4. Mai 2016

28. Europäische Notarentage in Salzburg

Ich war eingeladen, bei den Europäischen Notarentagen in Salzburg am 21./22.4.2016 eine key-note zum Thema "Der digitale Binnenmarkt und Unternehmen" zu halten.

Im Video finden Sie eine Zusammenfassung der Ergebnisse dieses sehr interessanten Tages.

4. Juni 2014

Grenzüberschreitende Sitzverlegung einer italienischen Kommanditgesellschaft nach Österreich (bereits unter Berücksichtigung von OGH 6 Ob 224/13d)

Die Transport L** K.G. der Transport L** A** GmbH (im Folgenden kurz: Transport L** K.G.) ist eine societá in accomandita semplice, eine Personengesellschaft nach italienischem Recht. Sie ist im Registro delle Imprese Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricultura di Bolzano eingetragen, hat ihren Sitz in F** sowie die Steuernummer ** (IVA) und die Registernummer ** (REA).

Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 27.2.1996 gegründet und ist seit 31.5.1996 im Register eingetragen.


Unbeschränkt haftende Gesellschafterin ist die Transport-L** A** GmbH, eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Sitz in K**. Der weitere Gesellschafter W** O**, italienischer Staatsangehöriger, haftet nur mit seinem Geschäftsanteil.
Die Gesellschafter der Transport L** K.G. beschlossen am 12.5.2014, den Sitz der Gesellschaft von F** (Italien) nach Österreich, S**, zu verlegen, und zwar bei gleichzeitigem identitätswahrenden Formwechsel, den neuen Text des Statuts nach dem österreichischem Recht (unter Verweis auf die beigelegte Fassung des Gesellschaftsvertrages) zu genehmigen und somit festzusetzen, dass die Gesellschaft nach deren Eintragung in das österreichische Firmenbuch nur vom österreichischen Recht geregelt sein wird.
Sie hielten ausdrücklich fest, dass
  • solange die Gesellschaft im österreichischen Firmenbuch nicht eingetragen wird, dieselbe im italienischen Handelsregister eingetragen bleibt und somit immer noch dem italienischen Recht unterliegt
  • sobald hingegen die Gesellschaft in das österreichische Firmenbuch eingetragen wird, sie nur vom österreichischen Recht geregelt wird.
Der diesem Beschluss beigefügte Gesellschaftsvertrag verweist einleitend auf diesen Gesellschafterbeschluss und fasst aufgrund der erfolgten Sitzverlegung den bestehenden Gesellschaftsvertrag zur Gänze neu:
Die Firma wird mit Transport L** GmbH & CO KG gebildet, als Sitz S** bestimmt, als Komplementärin wird (wie bisher) die Transport-L** A** GmbH und als Kommanditist (wie bisher) W** O** mit einer Pflichteinlage, zugleich Haftsumme von € 30.000,-- angeführt.
Alle Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages stehen im Einklang mit den Regelungen des 2. Buchs des UGB.
Vorgelegt wurde zudem eine Bescheinigung eines Notars in Bozen vom 12.5.2014, in der dieser bestätigt, dass
  • die Hinterlegung beim zuständigen Handelsregister Bozen des Gesellschafterbeschlusses vom 12.5.2014 der Transport L** K.G. …, mit welchem die grenzüberschreitende statutenwechselnde Sitzverlegung von F** nach Österreich beschlossen wurde, von ihm Notar durchgeführt wurde;
  • somit im Sinne der italienischen Gesetzgebung alle Rechtshandlungen und Formalitäten für die Rechtsgültigkeit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ordnungsgemäß vollzogen wurden, insbesondere für die bestehenden Gläubiger keine Sicherstellung erforderlich ist und keine Arbeitnehmer-Mitbestimmungsrechte verletzt werden;
  • nach der Hinterlegung des obigen Beschlusses beim zuständigen Handelsregister in Italien die Gesellschaft in das österreichische zuständige Firmenbuch eingetragen werden muss;
  • erst nach deren Eintragung in das österreichische Firmenbuch die Gesellschaft von dem italienischen zuständigen Handelsregister gelöscht wird und zu diesem Zweck die Verwalter die Löschung der Gesellschaft in Italien beantragen und einen Auszug aus dem österreichischen Firmenbuch derselben Gesellschaft als Beweis dafür vorlegen müssen.
Mit der am 19.5.2014 eingelangten Firmenbuchanmeldung beantragten der Geschäftsführer der Komplementärin und W** O** als Kommanditist infolge Sitzverlegung der Gesellschaft nach Österreich die Eintragung der Transport L** GmbH & CO KG mit dem Sitz in der Gemeinde S** und der Geschäftsanschrift St** 40, 6*** S** sowie die weiteren in den §§ 3, 4 FBG vorgesehenen Eintragungen in das Firmenbuch. Ausdrücklich wird die Eintragung folgender Rechtstatsache begehrt:
Grenzüberschreitende Sitzverlegung der Transport L** K.G., eingetragen im Handelsregister Bozen unter der Steuer- und Eintragungsnummer … laut Gesellschafterbeschluss vom 12.5.2014 von bisher F**, Italien, nach nunmehr S**
Die Antragsteller bringen vor, dass es sich bei der Transport L** K.G. um eine Kommanditgesellschaft nach italienischem Recht handle; mit einstimmigen Beschluss der Gesellschafter sei der Sitz der Gesellschaft nach S** verlegt, der bestehende Gesellschaftsvertrag unter gleichzeitiger Anpassung der Regelungen an die geltenden Bestimmungen des österreichischen UGB neu gefasst und der Firmenwortlaut abgeändert worden, um ihn an die geltenden Bestimmungen des österreichischen Rechts anzupassen.
Bezugnehmend auf die Entscheidung Vale des EuGH werde hiermit eine Sitzverlegung über die Grenze von Italien nach Österreich unter analoger Anwendung des Artikels 10 (2) der Richtlinie 2005/56/EG beantragt.
Mit Bescheinigung vom 12.5.2014 habe der Notar … bestätigt, dass für bestehende Gläubiger keine Sicherstellungen erforderlich seien, die im italienischen Handelsregister eingetragene Transport L** K.G. nach Eintragung der Transport L** GmbH & CO KG im Firmenbuch des LG Innsbruck gelöscht werde und die der Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen worden seien.
Die Antragsteller verpflichteten sich in der vorgelegten Anmeldung ausdrücklich, unverzüglich nach Eintragung der Transport L** GmbH & CO KG im Firmenbuch die Löschung der Transport L** K.G. beim zuständigen italienischen Handelsregister zu beantragen und zu veranlassen.
Kurz nach Einlangen dieser Anmeldung wurde die Entscheidung des OGH vom 10.4.2014,   6 Ob 224/13d veröffentlicht, in der das Höchstgericht zu einem nahezu identen Sachverhalt erstmals eingehend und ausführlich zur Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung Stellung nimmt. An der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Maßnahme bestand m.E. (jedenfalls) nach der Entscheidung Vale kein Zweifel. Die Zulässigkeit der Eintragung der nach Österreich verlegten KG ist nunmehr auf Grundlage der Ausführungen des OGH zweifellos gegeben; die höchstgerichtliche Entscheidung bestätigt die von mir im Vorfeld des Antrags kommunizierte Ansicht, dass unter Einhaltung der von den Antragstellern gewählten Vorgangsweise die Sitzverlegung zulässig ist.
Der OGH hält fest:
