Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung – OLG Innsbruck 3 R 227/11y

Im Firmenbuch ist zu FN ** die BV C** Privatstiftung mit dem Sitz in K**eingetragen.

Der Stifter Johann E** hat mit Erklärung vom 9.2.2009 diese Privatstiftung aufgrund eines in der Stiftungsurkunde aufgenommenen Vorbehalts widerrufen, worauf der Stiftungsvorstand einstimmig mit Beschluss vom 9.2.2009 die Auflösung der Privatstiftung beschlossen hat. Dieser Auflösungsbeschluss wurde seinerzeit zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet und am 17.3.2009 im Firmenbuch eingetragen. Bei der Privatstiftung ist somit folgende Tatsache im Firmenbuch eingetragen:

Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstandes vom 09.02.2009

Die Privatstiftung ist aufgelöst.

Nun begehren die Vorstandsmitglieder dieser Privatstiftung die Eintragung der Löschung der Auflösung der Privatstiftung und der Fortsetzung der Privatstiftung.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Bis heute wurden in Abstimmung mit dem Stifter Johann E** keine Verfügungen über das Stiftungsvermögen und keine Rückübertragungen von Teilen des Stiftungsvermögens an den Stifter und Letztbegünstigten Johann E** durchgeführt.

Mit Notariatsakt vom 29.9.2011 hat der Stifter Johann E** seinen notariellen Widerruf der Privatstiftung vom 9.2.2009 vollinhaltlich zurückgenommen. In Entsprechung dieser Rücknahmeerklärung hat der Vorstand der Privatstiftung die Aufhebung des Auflösungsbeschlusses vom 9.2.2009 beschlossen.

Auf Grundlage dieses Aufhebungsbeschlusses meldet der Vorstand jetzt (u.a.) die Fortsetzung der Privatstiftung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Der OGH hat sich in 6 Ob 261/09i mit der Frage der Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung auseinandergesetzt, im dortigen Anlassfall aber die sich beim vorliegenden Sachverhalt stellende Frage offen gelassen (offen lassen können).

Das Schrifttum argumentierte in seinen Reaktionen auf 6 Ob 261/09i übereinstimmend in Richtung der Zulässigkeit der Fortsetzung einer Privatstiftung unter den im Anlassfall gegebenen und eingangs dargestellten Voraussetzungen.

Allerdings ließ sich aus dieser Entscheidung eine gewisse Skepsis des Höchstgerichtes zur Zulässigkeit der Fortsetzung einer durch Beschluss des Stiftungsvorstands aufgelösten Privatstiftung nach Eintragung dieser Auflösung im Firmenbuch herauslesen, weshalb ich in erster Instanz die Anträge abwies, um zu einer Rechtsmittelentscheidung in dieser Frage zu gelangen.

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat sich in der Rekursentscheidung der hM angeschlossen und mit Beschluss vom 10.01.2012, 3 R 227/11y, dem Rekurs des Stiftungsvorstands Folge gegeben.

Die Begründung dieser – so weit überblickbar – ersten Rechtsmittelentscheidung zu diesem Themenkreis mit umfangreichen Belegstellen darf ich hier zugänglich machen (eine Veröffentlichung der Entscheidung in der nächsten Ausgabe der PSR ist ins Auge gefasst):

Die bereits vom Erstgericht und im Rekurs zitierte vielfach veröffentlichte Entscheidung des OGH 6 Ob 261/09i (EvBl 2010/74, 510 [Schimka 512] = ecolex 2010, 465 = GesRZ 2010, 230 [Csoklich 233] = PSR 2010/17, 83 [N. Arnold 85] = AnwBl 2011, 60 = NZ 2011/15 = wbl 2010/158 = RdW 2010/299 = ZIK 2010/119 = ZfS 2010, 62) … unterscheidet sich im Sachverhalt ganz wesentlich von den vorliegenden Tatsachen.

Trotz der Versagung der Fortsetzungsmöglichkeit in der speziellen Entscheidung 6 Ob 261/09i wird in der Literatur überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung nicht generell unzulässig ist (N. Arnold PSR 2010, 85; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 7/82; Kalss/Zollner Judikaturübersicht Privatstiftungsrecht 2010, PSR 2011/38, 136 [137]; Schimka ÖJZ 2010, 513L; Schimka/Zollner Aktuelles zum Widerruf einer Privatstiftung PSR 2010/45, 168 [170]).

Von einigen Autoren wird die analoge Anwendung des § 215 AktG - der zB auch auf die GmbH ausgedehnt wird - ausgeschlossen (N. Arnold PSR 2010, 85 nach FN 4); von anderen Autoren wieder befürwortet (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.).

Dass die Fortsetzung einer Privatstiftung grundsätzlich zulässig sein muss, wird insbesondere aus

• der stiftungsspezifischen Sonderregelung des § 35 Abs 2 Z 3 zweiter Halbsatz PSG (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.1.; Schimka/Zollner PSR 2010, 170);
• der konsequenten Weiterverfolgung des Gedankens, dass sich der Stifter ein umfassendes Änderungsrecht vorbehalten kann und in diesem Umfang nicht gehindert ist, einmal vorgenommene Änderungen wieder rückgängig zu machen, sodass er konsequenterweise auch die Ausübung des Widerrufsrechts wieder rückgängig machen können müsste (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.; Kalss Rz 7/82 nach FN 358; Schimka ÖJZ 2010, 513L); und
• dem Fall des Widerrufs einer Privatstiftung durch den Gläubiger des Stifters, der das Widerrufsrecht gepfändet hat (3 Ob 177/10s, PSR 2011/47, 183 [Rassi 188 und Zollner 189]; RIS-Justiz RS0120752), nach erklärtem Widerruf aberdie Exekution einstellt (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 2.4.; Schimka ÖJZ 2010, 512; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 letzter Absatz), abgeleitet.

Als materielle Voraussetzung für die Reaktivierung einer aufgelösten Stiftung fordert die zitierte Literatur einhellig, dass der ursprüngliche Auflösungsgrund weggefallen ist (N. Arnold PSR 2010, 85 vor FN 1; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.; Kalss/Zollner PSR 137 FN 3; Schimka ÖJZ 2010, 512R; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 FN 25). Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Fortsetzung der bereits aufgelösten Privatstiftung wird ferner noch nach dem Auflösungsgrund differenziert (Kalss/Zollner PSR 2011, 137 nach FN 3).

Erfolgt zB die Auflösung, weil der Stiftungszweck erreicht ist oder nicht mehr erreicht werden kann, weil es etwa am ausreichenden Vermögen mangelt, setzt die Fortsetzung entweder die Änderung des Stiftungszwecks oder die Zufuhr entsprechenden Vermögens zB im Wege einer Nachstiftung voraus. Nur in diesem Fall wäre daher der Auflösungsgrund nachträglich weggefallen und die Fortsetzung der Privatstiftung zulässig (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz; Jud/Zierler NZ 2007, 51; Kalss Rz 7/82 FN 352).

Erfolgt die Auflösung durch Widerruf des Gläubigers (nach Pfändung des Widerrufsrechts des Stifters im Exekutionsverfahren nach den §§ 331 f EO), setzt die Fortsetzung die Einstellung der Exekution voraus (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.). Vor einem Auflösungsbeschluss ist die Fortsetzung durch den

Stiftungsvorstand formlos durch Rücknahme des Widerrufs (des Gläubigers) möglich (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. erster Absatz). Wurde schon ein Aufhebungsbeschluss gefasst oder die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 PSG durch Gerichtsbeschluss aufgelöst, ist die Fortsetzung nur möglich, wenn Dritte zB

Letztbegünstigte, noch keine (klagbaren) Ansprüche erworben haben (Schimka/Zollner PSR 2010, 171 FN 43); dies wird aber vor Beendigung der Liquidation und Ablauf des Sperrjahrs nach § 26 Abs 2 PSG noch nicht der Fall sein (Schimka/Zollner PSR 2010, 171 FN 40 f; N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). In diesem Fall muss der Stiftungsvorstand einen contrarius actus zum Auflösungsbeschluss, also einen Fortsetzungsbeschluss fassen (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342; Schimka/Zollner PSR 2010/172 erster Absatz).

