöhungen insbesondere der Herstellung der Wertäquivalenz der alten und neuen Stammeinlagen oder auch der Abdeckung von Verlusten diene. Daraus ist zwanglos zu folgern, dass der Agio-Betrag Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss.
Schließlich ist noch auf einen weiteren Aspekt hinzuweisen:
In der Übernahms- und Beitrittserklärung braucht der Gesellschafter nur zu erklären, dass er eine neue Stammeinlage in dem aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultierenden Umfang übernimmt. Wird eine neue Stammeinlage von einem Dritten übernommen, ist gem § 52 Abs 5 GmbHG eine ausdrückliche Beitrittserklärung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags erforderlich. Nach § 52 Abs 5 S 2 GmbHG sind die Leistungsverpflichtungen zu präzisieren, zu denen der Drittübernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, weil der Übernehmer genaue Kenntnis von den Verpflichtungen haben muss, die er durch seinen Beitritt übernimmt. Deshalb wird § 52 Abs 5 S 2 GmbHG auch auf Leistungsverpflichtungen bezogen - in Betracht kommt in erster Linie ein Agio -, die aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultieren (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 25).
Auch daraus ergibt sich wiederum zwingend: Die Verpflichtung zur Leistung eines Agios muss im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden.
Die Gesellschaft hat gegen diesen Abweisungsbeschluss Rekurs erhoben. Über die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes werde ich natürlich berichten.
Im Beschluss wurde weiters festgehalten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag unverzüglich nach Schluss der Generalversammlung auf das Konto der Gesellschaft einzuzahlen ist.
Der Geschäftsführer meldet die Kapitalerhöhung samt der Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung in das Firmenbuch an, wobei er in der Anmeldung lediglich auf den Kapitalerhöhungsbetrag von € 6.543,-- Bezug nimmt und erklärt, dass unter Ausschluss des Bezugsrechtes der übrigen Gesellschafter der neue Gesellschafter zur Übernahme zugelassen wurde. Er erklärt weiters, dass sich der Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von € 6.543,-- in seiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet und er in der Verfügung darüber nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.
Aus der ebenfalls vorgelegten Übernahms- und Beitrittserklärung des neuen Gesellschafters ergibt sich, dass der Neugesellschafter nicht nur die durch die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft neu geschaffene Stammeinlage im Nennbetrag von € 6.543,-- übernimmt, sondern sich auch verpflichtet, mit demselben Fälligkeitsdatum ein Agio in Höhe von € 243.457,-- an die Gesellschaft zu leisten.
Im Hinblick darauf wurde der Antragsteller in einem Verbesserungsauftrag auf folgende Aspekte aufmerksam gemacht:
a)
Der Kapitalerhöhungsbeschluss lautet auf eine Erhöhung des Stammkapitals um € 6.543,--. Aus der Übernahms- und Beitrittserklärung ergibt sich, dass der neu beitretende Gesellschafter auch die Verpflichtung übernommen hat, zusätzlich ein Agio in Höhe von € 243.457,-- zu leisten und dieses Agio ebenfalls unverzüglich einzuzahlen.
Notwendiger Bestandteil eines Kapitalerhöhungsbeschlusses ist der Erhöhungsbetrag selbst; ist vom Übernehmenden auch ein Agio zu bezahlen, muss dieses aber ebenfalls beschlossen werden (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29 mwN). Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist demnach unvollständig.
b)
Die § 10 Abs 3 - Erklärung des Geschäftsführers hat sich nicht nur auf den Kapitalerhöhungsbetrag, sondern auch auf den einzuzahlenden bzw einbezahlten Agio-Betrag zu beziehen. Auch diese Erklärung ist also unvollständig.
In einer daraufhin eingelangten Stellungnahme hält der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen aufrecht und argumentiert wie folgt:
"§ 52 Abs 1 GmbHG erwähnt nicht, dass die Gesellschafter im Kapitalerhöhungsbeschluss auch Festlegungen zur Frage zu treffen haben, welche weiteren Leistungen neue Gesellschafter, die die neu geschaffenen Anteile übernehmen, zu erbringen haben. Diesbezüglich ordnet lediglich § 52 Abs 5 GmbHG an, dass die Übernahmeerklärung der neuen Gesellschafter neben dem Nominalkapital auch die sonstigen Leistungen, die der Übernehmer zu leisten verpflichtet ist, zu beinhalten hat. Indem der Gesetzgeber hinsichtlich der Übernahmeerklärung die sonstigen Leistungen ausdrücklich erwähnt, in § 52 Abs 1 hinsichtlich des Gesellschafterbeschlusses jedoch keine weiteren inhaltlichen Anforderungen stellt, kann e contrario geschlossen werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordert, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen."
Mangels Erfüllung des Verbesserungsauftrages wurde der Antrag mit folgender Begründung abgewiesen:
Richtig ist, dass § 52 Abs 1 GmbHG regelt, dass die Erhöhung des Stammkapitals einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraussetzt. Ebenso richtig ist, dass gem § 52 Abs 5 GmbHG in der Übernahmeerklärung dritter Personen der Beitritt zur Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages beurkundet werden muss und in der Erklärung außer dem Betrag der Stammeinlage auch die sonstigen Leistungen, zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrage verpflichtet sein soll, anzugeben sind.
Die Schlussfolgerung des Antragstellers, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der sonstigen Leistungen in Abs 5 und der Nichtnormierung weiterer inhaltlicher Anforderungen des Gesellschafterbeschlusses in Abs 1 e contrario geschlossen werden könne, dass der Gesellschafterbeschluss auf Erhöhung des Stammkapitals lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordere, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen, geht allerdings fehl.
Wenn eine Kapitalerhöhung nicht zum Nominale, sondern mit einem Agio durchgeführt werden soll, muss dies zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht werden. Ein Agio ist also ebenfalls zu beschließen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 10; Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29).
Umfahrer führt zwar aus, dass der notariell beurkundete Gesellschafterbeschluss "zweckmäßigerweise" u.a. die Festlegung des Betrags, um den das bisherige Stammkapital auf das erhöhte Stammkapital angehoben wird (Erhöhungsbetrag) sowie eines allfälligen Agios enthalten sollte, woraus aber nicht geschlossen werden kann, dass Umfahrer damit meint, diese Angaben könnten auch unterbleiben. Es kann ja kein Zweifel daran bestehen, dass der Erhöhungsbetrag jedenfalls Teil des Gesellschafterbeschlusses sein muss, womit diese Literaturstelle wohl nur dahingehend zu verstehen ist, dass es sinnvoll sei, die einzeln angeführten Elemente in ihrer Gesamtheit in den Gesellschafterbeschluss aufzunehmen (Umfahrer GmbH, Rz 555).
Zudem hält Umfahrer etwas später ausdrücklich fest, dass die Übernahmserklärung die Verpflichtung zur Übernahme des auf den Übernehmer laut Erhöhungsbeschluss entfallenden Teils der Kapitalerhöhung und zur Bezahlung des ebenfalls im Erhöhungsbeschluss festgelegten Übernahmspreises, der das Nominale der neuen Stammeinlage übersteigen (Agio), jedoch nicht unterschreiten darf, enthalten müsse. Er geht somit völlig unzweifelhaft ebenfalls davon aus, dass die Verpflichtung zur Leistung des Agios Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss (Umfahrer GmbH, Rz 557).