Unter einer „grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung“ ist ein Vorgang zu verstehen, der durch einen Wechsel des anwendbaren Gesellschaftsrechts in einem geordneten Verfahren gekennzeichnet ist, in dessen Zuge es insbesondere zu einer Löschung der Gesellschaft im Register des Wegzugsstaats und zu einer Neueintragung der Gesellschaft im Register des Zuzugsstaats kommt und bei dem insgesamt die Identität der Gesellschaft - vergleichbar einer formwechselnden Umwandlung im nationalen Recht - gewahrt bleibt, was insbesondere bedeutet, dass es zu keiner Übertragung des Gesellschaftsvermögens kommt und die Mitgliedschaftsrechte - wenn auch regelmäßig mit verändertem Gehalt - aufrecht bleiben (Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung², EU-VerschG Vor § 1 Rz 51).
Im Europäischen Gemeinschaftsrecht gibt es bislang keine Regelung zur grenzüberschreitenden Verlegung des Satzungssitzes von Gesellschaften ohne Erfordernis einer Liquidation und Neugründung. Eine geplante Richtlinie über die grenzüberschreitende Sitzverlegung wurde nicht realisiert (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 1/23; Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB² § 13 Rz 20; Krafka, MünchKommHGB³ § 13h Rz 19; Ratka/Wolfbauer, ZfRV 2009/10; Schopper/Skarics, NZ 2012, 321 [331]; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht4 Rz 30). Nach dem Inhalt der geplanten Sitzverlegungsrichtlinie sollte die Verlegung des Satzungssitzes bei gleichzeitigem Statutenwechsel (und Rechtsformwechsel) ermöglicht werden (Burgstaller/Pilgerstorfer aaO mwN).
Im Hinblick auf das Fehlen einer ausdrücklichen unionsrechtlichen Regelung bezeichnen Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 1/23, Zulässigkeit und Rechtsfolgen der rechtsformwechselnden Verlegung des Satzungssitzes einer Gesellschaft ohne Erfordernis einer Liquidation und Neugründung als nach wie vor unklar.
In weiterer Folge referiert der OGH die Grundsätze der Entscheidung des EuGH vom 16. 12. 2008, C-210/06 (Cartesio), wo der EuGH bereits angedeutet habe, dass die Sitzverlegung unter gleichzeitiger „Umwandlung“ in eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaats nicht beschränkt werden dürfe, wenn nicht zwingende Gründe des Allgemeininteresses dagegen sprächen. In der Entscheidung des EuGH vom 12. 7. 2012, C-378/10 (Vale) habe der EuGH ausgesprochen, dass die Art 49 AEUV und Art 54 AEUV im Kontext einer grenzüberschreitenden Umwandlung einer Gesellschaft dahin auszulegen seien, dass der Aufnahmemitgliedstaat befugt sei, das für einen solchen Vorgang maßgebende innerstaatliche Recht festzulegen und somit die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Umwandlungen anzuwenden, die - wie alle Anforderungen an die Erstellung einer Bilanz und eines Vermögensverzeichnisses - die Gründung und die Funktionsweise einer Gesellschaft regeln. Der Äquivalenzgrundsatz und der Effektivitätsgrundsatz verwehrten es jedoch dem Aufnahmemitgliedstaat, bei grenzüberschreitenden Umwandlungen die Eintragung der die Umwandlung beantragenden Gesellschaft als „Rechtsvorgängerin“ zu verweigern, wenn eine solche Eintragung der Vorgängergesellschaft im Handelsregister bei innerstaatlichen Umwandlungen vorgesehen sei, und sich zu weigern, den von den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats ausgestellten Dokumenten im Verfahren zur Eintragung der Gesellschaft gebührend Rechnung zu tragen (Rz 62).
Bezug genommen wird weiters auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck (3 R 93/08p), in der unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit, die auch für EWR-Gesellschaften aus nicht EU-Mitgliedstaaten gelte, die Auffassung vertreten wurde, dass einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung (mit Statutenwechsel) einer OEG von Österreich in das Fürstentum Liechtenstein aus firmenbuchrechtlicher Sicht grundsätzlich keine Hindernisse entgegenstünden (vgl auch Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UBG² § 13 Rz 23).
Ausführlich referiert das Höchstgericht die einschlägigen Literaturstimmen nach Vorliegen der Entscheidung des EuGH im Fall Cartesio (Ratka/Wolfbauer, Daily Mail: „I am not dead yet!“, ZfRV 2009/10, 57 ff [62 f]; Eckert, Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Cartesio-Entscheidung des EuGH, GesRZ 2009, 139 f [153 f]; Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² Rz 53; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 655; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht5 Rz 64; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht Rz 21).
Weiters geht der OGH auf die nach Vorliegen der Entscheidung des EuGH im Fall Vale vertretene Ansicht von Schopper/Skarics ein (Grenzüberschreitende Umwandlungen nach der Entscheidung des EuGH in der Rs C-VALE, NZ 2012/123, 321 ff) und referiert diese wie folgt:
Die Mitgliedstaaten müssten grenzüberschreitende Umwandlungen von Gesellschaften zulassen, wenn innerstaatlich die Möglichkeit einer Umwandlung bestehe (NZ 2012, 323). Weil (und soweit) die Umwandlung zur Gründung einer neuen Gesellschaft nach dem Recht des Zuzugsstaats führe, könnten bzw müssten die nationalen Umwandlungs- und Gründungsvorschriften des Zuzugsstaats auf solche Vorgänge (analog) angewendet werden. Es seien an grenzüberschreitende Umwandlungen die gleichen Anforderungen zu stellen wie an äquivalente innerstaatliche Umwandlungen (NZ 2012, 325). Aus den §§ 239 ff AktG ergäbe sich daher, dass sich eine ausländische AG bzw deren Äquivalent in eine österreichische GmbH umwandeln könne. Dies gelte auch für den Weg von der GmbH zur AG gemäß §§ 245 ff AktG. Es seien aber auch rechtsformkongruente Umwandlungen zuzulassen, die im nationalen Recht natürlich nicht vorgesehen seien. Der Entscheidung Vale sei nämlich das Bestreben einer italienischen Srl zugrunde gelegen, sich in ihr ungarisches Äquivalent - eine Kft - umzuwandeln. Dies gelte jedoch nur insoweit, als die betroffene Gesellschaftsform Zielrechtsträger einer nationalen Umwandlung sein könne. Folglich müssten in Österreich (zumindest) rechtsformkongruente grenzüberschreitende Umwandlungen ausländischer Aktiengesellschaften sowie Gesellschaften mit beschränkter Haftung (bzw deren Äquivalente) zugelassen werden. Fraglich sei, ob auch österreichische Personengesellschaften Zielrechtsträger einer grenzüberschreitenden Umwandlung sein können. Auf nationaler Ebene könne sich eine österreichische Kapitalgesellschaft nach dem UmwG auf eine Personengesellschaft umwandeln. Jedoch regle das Umwandlungsgesetz nur die genannten übertragenden Umwandlungen, bei denen der ursprüngliche Rechtsträger erlösche. Fielen nun auch die übertragenden grenzüberschreitenden Umwandlungen in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit, so würde diese - konkret das Diskriminierungsverbot - einer österreichischen Praxis, welche derartige Umwandlungen grenzüberschreitend unterbinde, im inländischen Kontext aber zulasse, entgegenstehen. Es müsse daher ausländischen Kapitalgesellschaften die Möglichkeit einer übertragenden Umwandlung auf eine österreichische Personengesellschaft iSd §§ 2, 5 UmwG eingeräumt werden (NZ 2012, 328 f). Zu verweisen sei schließlich darauf, dass im Falle einer Hereinumwandlung nach Österreich noch nach ausländischem Recht eine Satzungsänderung erfolgen müsse, sodass die Satzung den formellen sowie materiellen Mindestanforderungen des österreichischen Rechts entspreche (NZ 2012, 329).