Erfolgt die Auflösung infolge (sonstigen) Widerrufs, setzt die Fortsetzung die Rücknahme des Widerrufs durch den Stifter voraus (N. Arnold PSR 2010, 85 nach FN 2; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz; Csoklich Zugriff auf Vermögen der Privatstiftung durch Gläubiger der Stifter und Begünstigten, ÖBA 2008, 416 [428 FN 128]; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 7/82). Manche Autoren lassen diesen Widerruf durch den Stifter nur bis zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens zu (Csoklich ÖBA 2008, 428 FN 128; Kalss Rz 7/82 S 1342). Andere halten die Fortsetzung selbst nach Beginn der Verteilung des Gesellschaftsvermögens für zulässig, weil im Privatstiftungsrecht anders als im allgemeinen Verbandsrecht der Kapitalgesellschaften auch eine Auskehr des Vermögens an den Begünstigten möglich ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 4.; Schimka ÖJZ 2010, 513R zweiter Absatz; Schimka/Zollner PSR 2010, 171 insb FN 37). 

Eine gewisse Differenzierung ist auch danach erkennbar, ob bereits ein Auflösungsbeschluss gefasst wurde oder die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 PSG durch Gerichtsbeschluss aufgelöst wurde oder nicht:

Im ersten Fall wird der Widerruf durch den Stifter jedenfalls zurückgenommen werden können (Csoklich GesRZ 2010 233R Pkt 3.1. erster Absatz und 3.2. erster Absatz), weil der Stifter im Rahmen seines Änderungsvorbehalts Änderungen später wieder rückgängig machen könnte (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.). Nach Fassung des Auflösungsbeschlusses (Auflösung durch Gerichtsbeschluss) wird aber in der Regel geprüft, ob die Zustimmung der Letztbegünstigten vorliegt, sofern diese - nach Beendigung der Liquidation, Ablauf des Sperrjahres (§ 26 Abs 2 PSG) - klagbare Ansprüche erworben haben (N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). Wenn solche Rechte nicht beeinträchtigt werden können oder die Zustimmung aller Letztbegünstigten vorliegt, wird dem Stiftungsvorstand die Möglichkeit zugebilligt, einen Widerruf und einen Auflösungsbeschluss durch contrarius actus, also einen Fortsetzungsbeschluss des Stiftungsvorstands zurückzunehmen (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz). Zur Fortsetzung ist der Stiftungsvorstand immer dann verpflichtet, wenn der Auflösungsgrund weggefallen ist, weil er dazu im Rahmen seiner Pflicht zur Umsetzung des Stiftungszwecks und des Stifterwillens wohl verpflichtet ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Schimka ÖJZ 2010, 513R; sinngemäß Kalss/Zollner PSR 2011, 137 FN 4; Schimka/Zollner PSR 2010, 172).

Als weitere materielle Auflösungsgründe, die wegfallen könnten, werden in der Literatur befürwortet:

Eine gerichtliche Entscheidung, die die Auflösungserklärung des Stifters wegen Irrtums beseitigt (N. Arnold PSR 2010, 85); oder wenn sich der Widerruf wegen Geschäftsunfähigkeit des Stifters nachträglich als unwirksam herausstellt (N. Arnold PSR 2010, 85; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 FN 29).

Als formelle Voraussetzung werden - sofern überhaupt die Fortsetzung durch Rücknahme eines erklärten Widerrufs für zulässig empfunden wird - vor Fassung eines Aufhebungsbeschlusses die formlose Rücknahme des Widerrufs (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz und 3.2. erster Absatz) nach Fassung des Auflösungsbeschlusses oder Auflösung durch Gerichtsbeschluss, das Fehlen von Letztbegünstigten oder die Zustimmung dieser Letztbegünstigten und die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses verlangt (Csoklich, GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342). Manche Autoren lassen diesen Widerruf durch den Stifter nur bis zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens zu; andere halten die Fortsetzung selbst nach Beginn der Verteilung des Gesellschaftsvermögens für zulässig.

Im vorliegenden Fall liegen alle in der Literatur verlangten materiellen und formellen Voraussetzungen für den Widerruf der Auflösung und damit für die Fortsetzung der Privatstiftung vor:

Wie das Erstgericht bereits zutreffend erwähnt hat, hat der Stifter Johann E** mit Notariatsakt vom 29.9.2011 seinen notariellen Widerruf der Privatstiftung vom 9.2.2009 vollinhaltlich zurückgenommen. Der materielle Reaktivierungsgrund für die aufgelöste Privatstiftung, nämlich der Wegfall des ursprünglichen Auflösungsgrunds, liegt somit, wie das Erstgericht auch zutreffend erkannt hat, vor.

Auf die Frage, ob der Widerruf der Privatstiftung vom Stifter nach Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens noch möglich ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 4.; Schimka ÖJZ 2010, 513R zweiter Absatz; Schimka/Zollner PSR 2010, 171 insb FN 37) oder nicht (Csoklich ÖBA 2008, 428 FN 128; Kalss Rz 7/82 S 1342), muss hier schon deshalb nicht eingegangen werden, weil es nach dem von der Stiftung bescheinigten Sachverhalt bisher in Abstimmung mit dem Stifter Johann E** noch nicht zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens gekommen ist.

Es fehlt aber auch nicht an dem von der Literatur für den Zeitraum nach Fassung des Auflösungsbeschlusses verlangten contrarius actus durch den Stiftungsvorstand, nämlich dem Fortsetzungsbeschluss (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342). Der Vorstand der Privatstiftung hat mit Beschluss vom 9./17.11.2011 die Aufhebung des Auflösungsbeschlusses und die Fortsetzung der Privatstiftung beschlossen.

Schließlich kann im vorliegenden Falle ausgeschlossen werden, dass allfälligen Dritten, insbesondere Letztbegünstigten, Ansprüche auf Verteilung des Stiftungsvermögens zustehen oder diese anspruchsberechtigten Dritten der Fortsetzung nicht zugestimmt hätten: Die Liquidation des Stiftungsvermögens ist unstrittig noch nicht beendet, das Sperrjahr (§ 26 Abs 2 PSG) noch nicht abgelaufen,

sodass dem Letztbegünstigten - hier Johann E** - noch keine klagbaren Ansprüche entstanden sind (N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). Darüber hinaus hat der Letztbegünstigte Johann E** durch die notariell beurkundete Rücknahme seines Widerrufs ausreichend schlüssig dokumentiert, dass er der Fortsetzung der Privatstiftung zustimmt.

Bei dieser Sachlage hält der Rekurssenat dafür, dass die Fortsetzung der Privatstiftung hier grundsätzlich in Betracht kommt. Das vom Erstgericht vorsichtshalber ins Treffen geführte Fortsetzungshindernis liegt daher nicht vor. Das Erstgericht kann daher über die Anträge der Privatstiftung unter Abstandnahme vom bisher gebrauchten Abweisungsgrund entscheiden.

In diesem Sinne habe ich mittlerweile die entsprechende Eintragung der Fortsetzung der Privatstiftung auf Grundlage des Aufhebungsbeschlusses des Stiftungsvorstandes eingetragen.

Löschungsverpflichtung gemäß § 30 Abs 2 UGB

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die H** Im- und Export e.U. mit dem Sitz in E** eingetragen. Inhaber dieses eingetragenen Einzelunternehmens ist Johannes S**.

Mit Kaufvertrag vom 26.1.2012 hat der Einzelunternehmer den gesamten Betrieb dieses Unternehmens an den Verein H** P** T** mit dem Sitz in E** verkauft. Die diesbezügliche Übertragung des Betriebes samt einem vereinbarten Haftungsausschluss gem § 38 Abs 4 UGB wurde am 31.1.2012 im Firmenbuch eingetragen.

Die Tatsache der Übertragung des gesamten Betriebes des Einzelunternehmens aufgrund dieses Kaufvertrages indiziert, dass das registrierte Einzelunternehmen keine betriebliche Tätigkeit mehr ausübt. Die gänzliche Aufgabe des Geschäftsbetriebes führt zum Erlöschen der Firma; von einer solchen Betriebsaufgabe ist dann auszugehen, wenn die wirtschaftlichen Grundlagen des Geschäftes untergegangen sind und sein Aufbau nach innen und außen zerstört ist (Schuhmacher in Straube, UGB § 30 Rz 13).