Auch aus der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des OGH 6 Ob 17/91 ergibt sich dieses Erfordernis. Im dortigen Anlassfall haben die Gesellschafter nämlich eine effektive Kapitalerhöhung beschlossen, und zwar bei Übernahmspreisen von insgesamt S 78 Mio um Nominale S 5 Mio, womit das zulässige Aufgeld (Agio) bei dieser Überpari-Emission S 73 Mio betragen hat. Der OGH führt in diesem Zusammenhang aus, dass das Agio nicht dem Stammkapital zugeschlagen werde und bei Kapitalerhöhungen insbesondere der Herstellung der Wertäquivalenz der alten und neuen Stammeinlagen oder auch der Abdeckung von Verlusten diene. Daraus ist zwanglos zu folgern, dass der Agio-Betrag Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss.
Schließlich ist noch auf einen weiteren Aspekt hinzuweisen:
In der Übernahms- und Beitrittserklärung braucht der Gesellschafter nur zu erklären, dass er eine neue Stammeinlage in dem aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultierenden Umfang übernimmt. Wird eine neue Stammeinlage von einem Dritten übernommen, ist gem § 52 Abs 5 GmbHG eine ausdrückliche Beitrittserklärung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags erforderlich. Nach § 52 Abs 5 S 2 GmbHG sind die Leistungsverpflichtungen zu präzisieren, zu denen der Drittübernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, weil der Übernehmer genaue Kenntnis von den Verpflichtungen haben muss, die er durch seinen Beitritt übernimmt. Deshalb wird § 52 Abs 5 S 2 GmbHG auch auf Leistungsverpflichtungen bezogen - in Betracht kommt in erster Linie ein Agio -, die aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultieren (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 25).
Auch daraus ergibt sich wiederum zwingend: Die Verpflichtung zur Leistung eines Agios muss im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden.
Die Gesellschaft hat gegen diesen Abweisungsbeschluss Rekurs erhoben. Über die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes werde ich natürlich berichten.
22. Mai 2013
Vereinfachte Kapitalherabsetzung gem § 59 GmbHG und kapitalherabsetzender Effekt einer Verschmelzung
Die I*con* GmbH hat ein zur Gänze einbezahltes Stammkapital von ATS 500.000. Sie ist Alleingesellschafterin der I*med* GmbH mit einem zur Gänze einbezahlten Stammkapital von € 550.000.
Die I*med soll up-stream auf ihre Mutter I*con verschmolzen werden.
Es ist evident, dass diese Verschmelzung einen eklatanten kapitalherabsetzenden Effekt zur Folge hätte, zumal die Tochtergesellschaft mit einem gebundenen Kapital von € 550.000 auf ihre Mutter mit einem gebundenen Kapital von (umgerechnet) € 36.336,42 verschmolzen würde.
Die Schlussbilanz der übertragenden Tochtergesellschaft zum Verschmelzungsstichtag hat allerdings folgendes Bild:
Aktiva ...................................... € 321.570,70
Anlagevermögen ........................ € 125.639,10
Umlaufvermögen ....................... € 184.538,75
Rechnungsabgrenzung ................ € 11.392,85
Passiva ..................................... € 321.570,70
Eigenkapital .............................. € 28.495,40
Stammkapital ............... € 550.000,00
Bilanzverlust ................. - € 521.504,60
Rückstellungen ......................... € 3.000,00
Verbindlichkeiten ..................... € 223.151,96
Rechnungsabgrenzung .............. € 66.923,34
Um den kapitalherabsetzenden Effekt zu vermeiden, hat die Tochtergesellschaft in Vorbereitung der Verschmelzungsbeschlüsse mit Generalversammlungsbeschluss vom 22.4.2013 eine vereinfachte Herabsetzung des Stammkapitals von € 550.000,-- um € 513.700,-- auf € 36.300,-- zum Zwecke der (teilweisen) Abdeckung des Bilanzverlustes gem § 59 GmbHG durchgeführt. Diese Kapitalherabsetzung wurde im Vorfeld der angemeldeten Verschmelzung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet und unmittelbar darauf auch eingetragen.
Nach Durchführung dieser Kapitalherabsetzung weist demnach die übertragende Tochtergesellschaft folgendes Bilanzbild auf:
Aktiva ...................................... € 321.570,70
Anlagevermögen ........................ € 125.639,10
Umlaufvermögen ....................... € 184.538,75
Rechnungsabgrenzung ................ € 11.392,85
Passiva .................................... € 321.570,70
Eigenkapital .............................. € 28.495,40
Stammkapital ............... € 36.300,00
Bilanzverlust ................. - € 7.804,60
Rückstellungen ......................... € 3.000,00
Verbindlichkeiten ..................... € 223.151,96
Rechnungsabgrenzung .............. € 66.923,34
Die Generalversammlungen der beiden beteiligten Gesellschaften fassten ihre Verschmelzungsbeschlüsse am 23.4.2013 denn auch „unter der Bedingung der Eintragung dieser vereinfachten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch“; die Geschäftsführungen der Gesellschaften meldeten die Eintragung der Verschmelzungen in weiterer Folge ebenfalls unter dieser Bedingung zur Eintragung in das Firmenbuch an.
Es ist nicht zweifelhaft, dass der Eintragung der Verschmelzung vor diesem Hintergrund der eingangs angesprochene kapitalherabsetzende Effekt nicht mehr entgegensteht, zumal zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung (nämlich: Firmenbucheintragung gem § 225a Abs 3 AktG) das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft nur mehr € 36.300 betragen hat und somit niedriger ist als das Stammkapital der übernehmenden Muttergesellschaft.
Es stellt sich nur die Frage, ob der Zwischenschritt der vereinfachten Kapitalherabsetzung in einer derartigen Konstellation überhaupt notwendig ist, zumal bei der vereinfachten Herabsetzung des Stammkapitals zum Zwecke der Verlustabdeckung Gläubigerschutzaspekte nur durch die nachwirkenden Ausschüttungsbeschränkungen gem § 187 AktG (§ 59 Abs 1 GmbHG) eine Rolle spielen (Kalss, VSU² § 224 AktG Rz 47).
Das Verschmelzungskapital ist – naturgemäß – mit und ohne Kapitalherabsetzung gleich und beträgt € 28.495,40, ist also positiv.
Die Zulässigkeit einer Verschmelzung ist nach der hM zunächst anhand der Kapitalerhaltungsgrundsätze zu überprüfen (vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II § 224 Rz 6 mwN). Diese dienen wiederum vorrangig dem Gläubigerschutz, welcher als eine im Gesellschaftsrecht der Kapitalgesellschaft fest verankerte Leitidee jede Auslegung von Gesetzesnovellen beeinflusst (OGH 6 Ob 4/99 b).
Die Verschmelzung zweier Gesellschaften kann die gleiche Wirkung wie eine Kapitalherabsetzung haben, insbes wenn eine Konzerngesellschaft mit hohem Eigenkapital auf eine solche mit niedrigem Kapital verschmolzen wird. Durch Übernahme des Vermögens der übertragenden Gesellschaft in die übernehmende ohne Kapitalerhöhung wird das gebundene Stammkapital in „freies“ Kapital umgewandelt, das zur Ausschüttung an die Gesellschafter gelangen kann. Dieser Effekt macht eine derartige Verschmelzung aus Gläubigerschutzaspekten nichtig (OGH 6 Ob 4/99 b; Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 54 Rz 49; Kalss aaO, § 224 AktG Rz 40 u 41).