Nach Bayer/Schmidt (Das Vale-Urteil des EuGH: Die endgültige Bestätigung der Niederlassungsfreiheit als „Formwechselfreiheit“, ZIP 2012, 1481 [1488 ff]), seien die Mitgliedstaaten nach dem Äquivalenzgrundsatz zwar nicht verpflichtet, grenzüberschreitende Vorgänge günstiger als innerstaatliche zu behandeln; die Modalitäten für grenzüberschreitende Vorgänge dürften aber jedenfalls nicht ungünstiger sein, als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln. Der EuGH habe es nicht nur als zulässig, sondern vielmehr letztlich sogar als notwendig erachtet, dass der Aufnahmemitgliedstaat die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Formwechsel, welche die Gründung und Funktionsweise der Gesellschaft regeln, anwende. Für den EuGH ergebe sich dies konsequenterweise schon daraus, dass der grenzüberschreitende Formwechsel im Aufnahmemitgliedstaat zur Gründung einer Gesellschaft nach dem Recht dieses Mitgliedstaats führe und nationale Gesellschaften nach der „Geschöpftheorie“ überhaupt nur vermöge der nationalen Rechtsvorschriften, die für ihre Gründung und Funktionsweise maßgebend sind, existieren. Obgleich vom EuGH nicht konkret angesprochen, dürften zu den Formwechselgründungs- und -funktionsregeln aber auch die innerstaatlichen Regelungen zu den zulässigen Formwechselkombinationen gehören. Daher müsse jeder Mitgliedstaat grundsätzlich auch bei grenzüberschreitenden Formwechseln nur diejenigen Rechtsformkombinationen gestatten, die er auch bei innerstaatlichen Formwechseln zulasse. Sofern allerdings eine nationale Rechtsform Zielrechtsträger eines nationalen Formwechsels sein könne, müsse auch ein „rechtsformkongruenter“ transnationaler Formwechsel zugelassen werden, also zB AG in plc oder GmbH in Ltd. Der EuGH habe dies in der Entscheidung Vale zwar nicht ausdrücklich, aber immerhin implizit bestätigt, weil es in dieser Entscheidung um einen „rechtsformkongruenten“ Formwechsel von der italienischen Srl (der italienischen „Parallelform“ zur GmbH) in eine ungarische Kft (der ungarischen „Parallelform“ zur GmbH) gegangen sei.
Der Oberste Gerichtshof schließt sich ausdrücklich den dargestellten Auffassungen an und kommt zum Schluss:
Zusammenfassend können Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EWR-Vertragsstaats gegründet wurden, sich in eine österreichische Gesellschaft identitätswahrend umwandeln, wenn zugleich der Verwaltungssitz nach Österreich verlegt wird, die Gesellschaft sämtliche Voraussetzungen erfüllt, die nach dem Recht des Wegzugsstaats für eine solche Umwandlung bestehen und die Gesellschaft die Anforderungen an eine österreichische Gesellschaft (insbesondere in Bezug auf Satzung, Kapitalausstattung, Organbesetzung) erfüllt (Eckert, GesRZ 2009, 139 [154]; zur Satzungsänderung noch nach ausländischem Recht auch Schopper/Skarics, NZ 2012, 321 [329]).
Im vom OGH zu beurteilenden Fall waren diese Voraussetzungen schon deshalb nicht erfüllt, weil nicht einmal ein nach österreichischem Recht wirksamer Gesellschaftsvertrag einer OG oder KG behauptet und bescheinigt worden war.
Als weitere Voraussetzung der Sitzverlegung einer ausländischen Gesellschaft nach Österreich sei zu verlangen, dass die Herkunftsrechtsordnung eine derartige Sitzverlegung ohne Liquidation zulasse:
Nach § 4 Abs 1 IPRG ist zwar das fremde Recht grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln (vgl nur Verschraegen in Rummel, ABGB³ § 4 IPRG Rz 1). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 226/09t bereits ausgesprochen, dass die Parteien im Firmenbuchverfahren in Ansehung der Ermittlung ausländischen Rechts eine verstärkte Mitwirkungspflicht trifft. Soweit daher im vorliegenden Fall italienisches Recht maßgeblich ist, ist es Sache der Einschreiterin, diesbezügliche Nachweise dem Firmenbuchgericht vorzulegen. Im konkreten Fall war nicht nachgewiesen, dass nach italienischem Recht in der vorliegenden Konstellation eine Satzungssitzverlegung ohne Liquidation möglich ist.
Bei der von mir zu beurteilenden Anmeldung sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt:
  1. Es liegt ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss über die Verlegung des (Verwaltungs)Sitzes nach Österreich vor;
  2. die Gesellschaft erfüllt sämtliche Voraussetzungen, die nach dem Recht des Wegzugsstaats für eine solche Umwandlung bestehen;
  3. die Gesellschaft erfüllt die Anforderungen an eine österreichische Gesellschaft (insbesondere in Bezug auf Satzung, Kapitalausstattung, Organbesetzung).
Die Anforderungen laut lit a) und c) waren leicht nachzuweisen: Sowohl der Gesellschafterbeschluss als auch die komplette schriftliche Neufassung des Gesellschaftsvertrags über die Kommanditgesellschaft wurden vorgelegt und konnten hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit den Regelungen des österreichischen Rechts geprüft werden. Diese Überprüfung führte zu keinen Beanstandungen.
Einer näheren Auseinandersetzung bedurfte aber der Nachweis der unter lit b) genannten Voraussetzungen. In concreto hat die Gesellschaft diesen Nachweis durch Vorlage einer Bescheinigung eines italienischen Notars geführt, die dieser für das Firmenbuchgericht „in analogischer Anwendung des Art. 11 des Ges.Dekretes Nr. 108/2008 vom 30.5.2008“ ausgestellt hat.
Darin bestätigt der Notar insbesondere, dass nach italienischem Recht alle Rechtshandlungen und Formalitäten  für die Rechtsgültigkeit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ordnungsgemäß vollzogen sowie wieder Gläubigerrechte noch Arbeitnehmer-Mitbestimmungsrechte verletzt wurden.
Inhaltlich entspricht diese Bestätigung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung gem § 15 Abs 2 EU-VerschG, die nach italienischem Recht (gem Art. 11 des Ges.Dekretes Nr. 108/2008 vom 30.5.2008) durch einen Notar auszustellen ist. Damit ist ausreichend nachgewiesen, dass das italienische Recht eine Satzungssitzverlegung einer italienischen Kommanditgesellschaft ohne Liquidation nach Österreich zulässt. Eine inhaltliche Überprüfung, ob tatsächlich alle Modalitäten nach italienischem Recht eingehalten wurden, obliegt – so wie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach EU-VerschG – nicht dem österreichischem Firmenbuchgericht (dazu Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen² § 15 EU-VerschG Rz 4; Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/ Umwandlung² § 15 EU-VerschG Rz 25).
Aufgrund der konkreten Anmeldung wurde daher die Gesellschaft wie folgt im Firmenbuch eingetragen:


FIRMA
            Transport L** GmbH & CO KG
  
         RECHTSFORM
            Kommanditgesellschaft
  
         SITZ in
            politischer Gemeinde S**
  
         GESCHÄFTSANSCHRIFT
            St** 40
            6*** S**
  
         GESCHÄFTSZWEIG
            Spedition
  
         STICHTAG für JAHRESABSCHLUSS
            31. Dezember
  
         Gesellschaftsvertrag vom 12.05.2014             
           Grenzüberschreitende Sitzverlegung der
           TRANSPORT L** K.G. DER TRANSPORT L** A** GMBH
           (Camera di commercio industria, artigianato e
           agricoltura di Bolzano, BZ - ****)
           gemäß Gesellschafterbeschluss vom 12.05.2014.
           Bisheriger Sitz in F** (BZ), Italien.
  
         UNBESCHRÄNKT HAFTENDE/R GESELLSCHAFTER/IN
          A   Transport-L** A** GmbH
              vertritt seit 00.00.0000 selbständig

         KOMMANDITIST/IN                           HAFTSUMME
          B   W** O**, geb. *****
              ..................................  EUR 30.000

26. Mai 2014

Löschung einer Privatstiftung gem § 37 PSG ohne Nachweis der Schlussrechnung

Mit Stiftungsurkunde vom 5.6.2000 wurde die M* Privatstiftung errichtet und am 22.6.2000 im Firmenbuch eingetragen. Mit Beschluss des Stiftungsvorstandes vom 20.1.2004 erfolgte die Auflösung der Privatstiftung und deren Eintritt ins Liquidationsstadium, seit 31.1.2004 ist sie demnach als M* Privatstiftung in Abwicklung im Firmenbuch eingetragen.
Mit der am 7.5.2014 überreichten Firmenbuchanmeldung beantragten sämtliche Vorstandsmitglieder der M* Privatstiftung die Eintragung der Löschung der Privatstiftung im Firmenbuch. Sie brachten vor:
  • Weder binnen Jahresfrist seit der Veröffentlichung der Gläubigeraufforderung noch bis heute haben sich irgendwelche Gläubiger gemeldet.
  • Es ist dem Stiftungsvorstand nicht möglich, eine formale Schlussrechnung iSd § 37 PSG zu legen, weil wesentliche Unterlagen des Rechnungswesens nicht mehr auffindbar sind.
  • Die Stiftung ist völlig vermögenslos.
  • Die Letztbegünstigten haben auf Legung einer Schlussrechnung verzichtet.
Der Sachverhalt:
Die M* Privatstiftung hat in den Jahren 2000 und 2001 Aktien einer I* B* KommunikationsAG erworben, wobei bei einem inländischen Bankinstitut zum Erwerb dieser Aktien Darlehen aufgenommen wurden; zur Besicherung wurden die Aktien an das Bankinstitut verpfändet.
Beim selben Bankinstitut führte die Privatstiftung außerdem diverse Wertpapierdepots.
Die I* B* KommunikationsAG gerät bereits 2001 in finanzielle Schwierigkeiten, in deren Folge die Privatstiftung in Abstimmung mit dem genannten Bankinstitut alle Aktien zu einem symbolischen Preis veräußern musste; gleichzeitig wurden sämtliche Wertpapiere auf den Depots zu Gunsten des Kreditinstituts zur Abdeckung eines Teils des aushaftenden Kreditsaldos verwertet.
Die I* B* KommunikationsAG hat im September 2002 Insolvenz angemeldet. Die M* Privatstiftung verfügte spätestens seither über keine Aktiva mehr. Das Bankinstitut hat auf ihre noch offenen Forderungen gegenüber der Stiftung zum Zwecke der Liquidation verzichtet, andere Gläubiger haben keine Forderungen angemeldet.
Eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes zur Löschung liegt vor. 
Die von der Privatstiftung betraute Steuerberatungsgesellschaft hat nach dem Auflösungsbeschluss jahrelang die Schlussrechnung nicht erstellt. Im April 2008 ist diese Steuerberatungsgesellschaft selbst in Insolvenz geraten, trotz aufwändiger Bemühungen und Unterstützung durch den Masseverwalter dieser Gesellschaft konnten die Unterlagen zur Privatstiftung dort nicht mehr aufgefunden werden.
Mangels der erforderlichen Unterlagen ist der Stiftungsvorstand nicht mehr in der Lage, eine Schlussrechnung zu erstellen.
Die beiden Letztbegünstigten der M* Privatstiftung stellten in einer schriftlichen Erklärung gegenüber dem Firmenbuchgericht klar, dass sie in Kenntnis über die völlige Vermögenslosigkeit der Privatstiftung seien, ausdrücklich und unwiderruflich auf die Legung einer Schlussrechnung gem § 37 PSG verzichten und auch keinen Einwand gegen die Löschung der Privatstiftung im Firmenbuch erheben.
Seit Ablauf der ersten Funktionsperiode des seinerzeit bestellten Stiftungsprüfers am 31.12.2002 verfügt die M* Privatstiftung über keinen wirksam bestellten Stiftungsprüfer.
Im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 3.2.2004 schalteten die Organe der Privatstiftung folgende Gläubigeraufforderung:
Die M* Privatstiftung …. wurde aufgelöst und ist in das Stadium der Abwicklung getreten. Die Gläubiger der Stiftung werden aufgefordert, ihre Ansprüche bei den Abwicklern …. binnen eines Monats ab heute anzumelden.
Daraus folgt rechtlich:
Ist die Abwicklung beendet und darüber Schlussrechnung gelegt, hat der Stiftungsvorstand gem § 37 Abs 1 PSG den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Der Schluss der Abwicklung ist einzutragen und die Privatstiftung zu löschen.
Gem § 37 Abs 2 PSG sind die Bücher und Schriften der Privatstiftung an einem vom Gericht bestimmten sicheren Ort zur Aufbewahrung auf sieben Jahre zu hinterlegen.