Gemäß § 30 Abs 2 UGB ist das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Kann die Anmeldung des Erlöschens einer eingetragenen Firma durch die hierzu Verpflichteten nicht auf dem in § 24 FBG bezeichneten Wege innerhalb von zwei Monaten ab Rechtskraft der Verhängung der Zwangsstrafe herbeigeführt werden, hat das Gericht das Erlöschen von Amts wegen einzutragen.

Die vorliegende Konstellation deutet demnach auf ein Erlöschen der Firma hin. Sollte dies der Fall sein, besteht – wie geschildert - die Verpflichtung des Inhabers zur Anmeldung der Löschung der Firma und damit des eingetragenen Unternehmens. Es war somit von Amts wegen der betroffene Einzelunternehmer als zur Anmeldung Verpflichteter gemäß § 24 Abs 3 FBG aufzufordern, die sich aus § 30 Abs 2 UGB ergebende Verpflichtung zu erfüllen oder aber zu bescheinigen, dass diese Verpflichtung nicht besteht, was nur durch den Nachweis einer – trotz der Betriebsveräußerung - weiterhin gegebenen unternehmerischen Tätigkeit erfolgen kann.

Die entsprechende Androhung gemäß § 24 Abs 3 FBG lautet folgendermaßen:

Johannes S** als Inhaber der H** Im- und Export e.U. (FN **) mit dem Sitz in E** wird aufgefordert, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses gemäß § 30 Abs 2 UGB die Löschung der H** Im- und Export e.U. (FN **) mit dem Sitz in E** zur Eintragung in das Firmenbuch mittels gerichtlich oder notariell beglaubigter Eingabe anzumelden oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, widrigenfalls eine Zwangsstrafe von € 400,-- verhängt werden müsste.

Unternehmerische Tätigkeit einer vermögensverwaltenden / Holding-GmbH & Co KG - OLG Innsbruck 3 R 207/11g

Im Firmenbuch ist seit 9.2.2007 die R** I** GmbH & Co Z** Holding KG mit dem Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien, dem Stichtag für den Jahresabschluss zum 31.12. eines jeden Jahres und der R** I** GmbH als unbeschränkt haftender Gesellschafterin eingetragen.

Mit Schreiben vom 28.11.2008 teilte die Gesellschaft dem Firmenbuchgericht mit, sie sei nicht unternehmerisch tätig, sodass sie nicht unter § 221 Abs 5 UGB falle. Die ausschließliche Holdingfunktion der Gesellschaft begründe keine Offenlegungspflicht.

Am 4.2.2011 reichte die Gesellschaft (ohne gerichtliche Aufforderung) den Jahresabschluss zum 31.12.2009 ein. Am 5.4.2011 erfolgte (wieder ohne gerichtliche Aufforderung) die Einreichung der Jahresabschlüsse zum 31.12.2007 und 31.12.2008.

Dem Jahresabschluss zum 31.12.2009 kann ein Anlagevermögen in Form von Finanzanlagen in Höhe von rund € 5,7 Mio (im Vorjahr rund € 5,6 Mio) und ein Umlaufvermögen von rund € 2 Mio (Vorjahr: rund € 2,9 Mio), bestehend aus Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen im Wert von rund € 1,8 Mio
(wie im Vorjahr) sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von rund € 0,2 Mio (im Vorjahr: rund € 1,1 Mio) entnommen werden.
An Verbindlichkeiten waren in beiden Jahren rund € 10,5 Mio ausgewiesen. Im Anhang zu beiden Jahresabschlüssen wurde jeweils angeführt, es seien Angaben gemäß § 238 Z 2 unterlassen worden, weil diese geeignet seien, dem Unternehmen oder dem anderen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen.

Mit gesonderten Zwangsstrafverfügungen vom 12.10.2011 verhängte das Firmenbuchgericht über die Gesellschaft und den Geschäftsführer deren Komplementär-GmbH jeweils eine Zwangsstrafe in Höhe von € 700,-- gemäß § 283 Abs 1 und 2 erster Satz UGB, da die Gesellschaft den Jahresabschluss zum 31.12.2010 bis zum 30.9.2011 nicht eingereicht habe.

Gegen die sie betreffende Zwangsstrafverfügung erhob die Gesellschaft fristgerecht Einspruch, mit dem sie im Wesentlichen reklamiert, sie sei als reine Holdinggesellschaft nicht unternehmerisch tätig, sodass sie keine Offenlegungspflicht träfe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss verhängte das Erstgericht im ordentlichen Verfahren - ohne Durchführung von Erhebungen - über die Gesellschaft eine Zwangsstrafe in der Höhe von € 1.000,--.

Der Rekurs der Gesellschaft blieb erfolglos. Das OLG Innsbruck bejahte eine unternehmerische Tätigkeit dieser GmbH & Co KG und begründete ausführlich, welche Kriterien für die Beurteilung der unternehmerischen Tätigkeit einer kapitalistischen Personengesellschaft heranzuziehen sind, da von der Bejahung dieser Frage die Bilanzierungs- und (daraus folgend) die Offenlegungspflicht einer solchen GmbH & Co KG abhängt.

Da zu diesen Fragen in der Praxis meiner Erfahrung nach erhebliche Unklar- und Unsicherheiten bestehen, kommt dieser Entscheidung große Bedeutung zu, da sie den Rahmen absteckt, innerhalb dessen diese Prüfungstätigkeit vorzunehmen ist. Diese Prüfung obliegt einerseits den vertretungsbefugten Organen der Komplementärgesellschaft und andererseits den Firmenbuch-Rechtspflegern bei der Entscheidung über die Einleitung eines Zwangsstrafenverfahrens wegen Verletzung der Offenlegungspflicht.

Die Entscheidung des OLG Innsbruck 3 R 207/11g im Wortlaut (auszugsweise):

Aus den Jahresabschlüssen für die vorangegangenen Geschäftsjahre lässt sich nicht ausreichend verlässlich ableiten, dass die Gesellschaft im Geschäftsjahr 2010 keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet hat. Davon abgesehen, dass diese Jahresabschlüsse - naturgemäß - nicht den hier zur Rede stehenden Zeitraum betreffen, vermögen Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Millionenhöhe sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in beträchtlicher Höhe nicht als Begründung für eine mangelnde unternehmerische Tätigkeit herangezogen werden. Auch wenn die Angabe des Geschäftszweiges freiwillig ist, muss diese dem Unternehmensgegenstand entsprechen (Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 3 Rz 11). Der von der Gesellschaft bekanntgegebene Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien steht jedoch ausdrücklich der Annahme einer rein verwaltenden Tätigkeit der Gesellschaft entgegen. Letztlich hat die Gesellschaft entgegen dem Inhalt des von ihr im Jahr 2008 dem Firmenbuchgericht übermittelten Schreibens aus eigenem die Jahresabschlüsse für die Jahre 2007 bis 2009 beim Erstgericht eingereicht. Da zu unterstellen ist (§§ 2, 1299 ABGB), dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH um die Offenlegungspflichten der Gesellschaft weiß, muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Jahren eine Offenlegungspflicht bestand, die Gesellschaft sohin unternehmerisch tätig war. Mangels gegenteiliger Beweisergebnisse für das Geschäftsjahr 2010 und aufgrund der Tatsache, dass die Gesellschaft auch für dieses Geschäftsjahr keinen anderen Geschäftszweig bekanntgegeben hat, ist die Annahme des Erstgerichtes nicht zu beanstanden, dass die Gesellschaft auch in diesem Jahr nicht ausschließlich eine vermögensverwaltende Tätigkeit entfaltet hat. Entgegen der Behauptung der Rechtsmittelwerberin ergibt sich aus den vorliegenden Jahresabschlüssen nicht, dass bei der Gesellschaft keine Dienstnehmer beschäftigt waren.

Grundsätzlich ist dem Standpunkt der Rekurswerberin beizupflichten, dass nur die unternehmerisch tätige kapitalistische KG (KG ohne natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafterin) gemäß § 189 Abs 1 Z 1 UGB wie die Kapitalgesellschaft bilanzierungs- (und offenlegungs-)pflichtig ist. Sie ist kein Unternehmer kraft Rechtsform. Nicht bilanzierungs- (und damit auch nicht offenlegungs-)pflichtig ist daher die rein vermögensverwaltende kapitalistische KG, wobei die Höhe der Umsatzerlöse und somit § 189 Abs 1 Z 2 UGB für die unternehmerisch tätige kapitalistische KG ohne Bedeutung sind (Schiebel/Six in Straube³, § 189 Rz 25; OGH 6 Ob 41/06g zu § 1 HGB).