Die vereinfachte Kapitalherabsetzung nach § 59 GmbHG zur Sanierung der Gesellschaft durch Abdeckung von Bilanzverlusten ist jedoch von der ordentlichen Kapitalherabsetzung iSd § 54 GmbHG, welche dem Abbau der Überkapitalisierung dient, zu unterscheiden. Kern des Verfahrens zur ordentlichen Kapitalherabsetzung bildet das Aufgebotsverfahren nach § 55 GmbHG, dessen Zweck vorrangig im Gläubigerschutz liegt. Gerade dieses Aufgebotsverfahren und somit der Gläubigerschutz vor Durchführung der Maßnahme entfällt aber bei einer einfachen Kapitalherabsetzung.
Übersteigt das Nennkapital der übertragenden Gesellschaft jenes der übernehmenden Gesellschaft und sind die Verluste der übertragenden Gesellschaft so groß, dass dadurch die Differenz der Nennkapitalien ausgeglichen werden kann, reicht die vereinfachte Kapitalherabsetzung zur Bewältigung des herabsetzenden Effekts aus (Eckert, GeS 2006, 436). In einem solchen Fall führt die Verschmelzung nämlich nicht zum Freiwerden von bisher gebundenem Eigenkapital der übertragenden Gesellschaft, weil dieses ohnehin nicht mehr gedeckt war (Kalss aaO, § 224 AktG Rz 47). Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann im Vorfeld der Verschmelzung oder zugleich beschlossen werden. Aufgrund des Umstandes, dass das Verschmelzungskapital durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht beeinflusst wird und die übertragende Gesellschaft durch die Verschmelzung untergeht, ist es daher auch zulässig, auf einen eigenen Beschluss hinsichtlich der vereinfachten Kapitalherabsetzung überhaupt zu verzichten. In diesem Fall ist die übernehmende Gesellschaft jedoch zur Einhaltung der nachwirkenden Gläubigerschutzregelungen gem § 187 AktG verpflichtet (Eckert, GeS 2006, 436; Kalss aaO § 224 AktG Rz 47).
Nachdem im konkreten Fall die vereinfachte Kapitalherabsetzung ohnehin vorgenommen wurde, stellten sich diese Fragen nicht. Ohne diese Maßnahme wäre aber vor dem Hintergrund der überzeugenden Argumente von Kalss und Eckert bei entsprechender Darstellung in den Verschmelzungsdokumenten (dazu wiederum Kalss aaO § 224 AktG Rz 47 aE) der Eintragung der Verschmelzung ebenfalls kein Hindernis entgegen gestanden.
Die I*med soll up-stream auf ihre Mutter I*con verschmolzen werden.
Es ist evident, dass diese Verschmelzung einen eklatanten kapitalherabsetzenden Effekt zur Folge hätte, zumal die Tochtergesellschaft mit einem gebundenen Kapital von € 550.000 auf ihre Mutter mit einem gebundenen Kapital von (umgerechnet) € 36.336,42 verschmolzen würde.
Die Schlussbilanz der übertragenden Tochtergesellschaft zum Verschmelzungsstichtag hat allerdings folgendes Bild:
Aktiva ...................................... € 321.570,70
Anlagevermögen ........................ € 125.639,10
Umlaufvermögen ....................... € 184.538,75
Rechnungsabgrenzung ................ € 11.392,85
Passiva ..................................... € 321.570,70
Eigenkapital .............................. € 28.495,40
Stammkapital ............... € 550.000,00
Bilanzverlust ................. - € 521.504,60
Rückstellungen ......................... € 3.000,00
Verbindlichkeiten ..................... € 223.151,96
Rechnungsabgrenzung .............. € 66.923,34
Um den kapitalherabsetzenden Effekt zu vermeiden, hat die Tochtergesellschaft in Vorbereitung der Verschmelzungsbeschlüsse mit Generalversammlungsbeschluss vom 22.4.2013 eine vereinfachte Herabsetzung des Stammkapitals von € 550.000,-- um € 513.700,-- auf € 36.300,-- zum Zwecke der (teilweisen) Abdeckung des Bilanzverlustes gem § 59 GmbHG durchgeführt. Diese Kapitalherabsetzung wurde im Vorfeld der angemeldeten Verschmelzung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet und unmittelbar darauf auch eingetragen.
Nach Durchführung dieser Kapitalherabsetzung weist demnach die übertragende Tochtergesellschaft folgendes Bilanzbild auf:
Aktiva ...................................... € 321.570,70
Anlagevermögen ........................ € 125.639,10
Umlaufvermögen ....................... € 184.538,75
Rechnungsabgrenzung ................ € 11.392,85
Passiva .................................... € 321.570,70
Eigenkapital .............................. € 28.495,40
Stammkapital ............... € 36.300,00
Bilanzverlust ................. - € 7.804,60
Rückstellungen ......................... € 3.000,00
Verbindlichkeiten ..................... € 223.151,96
Rechnungsabgrenzung .............. € 66.923,34
Die Generalversammlungen der beiden beteiligten Gesellschaften fassten ihre Verschmelzungsbeschlüsse am 23.4.2013 denn auch „unter der Bedingung der Eintragung dieser vereinfachten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch“; die Geschäftsführungen der Gesellschaften meldeten die Eintragung der Verschmelzungen in weiterer Folge ebenfalls unter dieser Bedingung zur Eintragung in das Firmenbuch an.
Es ist nicht zweifelhaft, dass der Eintragung der Verschmelzung vor diesem Hintergrund der eingangs angesprochene kapitalherabsetzende Effekt nicht mehr entgegensteht, zumal zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung (nämlich: Firmenbucheintragung gem § 225a Abs 3 AktG) das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft nur mehr € 36.300 betragen hat und somit niedriger ist als das Stammkapital der übernehmenden Muttergesellschaft.
Es stellt sich nur die Frage, ob der Zwischenschritt der vereinfachten Kapitalherabsetzung in einer derartigen Konstellation überhaupt notwendig ist, zumal bei der vereinfachten Herabsetzung des Stammkapitals zum Zwecke der Verlustabdeckung Gläubigerschutzaspekte nur durch die nachwirkenden Ausschüttungsbeschränkungen gem § 187 AktG (§ 59 Abs 1 GmbHG) eine Rolle spielen (Kalss, VSU² § 224 AktG Rz 47).
Das Verschmelzungskapital ist – naturgemäß – mit und ohne Kapitalherabsetzung gleich und beträgt € 28.495,40, ist also positiv.
Die Zulässigkeit einer Verschmelzung ist nach der hM zunächst anhand der Kapitalerhaltungsgrundsätze zu überprüfen (vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II § 224 Rz 6 mwN). Diese dienen wiederum vorrangig dem Gläubigerschutz, welcher als eine im Gesellschaftsrecht der Kapitalgesellschaft fest verankerte Leitidee jede Auslegung von Gesetzesnovellen beeinflusst (OGH 6 Ob 4/99 b).