Die Abwicklung ist beendet, wenn nach Maßgabe des § 36 PSG das verbleibende Vermögen der aufgelösten Privatstiftung dem Letztbegünstigten übertragen ist. Nach Beendigung der Abwicklung ist vom Stiftungsvorstand Schlussrechnung zu legen. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Aussage ist die Schlussrechnung dem Letztbegünstigten gegenüber zu legen (vgl ErlRV zum § 37 Abs 1; ebenso Müller in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch, 291; zustimmend OLG Graz 5.1.2006, 4 R 234/05 x; aA Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 37 Rz 2). Zweck der Schlussrechnung ist es nicht, dem Gericht die Ordnungsgemäßheit der Abwicklung nachzuweisen, vielmehr soll dem Letztbegünstigten die Möglichkeit eröffnet werden, diese zu überprüfen. Dieser soll Gewissheit erlangen können, dass ihm das gesamte „verbleibende Vermögen der aufgelösten Privatstiftung“ (§ 36 Abs 2 2. Satz PSG; § 6 PSG) zugewiesen wurde (Arnold, PSG Kommentar, Rz 2 zu § 37).
In der Firmenbuchanmeldung ist der Nachweis über die erfolgte Legung der Schlussrechnung zu führen, wobei in der Firmenbuchpraxis üblicherweise eine Bestätigung des Stiftungsprüfers oder eine eidesstättige Erklärung des Stiftungsvorstands verlangt wird. Zudem ist mit dem Antrag eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes gem § 160 Abs 2 BAO vorzulegen und der Nachweis über den erfolgten Gläubigeraufruf zu führen (Arnold, PSG Kommentar, Rz 4 zu § 37).
Im konkreten Fall hat also der Stiftungsvorstand sowohl den Nachweis des Gläubigeraufrufs geliefert als auch die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgelegt; es fehlt also „lediglich“ die Schlussrechnung, was darauf zurückzuführen ist, dass sämtliche Unterlagen des Rechnungswesens der Privatstiftung in der Sphäre der von der Privatstiftung bevollmächtigten Steuerberaterin im Verstoß geraten sind. Insoweit ist also aus Sicht des Stiftungsvorstands bzw der Abwickler von der Unmöglichkeit zur Legung der Schlussrechnung auszugehen.
Nun ist bei der vorliegenden Privatstiftung von einer offenkundigen Vermögenslosigkeit auszugehen, weshalb auch ohne vollständige Vorlage der erforderlichen Unterlagen dem Löschungsantrag entsprochen werden kann. Dies vor allem auch deshalb, weil die als Adressaten der Schlussrechnung und damit vom diesbezüglichen Schutzzweck umfassten Letztbegünstigten ausdrücklich auf die Legung der Schlussrechnung gem § 37 PSG verzichtet haben.
In der Literatur plädiert G. Nowotny mit folgenden Argumenten für die Möglichkeit einer amtswegigen Löschung einer Privatstiftung bei offenkundiger Vermögenslosigkeit:
Da das Entstehen einer Privatstiftung im Gesetz sehr ähnlich wie das Entstehen einer Kapitalgesellschaft (insb einer AG) gestaltet ist, seit jeher die Eintragung konstitutiv war und für die Privatstiftung weniger ein Unternehmen (vgl § 1 Abs 2 Z 1 PSG), sondern das vorhandene Vermögen wesentlich ist, scheint für das einzuhaltende Verfahren am ehesten § 40 FBG geeignet zu sein. Dabei erscheint das Abstellen auf die Vermögenslosigkeit sachgerecht, weil sich aus § 37 Abs 3 PSG ergibt, dass für die beantragte zulässige Löschung der Stiftung auf Antrag die Abwicklung beendet sein muss, was nicht mehr vorhandenes (verwertbares) Vermögen voraussetzt.
Das nach § 18 FBG zu wahrende rechtliche Gehör der Privatstiftung ist zumindest dann kein Problem, wenn noch Stiftungsvorstandsmitglieder vorhanden sind, weil ihnen dann zugestellt werden kann.
Nach der stRspr liegt bei der Löschung nach § 40 Abs 1 Satz 1 FBG die gesamte Beweislast zur Vermögenslosigkeit bei dem, der die Löschungsrechte geltend macht, also bei der amtswegigen Löschung beim Gericht, bei der Löschung auf Antrag beim Antragsteller. Dabei müssen alle nur denkbaren Erkundigungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Indizien für die Vermögenslosigkeit so weit wie möglich zu erhärten: Namensabfrage im Grundbuch und im Firmenbuch, Abfrage im Gewerberegister, Anfrage bei der Steuerbehörde, beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger, Befragung von (unter Umständen auch ehemaligen) Vorstandsmitgliedern, des oder der Stifter, des oder der Begünstigten (so sie aus der Stiftungsurkunde erkennbar sind), des Stiftungsprüfers und allfälliger aus der Stiftungsurkunde ersichtlicher Mitglieder weiterer Organe iSd § 14 Abs 2 PSG oder Stellen (§§ 5, 9 Abs 1 Z 3 PSG). Sollten alle diese Erhebungsschritte kein iSd § 40 FBG relevantes Vermögen ergeben, spricht de lege lata das Interesse an der Bereinigung des Firmenbuchs dafür, selbst bei nicht (ausreichend) gewährtem rechtlichem Gehör der Privatstiftung, diese zu löschen (G. Nowotny in GesRZ 2011, 16 (19, 20).
Wenn unter diesen Prämissen schon eine (an sich gesetzlich nicht vorgesehene) amtswegige Löschung einer Privatstiftung in Frage kommt, kann im Rahmen des Löschungsverfahrens gem § 37 PSG die fehlende Schlussrechnung bei gegebener offenkundiger Vermögenslosigkeit der Privatstiftung, die von sämtlichen anmeldenden Vorstandsmitgliedern bescheinigt wurde, kein Hindernis für die Eintragung der Löschung der Privatstiftung sein, weshalb dem diesbezüglichen Antrag stattzugeben sein wird.
Nach § 37 Abs 2 PSG sind die Bücher und Schriften der Privatstiftung an einem vom Gericht bestimmten sicheren Ort zur Aufbewahrung auf sieben Jahre zu hinterlegen. Das PSG enthält keine Bestimmung, bei wem die Hinterlegung zu erfolgen hat. Die Zuständigkeit zur Festlegung eines bestimmten sicheren Ortes (und damit auch einer Person) zur Aufbewahrung obliegt ausschließlich dem Gericht.
In concreto sind trotz des Nichtvorhandenseins wesentlicher Unterlagen des Rechnungswesens noch Bücher und Schriften der Privatstiftung vorhanden. Eine Beschlussfassung gem § 37 Abs 2 PSG hat daher jedenfalls zu erfolgen, wobei den Vorstandsmitgliedern die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine dafür geeignete Person namhaft zu machen und deren Einverständnis nachzuweisen.