Dabei muss es sich aber tatsächlich um eine rein (das heißt ausschließlich) vermögensverwaltende Tätigkeit handeln und dürfen die Tatbestandselemente des Unternehmensbegriffes nach § 1 UGB nicht erfüllt sein. Diese Bestimmung greift auf den Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG zurück. Der Gesetzgeber des KSchG folgte dabei in Grundzügen der - außerhalb der unmittelbaren Gesetzesanwendung - im juristischen, betriebswirtschaftlichen und interdisziplinären Schrifttum und in der Rechtsprechung herrschenden organischen Richtung des Unternehmensverständnisses, nach welcher das Unternehmen als Organisation einer Vielzahl wirtschaftsbewegender Güter verstanden wird, die zu einem organischen Ganzen vereinigt wird. Der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 UGB wurde bewusst dem KSchG entnommen, um einen diesbezüglichen Gleichklang herzustellen (Straube in Straube, § 1 Rz 32 und 34; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann UGB² § 1 Rz 16).

Nach § 1 Abs 2 UGB ist ein Unternehmen jede auf Dauer angelegte Organisation selbständig wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Zu den maßgeblichen Tatbestandsmerkmalen des Abs 2 in § 1 UGB zählen eine selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit und das Vorliegen einer auf Dauer angelegten Organisation. Bei der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ handelt es sich um das zentrale Tatbestandselement, unter welchem überwiegend das nach außen für die Allgemeinheit erkennbare Anbieten wirtschaftlich werthafter Leistungen auf einem Markt gegen Entgelt verstanden wird. Grundsätzlich kann jede wirtschaftliche Tätigkeit Unternehmereigenschaft bewirken. Das Kriterium der „Marktorientierung“ wird im Schrifttum grundsätzlich mit dem Anbieten von Leistungen auf einem „offenen“ Markt gleichgesetzt bzw zumindest in Verbindung gebracht.

Entsprechend muss die Tätigkeit für die betreffenden Verkehrskreise erkennbar sein. Wesentlich ist insofern das (objektive) Erscheinungsbild unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, nicht jedoch eine bloß subjektive Einstellung bzw Einschätzung.

Die Größe oder Vielfältigkeit des Marktes ist nicht entscheidend. Das alleinige Nachfragen von Leistungen erfüllt die Voraussetzung einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ nicht. Kennzeichnend für einen Markt ist eine Vielzahl potentieller Vertragspartner. So liegt eine nach außen sichtbare Tätigkeit beispielsweise erst dann vor, wenn eine größere Zahl von Mietverträgen abgeschlossen wird, sodass eine auf Dauer angelegte Organisation erforderlich wäre. Das Kriterium der Ausrichtung „auf Dauer“ dient zur Abgrenzung gegenüber der gelegentlichen Tätigkeit. Der Wille und der Plan müssen von vorneherein auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Tätigkeit ununterbrochen und unbefristet zu sein hat.

Einmalige Geschäfte begründen ebenso wenig eine Unternehmereigenschaft wie einmalige Abschlüsse. Das Tatbestandsmerkmal der Organisation hängt insbesondere mit dem Element der Dauerhaftigkeit zusammen. Eine Organisation wird gelegentlich als „ein von einer Personengruppe gebildetes Aktions- und Handlungssystem mit dem Zweck fortgesetzter Verfolgung eines relativ genau umschriebenen Ziels unter rationalem Einsatz zweckdienlicher Mittel“ beschrieben. Das in diesem Zusammenhang erwähnte Handeln „einer Personengruppe“ stellt jedoch bloß ein typisches, jedoch nicht unabdingbares Merkmal der Organisation dar, sodass auch einzelne Personen eine „Organisation“ einrichten können. Von sonstigen Organisationen unterscheidet sich das „Unternehmen“ insbesondere durch das zentrale Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Organisationsbegriff beruht auf mehreren objektiven, subjektiven und funktionalen Elementen, die in verschiedener Gewichtung auftreten können. Daher kann zB ein Nachhilfelehrer, der in größerem Umfang und planmäßig tätig wird, trotz möglicherweise geringer Sachausstattung ein Unternehmen betreiben; gleiches kann für Verfasser wissenschaftlicher Werke gelten.

Keine Voraussetzung ist ein bestimmtes Mindestkapital oder eine Mindestgröße, doch kann der Umfang der Tätigkeit in einzelnen Fällen als Abgrenzungskriterium dienen (Straube aaO § 1 Rz 47 bis 49, 60 und 61, 64 bis 66; Artmann/Herda aaO § 1 Rz 27, 28, 35).

Nach der Rechtsprechung (OGH 9 ObA 9/03v) sind in jedem Einzelfall die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgebend. Da die Begriffsbestimmung des § 1 UGB an die in über zwanzigjähriger Rechtsanwendung bewährte Definition des Unternehmers in § 1 KSchG anknüpft und den Versuch unternimmt, den Anwendungsbereich des Handelsrechts in stimmiger Weise wie denjenigen des Verbraucherrechts zu beschreiben (RV 1058 der Blg NR, 22. GP [abgedruckt in Krejci RK UGB, 21]) kann zur Definition der unternehmerischen Tätigkeit zwanglos auf die von der Rechtsprechung zu § 1 KSchG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Hiebei kommt vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Mit der Zahl der vorhandenen Objekte (hier allenfalls Beteiligungen) steigt die Erforderlichkeit einer Organisation zur Erfüllung jener Aufgaben, die die Gesellschaft im Rahmen der Verwaltung (hier) des Vermögens zu erfüllen hat. In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung der Erforderlichkeit einer Organisation unverzichtbar. Insoweit können Umfang und Größe (hier) der Gesellschaft, wenn auch nur mittelbar, für die Unternehmereigenschaft relevant sein. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn wirtschaftlich werthafte Leistungen erbracht werden. Dies setzt voraus, dass sie auf dem Markt angeboten werden; ob es sich dabei um Waren oder Dienstleistungen handelt, ist gleichgültig (OGH 7 Ob 155/03z zur allfälligen Qualifikation einer Eigentümergemeinschaft als Unternehmen).

Auch wenn durch das UGB ein „neuer“ Unternehmensbegriff postuliert wurde, ist wegen der im Ergebnis vorliegenden Vergleichbarkeit der Problemstellung auch auf die abgrenzende Rechtsprechung zu den §§ 1 und 4 HGB zurückzugreifen (so auch Straube aaO § 1 Rz 42). Auch nach dieser sind im Einzelfall die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgeblich. Neben der Umsatzgröße sind auch der Wert der Geschäftsvorgänge, der Gewinn, das Investitionsvolumen, die Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen, Art und Wert des Anlagevermögens, Inanspruchnahme von Krediten, Kontokorrentverkehr, Rechnungsverkehr, Zahl der Betriebsstätten, Zahl und Art der Beschäftigten, Betriebseinrichtung und ähnliche wirtschaftliche und kaufmännische Kriterien maßgeblich. Entscheidend ist das Gesamtbild des Unternehmens, das seiner Art nach kaufmännische Einrichtungen tatsächlich erfordert oder nicht (OGH 6 Ob 18/95).

Im Fall der Erforderlichkeit einer näheren inhaltlichen Prüfung der Frage der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft in der Zukunft ist sohin auf all diese Aspekte Bedacht zu nehmen und kann diese Voraussetzung für das Vorliegen einer Offenlegungspflicht nur verneint werden, wenn die Gesellschaft tatsächlich ausschließlich und bloß mit der Verwaltung eigenen Vermögens befasst wäre.

Nach dem Aktenstand, insbesondere dem schon erwähnten Geschäftszweck der Gesellschaft, aber auch dem Inhalt der bislang vorgelegten Jahresabschlüsse (Forderungen und Verbindlichkeiten in beträchtlicher Höhe), kann hievon jedenfalls nicht ausgegangen werden, da insbesondere letztere dem Vorliegen einer rein vermögensverwaltenden Tätigkeit entgegenstehen.