Die Verschmelzung zweier Gesellschaften kann die gleiche Wirkung wie eine Kapitalherabsetzung haben, insbes wenn eine Konzerngesellschaft mit hohem Eigenkapital auf eine solche mit niedrigem Kapital verschmolzen wird. Durch Übernahme des Vermögens der übertragenden Gesellschaft in die übernehmende ohne Kapitalerhöhung wird das gebundene Stammkapital in „freies“ Kapital umgewandelt, das zur Ausschüttung an die Gesellschafter gelangen kann. Dieser Effekt macht eine derartige Verschmelzung aus Gläubigerschutzaspekten nichtig (OGH 6 Ob 4/99 b; Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 54 Rz 49; Kalss aaO, § 224 AktG Rz 40 u 41).
Die vereinfachte Kapitalherabsetzung nach § 59 GmbHG zur Sanierung der Gesellschaft durch Abdeckung von Bilanzverlusten ist jedoch von der ordentlichen Kapitalherabsetzung iSd § 54 GmbHG, welche dem Abbau der Überkapitalisierung dient, zu unterscheiden. Kern des Verfahrens zur ordentlichen Kapitalherabsetzung bildet das Aufgebotsverfahren nach § 55 GmbHG, dessen Zweck vorrangig im Gläubigerschutz liegt. Gerade dieses Aufgebotsverfahren und somit der Gläubigerschutz vor Durchführung der Maßnahme entfällt aber bei einer einfachen Kapitalherabsetzung.
Übersteigt das Nennkapital der übertragenden Gesellschaft jenes der übernehmenden Gesellschaft und sind die Verluste der übertragenden Gesellschaft so groß, dass dadurch die Differenz der Nennkapitalien ausgeglichen werden kann, reicht die vereinfachte Kapitalherabsetzung zur Bewältigung des herabsetzenden Effekts aus (Eckert, GeS 2006, 436). In einem solchen Fall führt die Verschmelzung nämlich nicht zum Freiwerden von bisher gebundenem Eigenkapital der übertragenden Gesellschaft, weil dieses ohnehin nicht mehr gedeckt war (Kalss aaO, § 224 AktG Rz 47). Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann im Vorfeld der Verschmelzung oder zugleich beschlossen werden. Aufgrund des Umstandes, dass das Verschmelzungskapital durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht beeinflusst wird und die übertragende Gesellschaft durch die Verschmelzung untergeht, ist es daher auch zulässig, auf einen eigenen Beschluss hinsichtlich der vereinfachten Kapitalherabsetzung überhaupt zu verzichten. In diesem Fall ist die übernehmende Gesellschaft jedoch zur Einhaltung der nachwirkenden Gläubigerschutzregelungen gem § 187 AktG verpflichtet (Eckert, GeS 2006, 436; Kalss aaO § 224 AktG Rz 47).
Nachdem im konkreten Fall die vereinfachte Kapitalherabsetzung ohnehin vorgenommen wurde, stellten sich diese Fragen nicht. Ohne diese Maßnahme wäre aber vor dem Hintergrund der überzeugenden Argumente von Kalss und Eckert bei entsprechender Darstellung in den Verschmelzungsdokumenten (dazu wiederum Kalss aaO § 224 AktG Rz 47 aE) der Eintragung der Verschmelzung ebenfalls kein Hindernis entgegen gestanden.
4. Mai 2013
U. Torggler (Hrsg.), UGB-Kommentar [LINDE Verlag]
Am 6.5.2013 wird im LINDE Verlag der von Univ.Prof. Dr. Ulrich Torggler herausgegebene UGB-Kommentar erscheinen.
Ich habe in diesem Werk die §§ 17 - 37 UGB kommentiert. Die Autoren haben ihre Belegexemplare bereits erhalten.
Nicht nur, weil ich an diesem Großwerk mitarbeiten durfte, muss ich sagen:
Ein sehr gelungenes Buch, das eine Lücke füllt. Es ist nämlich einerseits eine vollständige Kommentierung aller Bücher des UGB (also einschließlich der Rechnungslegungsvorschriften) in einem Band und andererseits sehr kompakt (wenn man das bei einem Umfang von beinahe 1.800 Seiten sagen darf) und praxisorientiert geschrieben.
Der Folder des Verlags verspricht tatsächlich nicht zu viel: Das Wesentliche wird kurz und prägnant dargestellt, mit den entsprechenden weiterführenden Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung ist der Kommentar trotzdem sehr dicht und reicht an einen Großkommentar heran.
Ich bin mir ziemlich sicher, dass sich dieser Kommentar als "erster Griff" bei Fragen zum UGB etablieren wird. Man wird dort viele Fragen beantwortet finden, jedenfalls aber über die Belegstellen aus Literatur und Rechtsprechung alle Tiefen der Materie bearbeiten und erkunden können.
Ich habe in diesem Werk die §§ 17 - 37 UGB kommentiert. Die Autoren haben ihre Belegexemplare bereits erhalten.
Nicht nur, weil ich an diesem Großwerk mitarbeiten durfte, muss ich sagen:
Ein sehr gelungenes Buch, das eine Lücke füllt. Es ist nämlich einerseits eine vollständige Kommentierung aller Bücher des UGB (also einschließlich der Rechnungslegungsvorschriften) in einem Band und andererseits sehr kompakt (wenn man das bei einem Umfang von beinahe 1.800 Seiten sagen darf) und praxisorientiert geschrieben.
Der Folder des Verlags verspricht tatsächlich nicht zu viel: Das Wesentliche wird kurz und prägnant dargestellt, mit den entsprechenden weiterführenden Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung ist der Kommentar trotzdem sehr dicht und reicht an einen Großkommentar heran.
Ich bin mir ziemlich sicher, dass sich dieser Kommentar als "erster Griff" bei Fragen zum UGB etablieren wird. Man wird dort viele Fragen beantwortet finden, jedenfalls aber über die Belegstellen aus Literatur und Rechtsprechung alle Tiefen der Materie bearbeiten und erkunden können.
19. April 2013
Kapitalberichtigung unter Heranziehung von Rücklagen, denen ein aus der Einbringung eines Einzelunternehmens resultierender Firmenwert gegenübersteht
Zu FN *** ist seit 10.1.2008 die Sch** St** u W** GmbH mit einem zur Gänze geleisteten Stammkapital von € 35.000 registriert, deren Alleingesellschafter L Sch** ist.
Organisationsrechtliche Grundlage dieser GmbH ist die Errichtungserklärung vom 30.11.2007 samt Nachtrag vom 7.1.2008, wobei seinerzeit die Aufbringung des Stammkapitals dergestalt erfolgte, dass die Hälfte des Stammkapitals vom Alleingesellschafter in bar aufgebracht wurde und die zweite Hälfte in Form der Einbringung seines, damals seit etwas mehr als 3 Jahre bestehenden, nicht protokollierten Einzelunternehmens auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.6.2007.
Die entsprechende Firmenbucheintragung lautet demnach:
Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom
30.11.2007 samt Nachtrag vom 07.01.2008
Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens
"W************ Mag. L* Sch**"
mit dem Standort in Innsbruck
Die genannte Einbringungsbilanz wies (nur) ein Einbringungskapital von € 30,82 aus, wobei aktivseitig Sacheinlagen von € 2.777,81 und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen von € 19.890,-- und passivseitig sonstige Verbindlichkeiten von € 4.636,99 und eine unbare Entnahme gemäß § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG von € 18.000,-- ausgewiesen sind.