19. Mai 2014

Einer eingetragenen Personengesellschaft kann kein Widerrufsrecht gem §34 PSG vorbehalten werden – OLG Innsbruck 3 R 24/14z

Die zur Eintragung angemeldete U** Privatstiftung wurde mit Stiftungsurkunde in Notariatsaktsform vom 7.1.2014 von fünf natürlichen Personen und der U* Vermögensverwaltungs-OG als Erst- bis Sechststifter errichtet.

Die Stiftungsurkunde enthält in Punkt XVI. folgende Regelung:
Widerruf der Stiftung
Der Erststifter F* U* und die U* Vermögensverwaltungs-OG behalten sich den Widerruf der Stiftung – auch nach Eintragung der Stiftung in das Firmenbuch – ausdrücklich vor (…).
Das Widerrufsrecht steht zu Lebzeiten bzw. bis zum Verlust der Geschäftsfähigkeit dem Erststifter F* U* vorrangig zu, erst nach seinem Ableben bzw. Verlust seiner Geschäftsfähigkeit kann daher die U* Vermögensverwaltungs-OG ihr Widerrufsrecht ausüben.
Die U* Vermögensverwaltungs-OG ist eine im Firmenbuch eingetragene Offene Gesellschaft. Unbeschränkt haftende Gesellschafter dieser OG sind vier natürliche Personen, die ident mit den Zweit- bis Fünfstiftern der U* Privatstiftung sind.                    
Mit Zwischenerledigung wurden die Antragsteller darauf aufmerksam gemacht, dass der in der Stiftungsurkunde geregelte Widerrufsvorbehalt zugunsten der U* Vermögensverwaltungs-OG unzulässig sei.
In der Stellungnahme zu diesem Vorhalt verwiesen die Antragsteller darauf, dass die UVermögensverwaltungs-OG keine juristische Person sei, weshalb sie nicht vom Widerruf gem § 34 PSG ausgeschlossen sei.
Der Antrag auf Eintragung der Privatstiftung wurde daraufhin mit folgender Begründung abgewiesen:
Gem § 34 PSG kann einem Stifter, der eine juristische Person ist, ein Widerruf nicht vorbehalten werden. Der Gesetzgeber wollte aber alle Personen, die keine natürlichen Personen sind, von diesem Ausschluss umfasst wissen. Aus der Gesetzeskonzeption ist eindeutig ersichtlich, dass das Widerrufsrecht nicht über die Lebensdauer der natürlichen Personen, die Stifter sind, perpetuiert werden soll (EB zu § 34 PSG in NR: GP XVIII RV 1132 AB 1203 S. 33). Dieses Ziel ist nur dann erreichbar, wenn man einen Widerruf der Privatstiftung durch Personen, die keine natürlichen Personen sind, generell ausschließt. Insoweit kann das Widerrufsrecht niemandem vorbehalten werden, der keine natürliche Person ist (Arnold, Privatstiftungsgesetz, § 34 Rz 13).
Die Antragsteller führen aus, dass es sich dabei um eine rein akademische Frage handle und der Gesetzgeber § 34 PSG bewusst auf juristische Personen beschränkt habe, verkennen dabei aber die wahre Absicht des Gesetzgebers und den Umstand, dass der OGH in seiner Rspr die Gleichstellung von Personengesellschaften mit juristischen Personen im Anwendungsbereich des PSG bereits vollzogen hat (OGH 26. 4. 2001, 6 Ob 60/01v ua).
Dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Vorstiftung gab das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 24.3.2014, 3 R 24/14z, keine Folge.
Aus der Begründung des OLG Innsbruck:
Die OG ist eine Gesellschaft mit Rechtsfähigkeit, bei der die Gesellschafter gesamthandschaftlich verbunden sind. Deren Rechtspersönlichkeit ist grundsätzlich unbeschränkt (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/114 und 2/115). Die Rechtsfähigkeit der OG ist keine „auf spezielle Aktivitäten beschränkte“, sondern eine „umfassende“, die alle Rechte und Pflichten einer juristischen Person erfasst (§ 26 ABGB), dies allerdings mit der Besonderheit, dass neben der Gesellschaft mit ihrem Vermögen auch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen haften. Der OG kommt also die gleiche Rechtspersönlichkeit zu wie einer natürlichen Person, sofern sich aus den Unterschieden zur natürlichen Person keine Einschränkungen ergeben (Kraus in U. Torggler UGB § 105 Rz 6 unter Hinweis auf die Materialien zu § 105 UGB). Nach überwiegender Auffassung zählt die OG nicht zu den juristischen Personen (Kraus aaO Rz 9; Arnold PSG § 3 Rz 22; Artmann in Jabornegg/Artmann UGB² § 105 Rz 8; U. Torggler in Straube, UGB § 105 Rz 33).
Die relevante Passage der Stiftungsurkunde umfasst nicht nur einen Widerrufsvorbehalt zur Stiftungserklärung iSd § 33 Abs 1 PSG, sondern auch einen möglichen Widerruf der Privatstiftung nach § 34 Satz 1 PSG. Zutreffend hat das Erstgericht unter Berufung auf Arnold (aaO § 34 Rz 13), dessen Auffassung im Einklang mit der im Schrifttum weit überwiegend vertretenen Ansicht steht, und unter Verweis auf die Materialien zu § 34 PSG (abgedruckt in Arnold aaO, 746) erkannt, dass sowohl eine logische als auch vom Gesetzgeber nicht gewünschte Widersprüche vermeidende Auslegung nur den Schluss zulässt, dass unter die in § 34 Satz 2 PSG genannten juristischen Personen auch offene Handelsgesellschaften zu subsumieren sind, sodass es letztlich auf deren rechtsdogmatische Zuordnung zu natürlichen oder juristischen Personen nicht ankommt.
Es bedarf keiner ausufernden Erörterung, dass der Begriff der juristischen Person in einem geschlossenen Gesetzeswerk wie dem Privatstiftungsgesetz schon allein zur Vermeidung von inneren Widersprüchlichkeiten nicht an einer Stelle des Gesetzes anders verstanden werden kann als an anderer Stelle. Schon Arnold (aaO § 34 Rz 13) hat logisch zutreffend hervorgehoben, dass eine strenge Wortinterpretation des Begriffes der juristischen Person in § 34 Satz 2 PSG dazu führen müsste, dass eine OG im Hinblick auf den Wortlaut des § 3 Abs 1 Satz 1 PSG gar nicht als Stifter auftreten könnte, weil nach dieser Bestimmung Stifter einer Privatstiftung nur natürliche oder juristische Personen sein können. Dass es sich bei einer OG  im Unterschied zu einer juristischen Person nach § 26 ABGB - nicht um eine natürliche Person im Sinn des § 16 ABGB handelt, zeigt schon dessen Wortlaut, wonach jeder Mensch angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte hat und daher als eine Person zu betrachten ist, da einer OG angeborene Rechte fremd sind. Im Übrigen unterliegt sie schon begrifflich weder der Sklaverei noch Leibeigenschaft (§ 16 Satz 2 ABGB). Damit aber bliebe für die Stifterrolle einer OG bei Wortinterpretation des § 3 Abs 1 Satz 1 PSG kein Raum, welche Auslegung jedenfalls auch nicht im Sinn des Standpunkts der Rekurswerberin ist. Überdies entspricht es ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0118046), dass das dem Stifter einer Privatstiftung vorbehaltene Widerrufsrecht kein höchstpersönliches Recht ist, sondern eine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinn des § 273 ABGB. Diese Bestimmung umfasst - wohl unbestritten - ausschließlich natürliche Personen.
Des Weiteren normiert § 15 Abs 2 PSG unter anderem, dass juristische Personen nicht Mitglieder des Stiftungsvorstands sein können. Völlig einhellig wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass ausschließlich natürliche Personen Mitglieder des Stiftungsvorstands sein können (Arnold aaO § 15 Rz 16). Die am Wortlaut verhaftete Auslegung des zweiten Satzes des § 34 PSG seitens der Rechtsmittelwerberin würde somit auch mit dieser Interpretation und damit letztlich § 15 Abs 2 PSG konfligieren.
Letztlich hat der Gesetzgeber in den Materialien (wie vor zitiert) eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass das Widerrufsrecht zeitlich nicht unbegrenzt sein soll; diese Intention ist aber - unter Einbeziehung der vorhandenen Regelungen des PSG  nur umsetzbar, wenn die Widerrufsmöglichkeit auf natürliche Personen beschränkt wird.