Zur Zulässigkeit einer Firma „iDEAL Logistik Austria GmbH“

Folgendes Ersuchen um Prüfung der Zulässigkeit eines Firmenwortlauts liegt vor:

iDEAL Logistik Austria GmbH

Die Gesellschaft soll ein Stammkapital von weniger als € 70.000 haben, Unternehmensgegenstand wird „Speditionstätigkeit“ sein.

Im Zentrum der Firmenliberalisierung des HaRÄG 2005 stand die Neufassung des § 18 UGB. Die Firma muss zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Gleichzeitig darf die Firma nach § 18 Abs 2 UGB keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Die Firma muss also - unabhängig von der Rechtsform - nur noch Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft besitzen, darf aber nicht irreführend sein.

Unter Kennzeichnungseignung versteht man die abstrakte Eignung zur namentlichen Kennzeichnung irgendeines Unternehmens (Namensfunktion). Die Sachfirma kann den Gegenstand des Unternehmens enthalten; reine Gattungsbezeichnungen oder Branchenangaben sind aber mangels Individualisierungswirkung unzulässig. Die Unzulässigkeit derartiger Angaben als alleiniger Firmenbestandteil wird dabei auch mit der Verletzung des Freihaltebedürfnisses des Rechtsverkehrs sowie der darin liegenden unzulässigen "Selbstberühmung", der alleinige oder wichtigste Unternehmer einer bestimmten Gattung zu sein, begründet. Bilden nämlich den Gegenstand des Unternehmens Geschäfte, die von mehreren gleichartigen Unternehmen ausgeübt werden oder ausgeübt werden können, so ist es erforderlich, dass das Unternehmen eine individuelle Bezeichnung führt, die sich von der Gattungsbezeichnung des Gewerbezweiges unterscheidet. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Sperrwirkung und Monopolisierung hinsichtlich der Gattungsbezeichnung. Demnach ist es zumindest erforderlich, Gattungsbezeichnungen individualisierende Zusätze beizufügen, um das jeweilige Unternehmen hinreichend zu kennzeichnen (OGH 6 Ob 133/09s – karriere.at GmbH; 6 Ob 242/08v – Sun Services GmbH; 6 Ob 188/07a – ManagementKompetenz GmbH; OLG Innsbruck 3 R 112/10k).

Die Kennzeichnungseignung überschneidet sich in weiten Teilen mit dem Kriterium der Unterscheidungskraft. Die Firma muss geeignet sein, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken, ohne dass die konkrete Identität eines Unternehmensträgers aus der Firma abgeleitet sein muss; die Individualisierungseignung muss nur generell und abstrakt gegeben sein.

Auch dazu wird vertreten, dass es reinen Sach- und Gattungsbezeichnungen sowie bloß geschäftlichen Bezeichnungen an Unterscheidungskraft fehlt, solange sie nicht Verkehrsgeltung erlangt haben. An die Verkehrsgeltung sind wiederum auch hier bei einem entsprechenden Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit hohe Anforderungen zu stellen.

Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Der gleiche Maßstab ist grundsätzlich auch an eine Kombination derartig allgemein gehaltener Elemente anzulegen. Bei zusammengesetzten Firmenwortlauten entscheidet der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung (auch dazu OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 188/07a; OLG Innsbruck 3 R 112/10k).

Als erstes Zwischenergebnis lässt sich daher festhalten:

Beim Begriff „Logistik" handelt es sich zweifellos um eine Gattungsbezeichnung ohne Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft. Der OGH hat etwa in 6 Ob 188/07a zum Begriff „Management“ darauf verwiesen, dass allein im Firmenbuch des Landesgerichtes Klagenfurt 191 GmbHs existieren, deren Firmenwortlaut den Begriff „Management" enthält. Beim Begriff „Logistik“ dürfte es sich, ohne dass große Recherchen angestellt werden müssten, ähnlich verhalten.

Beim Zusatz „ideal“ verhält es sich ähnlich wie beim Begriff „Kompetenz“ in der referierten OGH-Entscheidung. Auch „ideal“ mangelt es an jeglicher Kennzeichnungs- und Unterscheidungseignung, „ideal“ ist ebenso wie „kompetent“ eine bloße Qualitätsbehauptung, sodass dieser zusammengesetzte Firmenwortlaut an sich unzulässig ist.

Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können jedoch durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Als Zusätze kommen u.a. geografische Bezeichnungen in Betracht. Für alle geografischen Zusätze gilt, dass sie jedenfalls nur dann in die Firma aufgenommen werden dürfen, wenn zu dem geografischen Begriff überhaupt ein im weitesten Sinne des Wortes realer Bezug gegeben ist (OLG Innsbruck 3 R 112/10k mwN).

Für deren Zulässigkeit (auch bei Bundesländerzusätzen) wird anknüpfend an das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB überwiegend vertreten, dass der Rechtsträger nicht nur im betreffenden Gebiet tätig sein müsse, sondern auch für das geografische Gebiet eine besondere Größe oder Wichtigkeit haben müsse (OGH 6 Ob 98/99a; 6 Ob 67/01y; 6 Ob 188/07a; 6 Ob 242/08v; OLG Wien 28 R 173/09f). Für einen Firmenzusatz „Österreich“ würde das dann bedeuten, dass das Unternehmen überdurchschnittliche österreichweite Bedeutung haben müsste bzw Produkte oder Dienstleistungen typisch österreichischen Gepräges oder mit wesentlich höherer Qualität herstellen, vertreiben oder anbieten müsste.

Das OLG Innsbruck fährt nun bezüglich der Zulässigkeit solcher geografischer Zusätze eine gegenüber der überwiegenden Meinung deutlich abweichende Rechtsprechungslinie, die wie folgt begründet wird:

Nach dem zum 1. 1. 1995 erfolgten Beitritt zur Europäischen Union, nach den Österreich betreffenden beiden Ost- und Südosterweiterungsrunden, nach der ab Ende 2002 ergangenen Rechtsprechung des EuGH in Handelsregister- und Firmenbuchsachen und nach der jüngsten Firmenliberalisierung durch die Neufassung des § 18 UGB kann dieser Grundsatz mit Wirksamkeit vom 1. 1. 2007 nicht mehr aufrecht erhalten werden. Das Verlangen nach einer besonderen Bedeutung für den jeweiligen Wirtschaftszweig innerhalb des angeführten Raumes würde nämlich eine Inländerdiskriminierung gegenüber EU-ausländischen Gesellschaften darstellen, da das Firmenstatut, also die Frage, wie eine Firma zu bilden ist, sich nach dem Gesellschaftsstatut richtet, das sich wiederum nach dem Recht am Gründungsort der Gesellschaft zu orientieren hat. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit muss daher das österreichische Firmenrecht eventuelle günstigere Firmenbuchregelungen im Gründungsausland akzeptieren. Stellt sich daher das österreichische Firmenrecht nicht so liberal wie das Firmenrecht in zumindest anderen bedeutenden europäischen Mitgliedstaaten dar, ergibt sich daraus eine auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH 4 Ob 224/06b; 4 Ob 31/05w; 4 Ob 364/97a) zu vermeidende Schlechterstellung österreichischer Staatsangehöriger. Ermöglicht sohin die Rechtslage in anderen bedeutenden europäischen Mitgliedsstaaten, wie etwa Deutschland, eine Firmenbildung, ohne eine besondere Bedeutung des Unternehmens für die Zulässigkeit eines geografischen Zusatzes zur Firmenbezeichnung zu fordern, kann diesem Erfordernis auch innerösterreichisch keine besondere Bedeutung beigemessen werden (OLG Innsbruck 3 R 69/09k = ÖRPfl 2009, 26; OLG Innsbruck 3 R 8/10s = ecolex 2010/212 = NZ 2010, F 17 mit ausführlicher Ableitung des europarechtlichen Gedankens; OLG Innsbruck 3 R 112/10k = GES 2010, 222; ebenso Thöni, Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Firmenrecht, ÖBl 2011/67).

Bei zusammengesetzten Firmenwortlauten ist – wie bereits ausgeführt - nicht eine zergliedernde Betrachtung anzustellen, sondern der Gesamteindruck entscheidend.