In einem gesondert vorgelegten Gutachten wurde der Verkehrswert des eingebrachten Einzelunternehmens mit zumindest € 970.000 taxiert und somit der Nachweis erbracht, dass die eingebrachte Sacheinlage zumindest den Wert der dafür gewährten Stammeinlagen von € 17.500 erreicht.
Die Punkte 4. und 5. der Errichtungserklärung lauten auszugsweise wie folgt:
4.1. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt € 35.000 und wird vom Alleingesellschafter L* Sch** zur Gänze übernommen.
4.2. Die Stammeinlage wird vom Gesellschafter aufgebracht
hinsichtlich eines Teilbetrages von € 17.500 durch Bareinzahlung von € 17.500 und
hinsichtlich eines Teilbetrages von € 17.500 durch Sacheinlage des nicht protokollierten Einzelunternehmens L* Sch** nach Maßgabe des Punktes 5. (Sacheinlage).
5.1. L* Sch* ist alleiniger Eigentümer eines W** Einzelunternehmens mit dem Standort in Innsbruck. Das Einzelunternehmen ist im Firmenbuch nicht eingetragen. Das Einzelunternehmen ist in der beigefügten Einbringungsbilanz zum 30.6.2007 dargestellt.
5.2. L* Sch** bringt das unter 5.1 bezeichnete Einbringungsvermögen auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.6.2007 mit allen Aktiven und Passiven zum Zweck der Fortführung der W** Tätigkeit in die Sch** St** u W** GmbH ein.
5.3. Durch diese Einbringung wird ein Teil eines Geschäftsanteiles, der einer Stammeinlage von € 17.500 entspricht, zur Gänze aufgebracht.
…
5.8. Der einbringende Gesellschafter macht der übernehmenden Gesellschaft hinsichtlich des Einbringungsvermögens keine besonderen Zusagen, haftet jedoch dafür, dass das Einbringungsvermögen einen positiven Verkehrswert aufweist, dass die in diesem Vertrag angeschlossene Einbringungsbilanz zum 30.6.2007 eine vollständige Zusammenstellung der ansatzpflichtigen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten darstellt, dass die Bewertungen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und dass sich die in der Einbringungsbilanz enthaltenen Vermögenswerte in seinem freien und uneingeschränkten Eigentum befinden und ebenso auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Ferner haftet er dafür, dass der Wert des Einbringungsvermögens den Wert des auf diese Weise aufgebrachten Geschäftsanteiles in der Höhe von € 17.500 erreicht.
In der Generalversammlung vom 15.3.2013 fasste der Alleingesellschafter folgende Beschlüsse:
Erstens:
Das Stammkapital der Gesellschaft von € 35.000 wird um € 815.000 auf € 850.000 unter teilweiser Heranziehung bzw Auflösung der im Jahresabschluss zum 30.6.2012 ausgewiesenen nicht gebundenen Kapitalrücklage rückwirkend auf den Beginn des Geschäftsjahres nach den Bestimmungen des KapBG erhöht, wobei der Erhöhungsbetrag dem Alleingesellschafter zur Gänze zuwächst.
Zweitens:
Die Errichtungserklärung wird in Punkt 4. geändert, der zu lauten hat wie folgt:
Stammkapital
Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt € 850.000 und wurde vom Alleingesellschafter L* Sch** mit einer Stammeinlage in Höhe von € 850.000 übernommen und zur Gänze geleistet.
Diese Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln einschließlich der Änderung der Errichtungserklärung wird nun vom Geschäftsführer zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.
In der unternehmensrechtlichen Eröffnungsbilanz zum 1.7.2007 wurde auf Grundlage des genannten Bewertungsgutachtens gem § 202 Abs 1 UGB ein Firmenwert in Höhe von € 970.000 gebildet und eine nicht gebundene Kapitalrücklage in Höhe von € 952.500 eingestellt.
In den Schlussbilanzen der GmbH ist dieser Firmenwert aktivseitig unter „Immaterielle Vermögensgegenstände“ bilanziert, zu den jeweiligen Bilanzstichtagen zum 30.6. sind u.a. folgende Positionen ausgewiesen:
Geschäftsjahr 2008:
AKTIVA
Anlagevermögen
Immaterielle Vermögensgegenstände ……………………. 872.972,26
PASSIVA
Eigenkapital…………………………………………….. 975.735,86
Nennkapital (Stammkapital) ……………………………. 35.000,00
Kapitalrücklagen ………………………………………. 952.500,00
Bilanzverlust …………………………………………… - 11.764,34
Geschäftsjahr 2009:
AKTIVA
Anlagevermögen
Immaterielle Vermögensgegenstände ……………………. 775.975,34
PASSIVA
Eigenkapital………………………..………………….. 944.728,31
Nennkapital (Stammkapital) ……………………………. 35.000,00
Kapitalrücklagen …….………………………………. 952.500,00
Bilanzverlust ………………………………………… - 42.771,69
Geschäftsjahr 2010:
AKTIVA
Anlagevermögen
Immaterielle Vermögensgegenstände ………….……. 678.978,42
PASSIVA
Eigenkapital……………………………………….. 927.016,53
Nennkapital (Stammkapital) ………………………. 35.000,00
Kapitalrücklagen …………………………………. 952.500,00
Bilanzverlust …...………………………………… - 60.483,47
Geschäftsjahr 2011:
AKTIVA
Anlagevermögen
Immaterielle Vermögensgegenstände ………...……. 581.981,50
PASSIVA
Eigenkapital…………...………………………….. 899.054,39
Nennkapital (Stammkapital) ………………………. 35.000,00
Kapitalrücklagen …………………………………. 952.500,00
Bilanzverlust ……´..……………………………… - 88.445,61
Geschäftsjahr 2012:
AKTIVA
Anlagevermögen
Immaterielle Vermögensgegenstände ……………. 484.984,58
PASSIVA
Eigenkapital………....………………………….. 877.011,57
Nennkapital (Stammkapital) ……………………. 35.000,00
Kapitalrücklagen ………………………………. 952.500,00
Bilanzverlust ………………..………………… -110.488,43
Der Firmenwert wird jährlich mit € 96.996,92 abgeschrieben; ohne diese Abschreibung würde die GmbH also keine Bilanzverluste ausweisen.
Eine ex-post-Gegenüberstellung der IST-Cashflows der Jahresabschlüsse 2008 - 2012 mit den geplanten SOLL-Cashflows im seinerzeitigen Bewertungsgutachten zeigt, dass die Planwerte im Gutachten äußerst konservativ angesetzt waren; die Cashflows lagen jeweils mit mehr als € 40.000 über den Plan-Cashflow-Werten des Gutachtens.
Gegen eine Eintragung der Kapitalberichtigung sprechen folgende Überlegungen:
Im seinerzeitigen Gründungsvorgang war bei der materiellen Prüfung des realen Kapitalaufbringungserfordernisses „nur“ darauf abzustellen, ob die eingebrachte Sacheinlage zumindest den Wert von € 17.500 erreicht, was der Fall war, zumal der ermittelte Unternehmenswert von € 970.000 auf plausiblen Ansätzen beruhte und somit mehr als genug Puffer vorhanden war.