15. Mai 2014

Verschmelzung up und down ist nicht dasselbe – Antwort auf Umlauft, NZ 2014/36

Die Entscheidung des OGH 6 Ob 48/12w behandelt Fragen der Einlagenrückgewähr im Verschmelzungskontext und wurde – aus vielerlei Gründen – intensiv kommentiert und dabei v.a. kritisiert. Der folgende Beitrag thematisiert nicht Aussagen der genannten Entscheidung, sondern eine in den kritischen Kommentierungen immer wieder vorgebrachte These, die bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Verschmelzungen eine entscheidende Rolle spielt und bislang in der Judikatur noch nie explizit beantwortet wurde. Es geht um die Frage der Berücksichtigung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft bei Verschmelzungen down- und up-stream.

Sehr deutlich nimmt dazu Umlauft, Das Verbot der Einlagenrückgewähr im Lichte der jüngsten OGH-Rechtsprechung - Zugleich eine Besprechung von OGH 20. 3. 2013, 6 Ob 48/12w, in NZ 2014/36, 109, Stellung, weshalb ich an die dort genannten Argumente anknüpfe.

Umlauft bezieht sich auf zahlreiche Stimmen aus der Literatur, konkret Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 52 Rz 94 und 99; Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung², § 224 AktG Rz 59 f, 64; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 224 Rz 14 ff; Thurnher, GesRZ 2013, 232 f (Entscheidungsbesprechung); Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 277 f, 281 (lediglich in einer Fußnote wird darauf verwiesen, dass Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 52 Rz 21 diese Aussage nur auf die Down-Stream-Verschmelzung bezieht), wenn er schreibt:

„Es kann heute als hA angesehen werden, dass sowohl bei der Upstream- wie auch bei der Downstream-Verschmelzung - also unabhängig von der Verschmelzungsrichtung - zu prüfen ist, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) positiv ist, wobei jedoch bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht zu bleiben hat.

Denn weder bei der Upstream- noch bei der Downstream-Verschmelzung bringt dieser Beteiligungsansatz aus der Sicht der Gläubiger der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Mehrwert:

Bei der Upstream-Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft steht das in der Beteiligung der Mutter- an der Tochtergesellschaft verkörperte Vermögen den Gläubigern sowohl der aufnehmenden Muttergesellschaft wie auch der übertragenden Tochtergesellschaft schon vor der Verschmelzung als Haftungsfonds zur Verfügung. Den Gläubigern der Muttergesellschaft, indem sie die Möglichkeiten hätten, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft als zum Vermögen der Muttergesellschaft gehörenden Vermögensbestandteil zu verwerten; den Gläubigern der übertragenden Tochtergesellschaft, indem sie die Möglichkeit hätten, das Vermögen der Tochtergesellschaft, welches im Beteiligungsansatz der Muttergesellschaft verkörpert ist, schon vor der Verschmelzung direkt zu verwerten.

Genau dasselbe gilt für die Downstream-Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft.

Dieser Beteiligungsansatz stellt also weder für die Gläubiger der Mutter- noch für jene der Tochtergesellschaft einen zusätzlichen Wert dar, weshalb es richtig ist, diesen Beteiligungsansatz bei der Wertermittlung der Muttergesellschaft außer Ansatz zu lassen.“

1.

Es ist nicht „genau dasselbe“.
Bei der Verschmelzung down-stream hat die Tochtergesellschaft die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergehende (eigene) Beteiligung zwingend an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren oder durchzuschleusen (§ 224 Abs 3 AktG), und zwar aufgrund des Verbots des Erwerbs eigener Anteile (§§ 65 AktG, 81 GmbHG). Die Gläubiger der Muttergesellschaft haben eben nicht mehr die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft als zum Vermögen der Muttergesellschaft gehörenden Vermögensbestandteil zu verwerten, womit die diesbezügliche Gläubigergefährdung evident ist, wenn man bei der Verschmelzung down-stream den Wert des Beteiligungsansatzes nicht außer acht lassen sollte. Für diese Verschmelzungsrichtung ist es somit selbstverständlich, dass bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht bleiben muss.