Vor diesem Hintergrund wäre also nach der Judikatur des OLG Innsbruck zu prüfen, ob die Verbindung der Qualitätsbehauptung „ideal“ mit der Gattungsbezeichnung "Logistik" und dem geografischen Begriff "Austria" hinreichend geeignet ist, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken, ob also die Kombination dieser drei Worte die vom Gesetz geforderte Unterscheidungskraft ebenso nach sich zieht wie eine Kennzeichnungseignung.

Dies ist im konkreten Fall deshalb zu verneinen, weil „Austria“ nicht so sehr als geografische Bezeichnung zu sehen ist. Der durchschnittliche Verbraucher assoziiert damit in erster Linie Qualitäts- und Größenmerkmale („Made in Austria“). Da demnach der geografische Kontext weit in den Hintergrund tritt, ist auch mit der Argumentation des OLG Innsbruck für den Antragsteller nichts gewonnen, vielmehr kommt zur mangelnden Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft auch noch ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot hinzu, weil die Verkehrskreise mit „Austria“ regelmäßig eine Unternehmensgröße und –bedeutung verknüpfen, die im Anlassfall zweifellos nicht der Realität entspricht.

Diese Einschätzung manifestiert sich im Übrigen in der folgenden in der Anfrage gebrauchten Begründung für den ins Auge gefassten Firmenwortlaut:

„Wir verweisen auf unsere Tätigkeit in Österreich und wir werden verantwortungsvoll mit der Namensgebung umgehen, damit wir langfristig von dem positiven Image Österreichs in unserer Branche profitieren können“.

Treffender könnte man die sich daraus ergebende Unzulässigkeit gar nicht begründen, zeigt sich doch, dass ein noch gar nicht existentes Profil und Image mit dem „Austria“-Zusatz geschaffen werden soll. Gerade solchen Avancen steht das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB entgegen.

Abschließend ist noch auf ein mögliches Argument im Zusammenhang mit der Schreibweise der Firma einzugehen:

Auch wenn ich vertrete, dass bei der Eintragung der Firma in das Firmenbuch auf die in der Anmeldung gewählte Schreibweise Bedacht zu nehmen ist (gegenteilig OGH 6 Ob 188/07a; 6 Ob 218/07p; Schuhmacher/Fuchs in Straube § 18 Rz 11 u 12), würde auch die Schreibweise des Zusatzes „iDEAL“ nichts an der mangelnden Kennzeichnungseignung ändern, weil zum Einen bloß unterschiedliche Groß- und Kleinschreibungen keine ausreichende Unterscheidungskraft bewirken (OLG Wien 28 R 250/09d = GesRZ 2011, 129) und zum Anderen bei der Beurteilung auch der auditive Eindruck entscheidend ist, und der lautet immer „ideal“, egal wie das Wort geschrieben wird.

Gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vergütung des Vorstands einer Privatstiftung (§ 19 PSG)

Die Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung beantragten die gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vorstandsvergütung gemäß § 19 Abs 2 PSG, und zwar für den Vorstandsvorsitzenden eine jährliche Vergütung von netto € 1.500,-- und für die beiden weiteren Vorstandsmitglieder eine jährliche Vergütung von je netto € 500,--. Sie brachten dazu vor, die Beträge seien mit dem Stifter abgestimmt und würden dessen Zustimmung finden.

Dem Antrag beigelegt war eine schriftliche Erklärung des Stifters, in der er u.a. bestätigt, dass die beantragten Vorstandsentschädigungen für die Abgeltung der Tätigkeiten angemessen seien und er mit der beschlussmäßigen Festsetzung in dieser Höhe einverstanden sei.

Die Stiftungsurkunde dieser Privatstiftung regelt in § 8, dass der Vorstand Anspruch auf angemessene Entschädigung für seine Tätigkeit und auf Ersatz der notwendigen Barauslagen hat; außerdem wird festgehalten, dass Vereinbarungen über die Entschädigung zwischen der Stiftung und einem Vorstandsmitglied der Genehmigung aller übrigen Vorstandsmitglieder und des Gerichtes bedürfen.

Folgende rechtliche Überlegungen spielen bei einer derartigen Antragserledigung eine Rolle:

Soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes gemäß § 19 Abs 1 PSG für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nicht anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).

Da die Regelung in § 8 der Stiftungserklärung letztendlich nur die Norm des § 19 Abs 2 PSG wiederholt, ist im konkreten Fall die Zuständigkeit des Gerichtes zur Festsetzung der Vergütung gegeben.

Bei der Bestimmung der Höhe ist gemäß § 19 Abs 1 PSG einerseits auf die Aufgaben der Vorstandsmitglieder, andererseits auf die Lage der Privatstiftung abzustellen.

Dazu wurden jüngst in der Literatur folgende Maßstäbe vertreten, die ich in komplexer gelagerten Fällen heranziehen werde:

Beim ersten Kriterium des § 19 Abs 1 PSG, den "Aufgaben der Vorstandsmitglieder", ist auf das einzelne Vorstandsmitglied abzustellen, sodass sich bei den jeweiligen Vorstandsmitgliedern auch unterschiedliche Bemessungsgrundlagen ergeben können. Die Bewertung der Aufgaben eines Stiftungsmitglieds hat sowohl nach einer quantitativen als auch nach einer qualitativen Komponente zu erfolgen. Quantitativ wäre in dieser Hinsicht zu bewerten, wie viele Aufgaben das jeweilige Vorstandsmitglied für die Privatstiftung erledigt, wie viel Zeitaufwand dafür anfällt und wie die vorgesehene Aufgabenverteilung im Stiftungsvorstand organisiert ist. Dabei ist von jenen Aufgaben und jenem Aufwand auszugehen, den das Vorstandsmitglied erfüllen sollte, weil sich die Entlohnung grundsätzlich immer an der geschuldeten (mangelfreien) Leistung orientieren muss.

In qualitativer Hinsicht wäre bei der Vergütungsbemessung zu beurteilen, wie viel Fachkenntnis bzw Ausbildung die Aufgabenerfüllung voraussetzt, welche Haftungsrisiken damit einhergehen und ganz allgemein welche Sorgfalt und Mühewaltung bei der Aufgabenerfüllung erforderlich ist.

Auch das zweite Kriterium des § 19 Abs 1 PSG, die Beurteilung der Lage der Privatstiftung, kann in eine quantitative und eine qualitative Komponente unterteilt werden. Während bei ersterer die Gesamtvermögenssituation der Privatstiftung und deren Zukunftsprognose miteinfließt, umfasst die qualitative Betrachtung sämtliche anderen Faktoren. Dazu zählen insb der Stiftungszweck (zB geringere Vergütung bei gemeinnütziger Privatstiftung), die organisatorische Gestaltung der Privatstiftung (zB geringere Vergütung bei arbeitsentlastendem Beirat), die Struktur des Stiftungsvermögens (zB geringe Vergütung bei bloßer Verwaltung von Barmitteln) sowie die Zukunftsprognose der Privatstiftung (zB geringere Vergütung bei rapide sinkendem Stiftungsvermögen). Die Beurteilung der Lage der Privatstiftung bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung hat sich bei allen Mitgliedern gleich auszuwirken.

Mangels anderer Anhaltspunkte im Gesetz sollten bei der Bemessung der Vorstandsvergütung die individuelle Komponente (Aufgabe) und die allgemeine Komponente (Lage der Privatstiftung) etwa gleich stark ins Gewicht fallen. Bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung handelt es sich aber immer um eine Einzelfallentscheidung (Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011/43, 168).

Im konkreten Fall bedurfte es im Hinblick auf die Geringfügigkeit der jährlich angesprochenen Beträge keiner weiteren Abklärungen und Erhebungen. Auch wenn die Kriterienbeurteilung nicht in die Sphäre des Stifters fällt, bildet sein Einverständnis doch ein Indiz dafür, dass die Vergütungen angemessen sind. Daran kann bei einem Jahresnettobetrag von € 1.500,-- bzw. € 500,-- auch kein Zweifel bestehen. Außerdem ist es naheliegend, dass der Vorsitzende des Stiftungsvorstandes einen Mehraufwand zu tragen hat, sodass auch die entsprechende Besserstellung gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern gerechtfertigt ist.

Errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG erfordert positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft

Im Firmenbuch ist zu FN ** die r**2 GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; deren geschäftsführender Alleingesellschafter mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 ist Christoph R**.