Wäre allerdings bereits damals für die Sacheinlage eine Stammeinlage von € 815.000 - also in Höhe des Betrages der nunmehr angemeldeten Kapitalberichtigung - gewährt worden, hätte der Gründungsvorgang einer aktienrechtlichen Gründungsprüfung gem § 6a Abs 4 GmbHG unterzogen werden müssen, da zum damaligen Zeitpunkt das eingebrachte Einzelunternehmen noch nicht länger als fünf Jahre bestanden hat und man sich somit nicht auf die Privilegierung gem § 6a Abs 2 GmbHG hätte berufen können.
Außerdem wären im Gesellschaftsvertrag die Festsetzungen gem § 6 Abs 4 GmbHG aufzunehmen gewesen, nämlich Person des Gesellschafters, Gegenstand der Übernahme und der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden. Diese Angaben finden sich im Hinblick auf die seinerzeitige Hälfte-Sachgründung auch in der konkreten Errichtungserklärung, allerdings mit dem (richtigerweise) festgesetzten Geldwert von € 17.500.
Würde das Unternehmen erst heute gegen Kapitalerhöhung von € 815.000 eingebracht werden, wären die Voraussetzungen gem § 6a Abs 2 GmbHG (länger als fünfjähriger Bestand des Unternehmens, Fortführung durch den bisherigen Inhaber, der gleichzeitig Alleingesellschafter ist) verwirklicht. Im Hinblick auf die dokumentierten Cashflows wäre auch davon auszugehen, dass das Einzelunternehmen wiederum einen gutachterlich nachweisbaren Wert von zumindest € 815.000 aufweist, womit auch die Werthaltigkeit der als Gegenleistung für die gewährte Stammeinlage eingebrachten Sacheinlage nachgewiesen wäre.
Der einzige Unterschied zum hier angemeldeten Vorgang der nominellen Kapitalerhöhung liegt aufgrund § 52 Abs 6, § 6a Abs 4 GmbHG in der bei einer effektiven Kapitalerhöhung notwendigen Änderung des Gesellschaftsvertrages in Form der Festsetzung des Geldwertes, für den die Sacheinlage übernommen wurde. Die übrigen notwendigen Angaben iSd § 6 Abs 4 GmbHG sind demgegenüber bereits Bestandteil der konkreten Errichtungserklärung und nach wie vor Teil der aktuellen Fassung dieser Urkunde.
Dem Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsatz kommt im Recht der Kapitalgesellschaften zum Schutz der Gläubiger maßgebliche Bedeutung zu. Er hat seine gesetzlichen Grundlagen im Erfordernis der Mindestkapitalausstattung, in den Bareinzahlungs- und Sacheinlagevorschriften (§§ 6a, 10, 10a GmbHG), die auch für die effektive Kapitalerhöhung gem § 52 Abs 6 GmbHG gelten, und im Verbot der Einlagenrückgewähr gem § 82 GmbHG.
Grundsätzlich stellt sich die Frage, ob der Kapitalaufbringungsgrundsatz auch bei der Erhöhung des Stammkapitals aus Gesellschaftsmitteln nach dem KapBG für den Fall zu gelten hat, dass die in der Bilanz ausgewiesenen, in Stammkapital umgewandelten Rücklagen (im konkreten Fall Sacheinlagen) nicht ausreichend werthaltig sind.
Der OGH hat eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung eines Fehlbetrages, der sich aus der fehlenden Deckung des Erhöhungsbetrages infolge einer Überbewertung von Rücklagen bei einer nominellen Kapitalerhöhung ergibt, mit folgender wesentlichen Begründung abgelehnt (OGH 3 Ob 86/10 h, GesRZ 2011, 115):
Grundlage für eine nominelle Kapitalerhöhung gem KapBG ist der vorausgehende, festgestellte und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk der Abschlussprüfer versehene Jahresabschluss. Nur dort ausgewiesene Rücklagen und Gewinnvorträge können umgewandelt werden. Schon aus dem im Kurztitel verwendeten Ausdruck "Kapitalberichtigung" geht hervor, dass bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht neues Kapital zugeführt, sondern dieses nur berichtigt wird. Die Gesellschafter erhalten nichts, was sie nicht schon zuvor hatten, da sie an den Rücklagen schon bisher entsprechend ihren Geschäftsanteilen beteiligt waren. Der Wert der Geschäftsanteile bleibt unverändert, es erfolgt nur eine Erhöhung des Nennbetrags. Obwohl der GmbH bei einer Kapitalberichtigung kein neues Kapital zugeführt wird, erhöht die Kapitalberichtigung doch die Kreditwürdigkeit der GmbH, da durch die bilanzmäßige Umwandlung von Rücklagen in Stammkapital ein erhöhtes Vermögen dem Zugriff der Gesellschafter entzogen und für die Gläubiger reserviert ist. Entsprechend erleiden die Gläubiger im Zuge einer nominellen Kapitalerhöhung keinen Nachteil, sondern erlangen einen Vorteil: Die in Stammkapital umgewandelten Rücklagen können nicht mehr nach Belieben aufgelöst und ausgeschüttet, sondern nur mehr im Wege der Kapitalherabsetzung unter Einhaltung der Gläubigerschutzbestimmungen an die Gesellschafter ausgezahlt werden (Ettmayer/Lahnsteiner in Straube, GmbHG § 1 KapBG Rz 3 - 5).
Nun ist eine Abschlussprüfung für eine kleine GmbH wie hier weder gem § 268 Abs 1 UGB noch gem § 2 Abs 2 KapBG zwingend vorgeschrieben, kann aber vom Firmenbuchgericht gem § 3 Abs 2 KapBG gesondert aufgetragen werden, nämlich dann, wenn es gegen die Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln aufgrund des vorgelegten Rechnungsabschlusses oder aus anderen Gründen Bedenken hat.
Diese Bedenken bestehen im konkreten Fall nicht, hat doch der Antragsteller Unterlagen vorgelegt, die den konservativen Bewertungsansatz des seinerzeitigen Gutachters in Bezug auf das eingebrachte Unternehmen belegen; außerdem ist durch die jährlich erwirtschafteten Cashflows eine solide Ertragslage bescheinigt, die den auf Grundlage anerkannter Methoden der Betriebswirtschaftslehre ermittelten seinerzeitigen Unternehmenswert validieren.
Die für die Kapitalberichtigung herangezogene Kapitalrücklage ist also ausreichend werthaltig. Der Betrag von € 815.000 ist umwandlungsfähig, weil gem § 2 Abs 3 KapBG offene Rücklagen umgewandelt werden können, soweit ihnen nicht ein Verlust einschließlich eines Verlustvortrags gegenübersteht (im Jahresabschluss zum 30.6.2012 steht ein Bilanzverlust von € 110.488,43 einer Kapitalrücklage von 952.500 gegenüber).
Die 9-Monatsfrist des § 2 Abs 4 KapBG ist ebenfalls eingehalten, weil die Anmeldung des Beschlusses vor dem 30.3.2013 erfolgte.