Zu FN ** ist im Firmenbuch die r** GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; auch deren geschäftsführender Alleingesellschafter ist mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 Christoph R**.

In der Generalversammlung vom 21.12.2011 der r**2 GmbH wurde beschlossen, die Gesellschaft auf die gleichzeitig errichtete r** GmbH & Co KG nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes … auf der Basis der „Umwandlungsbilanz“ zum 31.3.2011 durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende r** GmbH & Co KG errichtend umzuwandeln. Der Umwandlung wurde ein Umwandlungsvertrag vom 21.12.2011, der gleichzeitig genehmigt wurde, zugrunde gelegt.

[Richtigerweise wäre vom Geschäftsführer der r**2 GmbH ein Umwandlungsplan zu erstellen gewesen, wobei – da dieser am Umwandlungsvertrag mitgewirkt hat – die diesbezügliche Fehlbezeichnung mE kein Eintragungshindernis darstellt].

Der errichteten r** GmbH & Co KG gehören die r** GmbH als Komplementärgesellschafterin und Christoph R** als Kommanditist (laut Anmeldung mit einer „Kapitaleinlage“ von € 35.000) an, die r** GmbH ist nur Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen der KG nicht beteiligt.

In der Umwandlungsbilanz wird ein Firmenwert von € 90.000 aktiviert, woraus sich ein positives Umwandlungskapital von € 27.600 ergibt. Ohne Ansatz dieses Firmenwertes in der – richtigerweise – zugrunde zu legenden Schlussbilanz der r**2 GmbH weist die umzuwandelnde GmbH ein negatives Eigenkapital von € 62.400 aus.

Neben anderen gesondert aufzugreifenden Punkten ergibt sich bei diesem Sachverhalt im Hinblick auf das Judikat des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p (mit dessen Konsequenzen für die Praxis ich mich bereits im Beitrag vom 7.9.2010 auseinandergesetzt habe), folgende Fragestellung:

Die genannte (viel diskutierte und kritisierte) Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. Der OGH bejaht die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf GmbH & Co KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei.
Wenn demnach die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden sind, muss dies wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten. Daraus folgt, dass bei einer errichtenden Umwandlung einer GmbH auf eine GmbH & Co KG gem § 5 UmwG , bei der eine (neue) Komplementär-GmbH ohne Vermögensbeteiligung der errichteten KG beitritt (was in der Praxis den Regelfall darstellt), wohl gefordert werden muss, dass die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft jedenfalls einen positiven Vermögenswert haben muss, weil im Kapitalgesellschaftsrecht im Wege der Sachgründung auch keine negativen Werte eingebracht werden dürfen.

Abgesehen davon stellen sich bei dieser Konstellation zudem Fragen der verbotenen Einlagenrückgewähr, insbesondere für den praktischen Regelfall, dass die Gesellschafter der (neuen) Komplementär-GmbH mit den Gesellschaftern der umgewandelten GmbH und den Kommanditisten der neuen KG ident sind.

Nun hat der OGH noch am 7. 11. 2007 zu 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k ausdrücklich festgehalten, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse. Dies ergebe sich schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG) § 226 AktG, der nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche einräume. Ginge der Gesetzgeber davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führe, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG überflüssig.

Weder nach dem Gesetz noch in der Lehre noch in der Rsp gebe es einen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Sowohl das handelsrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das handelsrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) würden zahlreiche und detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur enthalten, wie und unter welchen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden könne. Weder für die Verschmelzung noch für die Umwandlung statuiere das Gesetz aber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse. Dies sei lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EU-GesRÄG 1996 umfassend neu geregelt habe, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert habe, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spreche dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht bestehe.

Im konkreten Einzelfall konnte der OGH aber die Frage, ob ein negatives Eigenkapital der errichtenden Umwandlung entgegenstehe, offen lassen, weil sich die Unzulässigkeit der Umwandlung bereits aus einer anderen Erwägung ergab.

In einer Glosse zu dieser Entscheidung merkt Karollus an, dass damit der OGH wohl auf ein generelles Erfordernis der Übertragung eines positiven Verkehrswerts für die Verschmelzung side-stream und up-stream (und auch für die Spaltung zur Aufnahme) sowie auf eine generelle Verschmelzungs- und Spaltungssperre bei Überschuldung des aufnehmenden Rechtsträgers verzichten will, wenn der Schutz der Gläubiger - insb aufgrund vorhandener ausschüttbarer Gewinne bei einem beteiligten Rechtsträger - ausreichend sichergestellt ist (ecolex 2008/86).

In der Entscheidung vom 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w, nahm der OGH zwar Bezug auf 6 Ob 235/07p, wiederholte aber auch dort, dass die Frage des Erfordernisses eines positiven Eigenkapitals nicht abschließend beantwortet werden müsse (GesRZ 2009, 176).

Die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft sind daher mE vor dem Hintergrund von   2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren, als dies nur dann gilt, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne ist. Ich verlange demnach im eingangs geschilderten Fall den Nachweis, dass das übertragene Vermögen der umgewandelten GmbH einen positiven Verkehrswert hat (wofür ein plausibles und nachvollziehbares Unternehmensbewertungsgutachten ausreichend ist).

Eine gescheiterte errichtende Umwandlung gemäß § 5 UmwG

Im Firmenbuch ist zu FN ** die H&G P** GmbH mit dem Sitz in N** eingetragen; Gesellschafter sind mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von ATS 250.000 Hermann P** und Gerhard P**. Die beiden Gesellschafter sind auch jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer der GmbH.

Mit dem am 29.9.2011 überreichten Antrag meldeten die beiden Geschäftsführer unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolles vom 26.9.2011, des Umwandlungsvertrages, der Schlussbilanz zum 31.12.2010 und des Gesellschaftsvertrages des Nachfolgerechtsträgers die (errichtende) Umwandlung der H&G P** GmbH auf die Personengesellschaft Camping S** B** OG gemäß § 5 UmwG und somit die Löschung der Kapitalgesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch an.

In einem parallel dazu eingebrachten Antrag wurden Musterzeichnungserklärungen der beiden unbeschränkt haftenden Gesellschafter, der Umwandlungsvertrag samt Schluss- und Umwandlungsbilanz sowie der Gesellschaftsvertrag des Nachfolgerechtsträgers vorgelegt und die Neueintragung der Camping S** B** OG unter Bezugnahme auf die errichtende Umwandlung zur Eintragung angemeldet.

Vertragsteile des am 26.9.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrags sind die H&G P** GmbH als „übertragende Gesellschaft“ einerseits und die Camping S** B** OG, vertreten durch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter Hermann P** und Gerhard P**, als „übernehmende Gesellschaft“ andererseits.

Dieser Umwandlungsvertrag trifft – soweit hier wesentlich - folgende Regelungen:

I.
Gegenstand der nachfolgend näher dargestellten Umwandlung gemäß §§ 2 ff UmwG ist die H&G P** GmbH …

II.
Die übertragende Gesellschaft wird gemäß den Bestimmungen des UmwG mit Inanspruchnahme der umgründungssteuerlichen Begünstigungen … durch Übertragung auf die übernehmende Gesellschaft, welche das Unternehmen der übertragenden Gesellschaft im Rahmen ihrer Gesellschaft fortführt, umgewandelt. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage der Schlussbilanz zum 31.12.2010 sowie der daraus abgeleiteten Umwandlungsbilanz unter Ausschluss der Liquidation der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.

Die Rechtswirksamkeit dieser Umwandlung ist aufschiebend bedingt, durch a) die Genehmigung durch die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft und b) die Eintragung dieses Umwandlungsvorganges im Firmenbuch, c) die Errichtung des Nachfolgerechtsträgers.
….

V.
Als Stichtag für die gegenständliche Umwandlung wird der 31.12.2010 bestimmt (Umwandlungsstichtag). …

In der Generalversammlung der H&G P** GmbH vom 26.9.2011 wurde einleitend festgestellt, dass die Gesellschafter zur Durchführung des beabsichtigten Umwandlungsvorganges auf die Einhaltung aller Vorschriften für die Einberufung einer Generalversammlung und mit Hinweis auf § 2 Abs 3 UmwG und § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung im Umwandlungsvorgang im sinngemäß anzuwendenden § 221a Abs 1 - 3 AktG vorgesehenen Vorschriften, einschließlich des allfälligen Erfordernisses der Errichtung einer Zwischenbilanz, verzichten.