Da die Bestimmungen des KapBG einen § 52 Abs 6 GmbHG entsprechenden Verweis nicht enthalten, steht die unterlassene Anpassung der Errichtungserklärung hinsichtlich des Geldwertes der eingebrachten Sacheinlage der angemeldeten Eintragung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ebenfalls nicht im Wege.
3. April 2013
Festsetzung des Ausmaßes der Beteiligung ist zwingender Bestandteil des Umwandlungsbeschlusses (§ 5 Abs 3 UmwG)
Im Firmenbuch des Landes- als Handelsgerichts Innsbruck ist die E* W* GmbH mit dem Sitz in A* eingetragen. Deren Gesellschafter sind E* W* mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 34.900 und H* W* mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 100. E* W* ist zudem selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin der GmbH.
Mit dem am 29.3.2013 überreichten Antrag meldeten die Geschäftsführerin und die beiden Gesellschafter (als Gesellschafter der Nachfolgegesellschaft) unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolles vom 29.3.2013 samt beigeschlossenem Umwandlungsvertrag samt Schlussbilanz zum 30.6.2012 sowie der Musterzeichnung der Komplementärin der Nachfolgegesellschaft die (errichtende) Umwandlung der E* W* GmbH auf die Personengesellschaft E* W* KG gem § 5 UmwG und somit die Löschung der Kapitalgesellschaft und gleichzeitig die Neueintragung der E* W* KG zur Eintragung in das Firmenbuch an.
In der Generalversammlung vom 29.3.2013 fassten die Gesellschafter der E* W* GmbH nach Verzicht auf die Einhaltung aller Einberufungsvorschriften und – mit Hinweis auf § 2 Abs 3 UmwG, § 232 Abs 2 AktG – nach Verzicht auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung im sinngemäß anzuwendenden § 221a Abs 1 – 3 AktG vorgesehenen Vorschriften einschließlich des allfälligen Erfordernisses der Errichtung einer Zwischenbilanz u.a. folgende Beschlüsse:
Erstens:
Der Umwandlungsvertrag, der diesem Protokoll als Beilage beiliegt, wird samt der Schlussbilanz per 30.6.2012, der Umwandlungsbilanz per 30.6.2012 sowie der steuerlichen Übertragungsbilanz per 1.7.2012 beschlossen.
Zweitens:
Die Gesellschafter beschließen unter Anwendung des …UmwG die Umwandlung der E* W* GmbH in die E* W* KG. Zu diesem Zweck wird beschlossen, dass die E* W* GmbH das gesamte Vermögen der Gesellschaft … gemäß dem Umwandlungsvertrag unter Anwendung der Bestimmungen des § 5 Abs 1 UmwG unter gleichzeitiger Errichtung der E* W* KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf diese überträgt.
Drittens:
Entsprechend dem Umwandlungsvertrag werden gemäß § 5 UmwG nachstehend die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft sowie weitere für die Eintragung im Firmenbuch erforderliche Angaben festgesetzt:
1) Firma: E* W* KG
2) Rechtsform: Kommanditgesellschaft
3) Sitz: politische Gemeinde A*
4) Geschäftsanschrift: A* Nr. **
5) Geschäftszweig: Gastgewerbe in der Betriebsart Hotellerie
6) Gesellschaftsvertrag: vom 29.03.2013
7) Beginn der Gesellschaft: mit dem Tag der Eintragung der Umwandlung …
8) Persönlich haftende Gesellschafterin: E* W*, … selbständig zur Vertretung berechtigt
9) Kommanditist: H* W*, … mit einer Hafteinlage von € 100,00
Die Rechte der Gesellschafter an der neu errichteten E* W* KG richten sich nach dem UGB idgF und den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages.
Im dem Protokoll beigeschlossenen Umwandlungsvertrag vom 29.3.2013 finden sich ebenfalls die (gleichlautenden) Angaben über die durch die Umwandlung entstehende Personengesellschaft, wobei dort unter Punkt V. ausdrücklich auch die Beteiligungsverhältnisse an der durch die Umwandlung errichteten KG dargestellt werden, und zwar dergestalt, dass sich diese nach den fixen Kapitalkonten richten, wobei der Komplementärin E* W* ein fixes Kapitalkonto von € 34.900 und dem Kommanditisten H* W* ein fixes Kapitalkonto von € 100 zugewiesen wird.
Eine entsprechende Darstellung dieser Beteiligungsverhältnisse im General-versammlungsbeschluss fehlt.
Daraus folgt rechtlich:
Dem Umwandlungsbeschluss haftet ein Mangel an, der die Eintragung der begehrten Umwandlung hindert.
Im Umwandlungsbeschluss sind gem § 5 Abs 3 UmwG die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen und der Umwandlungsplan in die Niederschrift über den Beschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 221 Abs 4 AktG).
Die gesonderte Regelung in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen zeigt auf, dass beide Vorschriften einzuhalten sind, nämlich einerseits die Festsetzung einzelner Aspekte der zu errichtenden Personengesellschaft im Umwandlungsbeschluss und andererseits die Aufnahme oder der Beischluss des Umwandlungsplanes in die (der) Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss. Nur auf diese Weise kann der mit der gesetzlichen Regelung verbundene Zweck erfüllt werden, zu prüfen, ob der Inhalt des Umwandlungsbeschlusses mit jenem des Umwandlungsplanes übereinstimmt.
Außerdem ist - im Unterschied zum Umwandlungsvertrag (bzw Umwandlungsplan) – der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 4 UmwG; Kalss VSU² § 5 UmwG Rz 87). Damit kommt dem Umwandlungsbeschluss voller Beweis für die Richtigkeit dessen Inhalts zu (§ 292 ZPO), während dies beim Umwandlungsplan nicht der Fall ist; gerade auch diese Formvorschrift zeigt nachdrücklich die Bedeutung des Inhalts des Umwandlungsbeschlusses auf.
Dieser vom Gesetz vorgeschriebene Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses kann auch nicht durch den Anschluss des Umwandlungsplanes (oder einer anderen Urkunde) substituiert werden. § 5 Abs 3 UmwG stellt auf die Festsetzung verschiedener Charakteristika der zu errichtenden Personengesellschaft ab, weshalb eine klare Beschlussfassung über diese Aspekte erforderlich ist. So würde etwa die lediglich begründende Erwähnung der Tatsache, dass alle Gesellschafter der zu errichtenden Gesellschaft verhältnismäßig gleich wie an der übertragenden Gesellschaft beteiligt sind, ebenfalls nicht ausreichen, um eine derartige eindeutige Festsetzung als vom Beschlusswillen der Gesellschafter umfasst anzunehmen, sodass es am Erfordernis der Festsetzung der Namen der Gesellschafter und des Ausmaßes ihrer Beteiligung an der Personengesellschaft im vorliegenden Beschluss mangelt (OLG Innsbruck 3 R 234/11b; 3 R 235/11z).
Da schon dies zur Abweisung des Eintragungsantrages führen muss, brauchen weitere Aspekte der angemeldeten Tatsachen nicht geprüft werden.