Zur Tagesordnung wurde zunächst die Schlussbilanz zum 31.12.2010 genehmigt und den Geschäftsführern für das Geschäftsjahr 2010 die Entlastung erteilt. Anschließend wurden folgende weitere Beschlüsse gefasst:

Drittens:
Der heute zwischen der Camping S** B** OG und der H&G P** GmbH … abgeschlossene … Umwandlungsvertrag wird hiermit genehmigt.

Viertens:
Die H&G P** GmbH wird mit Wirkung auf den Umwandlungsstichtag gemäß den Bestimmungen des UmwG und unter Inanspruchnahme der umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen … durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und unter Verzicht auf die Liquidation auf die durch diesen Umgründungsvorgang entstehende Camping S** B** OG errichtend umgewandelt. Die Camping S** B** OG wird das auf sie übergehende Unternehmen als im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft fortführen. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage des diesem Protokoll beigehefteten Umwandlungsvertrages und der diesem angefügten Schlussbilanz der Gesellschaft zum 31.12.2010, welche auch bereits genehmigt wurde.
...

Sechstens:
Die Gesellschafter verzichten unter Hinweis auf § 3 Abs 1 Z 7 UmwG ausdrücklich und unwiderruflich auf die Einbringung einer Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses.
…
Gemäß § 2 Abs 3 UmwG iVm § 100 Abs 1 und Abs 2 bzw. § 96 Abs 2 GmbHG verzichten die Gesellschafter auf die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäß § 221a Abs 2 AktG, einen Bericht des Geschäftsführers gemäß § 220a AktG, die Durchführung einer Prüfung des Umwandlungsvertrages durch einen Umwandlungsprüfer gemäß § 220b AktG.

Festgehalten wird zudem, dass die übertragende Gesellschaft über keinen Aufsichtsrat verfügt, sodass Prüfungen und Berichte gemäß § 220c AktG unterbleiben.

Der mit der Anmeldung vorgelegte Gesellschaftsvertrag - abgeschlossen zwischen Hermann P** und Gerhard P** - der Camping S** B** OG weist – soweit wesentlich – folgenden Inhalt auf:

Präambel
Die oben genannten Vertragsteile haben am 9.8.2011 mündlich die Camping S** B** OG mit Sitz in N** gegründet. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird nunmehr über die bereits mündlich erfolgte Gesellschaftsgründung diese Urkunde errichtet.

§ 1 - Firma
Hermann P** und Gerhard P** schließen sich die hiemit zu einer Offenen Gesellschaft unter der Firma Camping S** B** OG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zusammen.
…

§ 3 - Unternehmensgegenstand
Gegenstand und Zweck des Unternehmens ist neben dem Betreiben des Campingbetriebes und des Ferienwohnungsbetriebes die Vermietung und Verpachtung.
…

§ 4 - Beginn und Dauer der Gesellschaft
Die Gesellschaft beginnt mit dem Tage der Unterfertigung des gegenständlichen Vertrages. Sie wird auf unbestimmte Zeit errichtet.
…

§ 5 - Einlagen
Die Gesellschafter leisten nachstehende Bareinlagen:

a) Hermann P**: € 1.000,--

b) Gerhard P**: € 1.000,--

Die Bareinlagen wurden bereits auf das Gesellschaftskonto … geleistet, welcher Umstand durch Fertigung der Gesellschafter auf dieser Urkunde bestätigt wird.
...

Der Gesellschaftsvertrag ist per 26.9.2011 datiert und von beiden Gesellschaftern unterfertigt.

In der gesamten Vertragsurkunde findet sich mit keinem Wort eine Bezugnahme auf die Umwandlung der H&G P** GmbH bzw. auf die mit der Umwandlung im Zusammenhang stehende Errichtung dieser Personengesellschaft.

Die Eintragung der angemeldeten Umwandlung habe ich mit nachfolgender Begründung abgewiesen:

Gemäß § 5 Abs 1 UmwG kann die Generalversammlung einer GmbH die Errichtung einer offenen Gesellschaft und zugleich die Übertragung des Vermögens der GmbH auf die OG beschließen. Bei einer solchen errichtenden Umwandlung hat der Vorstand der Kapitalgesellschaft einen Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) aufzustellen (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 AktG). Gemäß § 5 Abs 5 UmwG sind die Bestimmungen des § 2 Abs 3 UmwG sinngemäß anzuwenden, der wiederum auf die sinngemäße Anwendung des § 220 AktG verweist, wonach an die Stelle des Verschmelzungsvertrags der Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung², § 5 UmwG Rz 20).

Die im Rahmen der Umwandlung neu zu errichtende Gesellschaft kann nicht Vertragspartner sein, da sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des Umwandlungsplans noch nicht besteht. Daher ist bei der errichtenden Umwandlung von einem Umwandlungsplan auszugehen (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 21). Die diesbezügliche „Fehlbezeichnung“ als Umwandlungsvertrag würde allerdings grundsätzlich nicht schädlich sein, solange die notwendigen Personen handeln und der „Umwandlungsvertrag“ den zwingend erforderlichen Mindestinhalt aufweist.

Diesen Mindestinhalt des Umwandlungsplans legen § 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG fest. Der Umwandlungsplan muss zumindest die folgenden Punkte enthalten:

• Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
• Firma und Sitz der neuen Personengesellschaft
• die Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge
• die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung (Haftsumme/Einlage)
• (allenfalls) die Höhe der baren Abfindung ausscheidender Gesellschafter
• den Stichtag, von dem an die Handlungen der übertragenden Kapitalgesellschaft als für Rechnung des übernehmenden Nachfolgerechtsträgers vorgenommen werden (Umwandlungsstichtag)
• die Rechte, welche die Personengesellschaft einzelnen Gesellschaftern sowie den Inhabern von Vorzugsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechten gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen
• jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied des Leitungsorgans oder des Aufsichtsrats, einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft oder einem Umwandlungsprüfer gewährt wird und schließlich
• den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 30).

Im Umwandlungsbeschluss selbst sind gemäß § 5 Abs 3 UmwG auch die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen.
Am vorliegenden Umwandlungsvertrag haben jedenfalls die Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft mitgewirkt, sodass insoweit im Sinne der vorigen Ausführungen von einem wirksam erstellten Umwandlungsplan ausgegangen werden kann.

Es ist zwar richtig, dass gemäß § 123 Abs 1 UGB Personengesellschaften mit Eintragung im Firmenbuch entstehen (konstitutive Wirkung) und es somit nicht eingetragene Offene Gesellschaften nicht geben kann. Hält man sich aber den Inhalt des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft vor Augen, wird evident, dass auf dieser Basis eine errichtende Umwandlung der Kapitalgesellschaft nicht eingetragen werden kann, weil im Gesellschaftsvertrag zwingend eine Bezugnahme auf die der Errichtung zu Grunde liegende Umwandlung hergestellt werden muss. Dies haben aber die Gesellschafter offenkundig nicht gewollt, was sich schon daran zeigt, dass die Einlagen der Gesellschafter aus Bareinlagen in Höhe von jeweils € 1.000 bestehen und eben nicht durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer errichtenden Umwandlung aufgebracht werden. Letzteres ist aber das Wesen der errichtenden Umwandlung, weshalb auch das Argument nicht greift, dass sich die Personengesellschaft in einem Prozedere befinde, dessen Anfangs- und Endpunkt in der Regel durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch markiert werde (dazu Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/175).

Unabhängig davon erwähnt der Umwandlungsbeschluss vom 26.9.2011 mit keinem Wort die gemäß § 5 Abs 3 UmwG zwingend notwendigen Festsetzungen, was im Hinblick auf den zwingenden (zusätzlichen) Inhalt auch nicht durch die bloße Erwähnung des Umwandlungsvertrages samt der Beifügung des Vertrages zu Generalversammlungsprotokoll ersetzt werden kann. Schon dieser Mangel hätte die Abweisung der beantragten Eintragungen zur Folge.

Gegen den abweisenden Beschluss haben die Antragsteller Rekurs an das Oberlandesgericht Innsbruck erhoben, ich werde über den Ausgang berichten.