Der dem Umwandlungsbeschluss anhaftende inhaltliche Mangel ist unbehebbar, da der Vorgang der Beschlussfassung abgeschlossen und eine neuerliche Beschlussfassung der Gesellschafter erforderlich ist, sodass auch kein Verbesserungsverfahren eingeleitet werden kann (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 17 Rz 5, 21 u 22). Zudem wäre die entsprechende Beschlussfassung erst nach Ablauf der zwingend zu beachtenden 9-Monats-Frist des § 220 Abs 3 AktG (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG) möglich, sodass auch aus diesem Grund keine Verbesserungsmöglichkeit mehr besteht.
Mit dem am 29.3.2013 überreichten Antrag meldeten die Geschäftsführerin und die beiden Gesellschafter (als Gesellschafter der Nachfolgegesellschaft) unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolles vom 29.3.2013 samt beigeschlossenem Umwandlungsvertrag samt Schlussbilanz zum 30.6.2012 sowie der Musterzeichnung der Komplementärin der Nachfolgegesellschaft die (errichtende) Umwandlung der E* W* GmbH auf die Personengesellschaft E* W* KG gem § 5 UmwG und somit die Löschung der Kapitalgesellschaft und gleichzeitig die Neueintragung der E* W* KG zur Eintragung in das Firmenbuch an.
In der Generalversammlung vom 29.3.2013 fassten die Gesellschafter der E* W* GmbH nach Verzicht auf die Einhaltung aller Einberufungsvorschriften und – mit Hinweis auf § 2 Abs 3 UmwG, § 232 Abs 2 AktG – nach Verzicht auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung im sinngemäß anzuwendenden § 221a Abs 1 – 3 AktG vorgesehenen Vorschriften einschließlich des allfälligen Erfordernisses der Errichtung einer Zwischenbilanz u.a. folgende Beschlüsse:
Erstens:
Der Umwandlungsvertrag, der diesem Protokoll als Beilage beiliegt, wird samt der Schlussbilanz per 30.6.2012, der Umwandlungsbilanz per 30.6.2012 sowie der steuerlichen Übertragungsbilanz per 1.7.2012 beschlossen.
Zweitens:
Die Gesellschafter beschließen unter Anwendung des …UmwG die Umwandlung der E* W* GmbH in die E* W* KG. Zu diesem Zweck wird beschlossen, dass die E* W* GmbH das gesamte Vermögen der Gesellschaft … gemäß dem Umwandlungsvertrag unter Anwendung der Bestimmungen des § 5 Abs 1 UmwG unter gleichzeitiger Errichtung der E* W* KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf diese überträgt.
Drittens:
Entsprechend dem Umwandlungsvertrag werden gemäß § 5 UmwG nachstehend die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft sowie weitere für die Eintragung im Firmenbuch erforderliche Angaben festgesetzt:
1) Firma: E* W* KG
2) Rechtsform: Kommanditgesellschaft
3) Sitz: politische Gemeinde A*
4) Geschäftsanschrift: A* Nr. **
5) Geschäftszweig: Gastgewerbe in der Betriebsart Hotellerie
6) Gesellschaftsvertrag: vom 29.03.2013
7) Beginn der Gesellschaft: mit dem Tag der Eintragung der Umwandlung …
8) Persönlich haftende Gesellschafterin: E* W*, … selbständig zur Vertretung berechtigt
9) Kommanditist: H* W*, … mit einer Hafteinlage von € 100,00
Die Rechte der Gesellschafter an der neu errichteten E* W* KG richten sich nach dem UGB idgF und den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages.
Im dem Protokoll beigeschlossenen Umwandlungsvertrag vom 29.3.2013 finden sich ebenfalls die (gleichlautenden) Angaben über die durch die Umwandlung entstehende Personengesellschaft, wobei dort unter Punkt V. ausdrücklich auch die Beteiligungsverhältnisse an der durch die Umwandlung errichteten KG dargestellt werden, und zwar dergestalt, dass sich diese nach den fixen Kapitalkonten richten, wobei der Komplementärin E* W* ein fixes Kapitalkonto von € 34.900 und dem Kommanditisten H* W* ein fixes Kapitalkonto von € 100 zugewiesen wird.
Eine entsprechende Darstellung dieser Beteiligungsverhältnisse im General-versammlungsbeschluss fehlt.
Daraus folgt rechtlich:
Dem Umwandlungsbeschluss haftet ein Mangel an, der die Eintragung der begehrten Umwandlung hindert.
Im Umwandlungsbeschluss sind gem § 5 Abs 3 UmwG die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen und der Umwandlungsplan in die Niederschrift über den Beschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 221 Abs 4 AktG).
Die gesonderte Regelung in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen zeigt auf, dass beide Vorschriften einzuhalten sind, nämlich einerseits die Festsetzung einzelner Aspekte der zu errichtenden Personengesellschaft im Umwandlungsbeschluss und andererseits die Aufnahme oder der Beischluss des Umwandlungsplanes in die (der) Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss. Nur auf diese Weise kann der mit der gesetzlichen Regelung verbundene Zweck erfüllt werden, zu prüfen, ob der Inhalt des Umwandlungsbeschlusses mit jenem des Umwandlungsplanes übereinstimmt.
Außerdem ist - im Unterschied zum Umwandlungsvertrag (bzw Umwandlungsplan) – der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 4 UmwG; Kalss VSU² § 5 UmwG Rz 87). Damit kommt dem Umwandlungsbeschluss voller Beweis für die Richtigkeit dessen Inhalts zu (§ 292 ZPO), während dies beim Umwandlungsplan nicht der Fall ist; gerade auch diese Formvorschrift zeigt nachdrücklich die Bedeutung des Inhalts des Umwandlungsbeschlusses auf.
Dieser vom Gesetz vorgeschriebene Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses kann auch nicht durch den Anschluss des Umwandlungsplanes (oder einer anderen Urkunde) substituiert werden. § 5 Abs 3 UmwG stellt auf die Festsetzung verschiedener Charakteristika der zu errichtenden Personengesellschaft ab, weshalb eine klare Beschlussfassung über diese Aspekte erforderlich ist. So würde etwa die lediglich begründende Erwähnung der Tatsache, dass alle Gesellschafter der zu errichtenden Gesellschaft verhältnismäßig gleich wie an der übertragenden Gesellschaft beteiligt sind, ebenfalls nicht ausreichen, um eine derartige eindeutige Festsetzung als vom Beschlusswillen der Gesellschafter umfasst anzunehmen, sodass es am Erfordernis der Festsetzung der Namen der Gesellschafter und des Ausmaßes ihrer Beteiligung an der Personengesellschaft im vorliegenden Beschluss mangelt (OLG Innsbruck 3 R 234/11b; 3 R 235/11z).
Da schon dies zur Abweisung des Eintragungsantrages führen muss, brauchen weitere Aspekte der angemeldeten Tatsachen nicht geprüft werden.
Der dem Umwandlungsbeschluss anhaftende inhaltliche Mangel ist unbehebbar, da der Vorgang der Beschlussfassung abgeschlossen und eine neuerliche Beschlussfassung der Gesellschafter erforderlich ist, sodass auch kein Verbesserungsverfahren eingeleitet werden kann (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 17 Rz 5, 21 u 22). Zudem wäre die entsprechende Beschlussfassung erst nach Ablauf der zwingend zu beachtenden 9-Monats-Frist des § 220 Abs 3 AktG (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG) möglich, sodass auch aus diesem Grund keine Verbesserungsmöglichkeit mehr besteht.
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