Umgekehrt ist das aber nicht so:

Weder für die Gläubiger der Mutter- noch für die Gläubiger der Tochtergesellschaft ändert sich bei Ansatz des Wertes der Beteiligung irgendetwas an deren Lage. Konsequenz der Gesamtrechtsnachfolge up-stream ist ein bloßer Aktiv-Tausch bei der Muttergesellschaft. Es geht im „Verschmelzungskreis“ kein Vermögenswert verloren, insbesondere erfolgt kein Vermögensabgang an Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften. Das gesamte Vermögen der Tochtergesellschaft tritt an Stelle des aktivierten Beteiligungsansatzes im Vermögen der Muttergesellschaft. Es muss deshalb schon aus bilanziellen Überlegungen heraus der Wert der Beteiligung Berücksichtigung finden, weil man ansonsten ohne jegliche Begründung der Mutter vor der Verschmelzung das Vermögen an der Tochter wie selbstverständlich als werthaltig zusprechen würde, exakt diesen Wert aber nur wegen der Verschmelzung außer acht lassen würde, obwohl er nach wie vor im selben Umfang vorhanden ist.

2.

Bei up-stream steht demnach, um beim Bild von Umlauft zu bleiben, den Gläubigern vor und nach der Verschmelzung exakt dasselbe Vermögen als Haftungsfonds zur Verfügung:

Die Gläubiger der übernehmenden Muttergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zu verwerten; nach der Verschmelzung ist der Wert dieser Beteiligung direkt im Vermögen der Muttergesellschaft vorhanden und steht direkt als Haftungsfonds zur Verfügung.

Die Gläubiger der übertragenden Tochtergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, das Vermögen der Tochtergesellschaft direkt zu verwerten; zufolge der Gesamtrechtsnachfolge steht ihnen dieses Vermögen auch nach der Verschmelzung nach wie vor direkt als Haftungsfonds zur Verfügung.

Bei down-stream ist das nicht der Fall:

Die Gläubiger der übertragenden Muttergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zu verwerten; nach der Verschmelzung ist der Wert dieser Beteiligung aber nicht mehr Teil des Vermögens der Tochtergesellschaft, weil diese an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wurde, sie also nunmehr von den Gesellschaftern(!) der übrig bleibenden Tochter (und ehemaligen Mutter) gehalten wird.

Für die Gläubiger der übernehmenden Tochtergesellschaft stellt sich die Situation auch in dieser Verschmelzungsrichtung gleich dar wie oben: Sie haben in beiden Fällen die Möglichkeit, das Vermögen der Tochtergesellschaft direkt zu verwerten. Allerdings wird ihre Position in den Fällen massiv verschlechtert, in denen von oben aktivseitig nichts kommt (eben weil die aktivseitige Beteiligung zwingend an ihre Neugesellschafter auszukehren ist), passivseitig aber zusätzliche Verbindlichkeiten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen, üblicherweise jene, die zum Zweck ihres eigenen Erwerbes aufgenommen wurden, sodass sie im Ergebnis ihren eigenen Erwerb finanziert hätte. Dass dies unzulässig ist, wird seit 6 Ob 4/99b von niemandem mehr ernsthaft in Zweifel gezogen.

3.

Zur Illustration verwende ich das von Umlauft in NZ 2014/36 herangezogene Beispiel:
„Die A GmbH (Tochtergesellschaft) ist Eigentümerin eines sehr erfolgreichen operativen Geschäfts. B gründet als Alleingesellschafter die B GmbH, welche sodann sämtliche Geschäftsanteile an der Tochtergesellschaft kauft. Die B GmbH wird somit Alleingesellschafterin (Muttergesellschaft) der Tochtergesellschaft. Die Bilanz der B GmbH weist unter den Aktiva die Beteiligung an der Tochtergesellschaft mit einem Wert von € 1 Mio und unter den Passiva das Stammkapital in Höhe von € 50.000 und einen für die Finanzierung des Kaufpreises aufgenommenen Kredit in Höhe von € 950.000 aus.“

Ich schicke voraus:

Die Frage der Nichtberücksichtigung des Beteiligungsansatzes hat nichts zu tun mit der Frage einer allfälligen Unzulässigkeit der Verschmelzung aufgrund eines sich verwirklichenden kapitalherabsetzenden Effekts. Sie hat – isoliert betrachtet – ebenfalls nichts zu tun mit der Frage des Erfordernisses eines positiven Verkehrswerts der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften.

Das Beispiel von Umlauft muss jedenfalls um eine bilanzielle Darstellung der A GmbH ergänzt werden.

3.1.

In der Variante 1 unterstelle ich unter den Aktiva ein Anlagevermögen von € 1.000.000 (Betriebsliegenschaft, Maschinenpark) sowie ein Umlaufvermögen von € 500.000 (Forderungen, Vorräte, Bankguthaben) und unter den Passiva ein Stammkapital von € 50.000, einen Bilanzgewinn von € 950.000 sowie Verbindlichkeiten von € 500.000 (diese Ansätze gehen von der Annahme aus, dass die in der Bilanz der B GmbH ausgewiesene Beteiligung im Wert von € 1.000.000 zwingend eine Entsprechung im Eigenkapital der A GmbH haben muss, ansonsten sie nicht in dieser Höhe ausgewiesen werden dürfte).

3.1.1.

Bei der Verschmelzung up-stream würde das zur Folge haben, dass in der Bilanz der B GmbH nach der Verschmelzung aktivseitig (an Stelle der Beteiligung) das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000 treten, während passivseitig das Stammkapital mit € 50.000 ebenso unverändert bleibt wie der Bilanzgewinn von € 950.000, allerdings Verbindlichkeiten von € 500.000 hinzukommen.

Damit werden aber weder die Positionen der Gläubiger der Mutter- noch jener der Tochtergesellschaft in irgendeiner Form verschlechtert. Die Bilanzsumme der übrig bleibenden Muttergesellschaft hat sich erhöht, das gesamte Vermögen steht aber nach wie vor allen betroffenen Gläubigern zur Verfügung, es hat kein wie immer gearteter Abfluss an Gesellschafter stattgefunden. Dabei ist selbstverständlich zu unterstellen, dass der Tausch „Beteiligung an der Tochter gegen Gesamtvermögen der Tochter“, also der reine Aktivtausch, nie und nimmer eine verpönte Einlagenrückgewähr von der Tochter an die Gesellschafter der Mutter sein kann (so auch explizit Artmann in FS Torggler 59, 60).

Außerdem ist kein kapitalherabsetzender Effekt eingetreten, das gebundene Stammkapital ist gleich geblieben.

3.1.2.

Bei der Verschmelzung down-stream wären die Folgen aus Gläubigersicht wie folgt: Die Bilanz der A GmbH hat nach der Verschmelzung aktivseitig nach wie vor das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000, allerdings keinen „aktivseitigen Zufluss“ von ihrer Mutter, da die einzige Aktivposition „Beteiligung“ an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wird. Passivseitig bleibt zwar ihr Stammkapital mit € 50.000 unverändert, allerdings erhöhen sich die Verbindlichkeiten auf € 1.450.000, wobei diese in concreto mit dem Bilanzgewinn gedeckt werden könnten, sodass in dieser Variante zwar ausschließlich Verbindlichkeiten übertragen werden, die aber mit ausschüttbaren Mitteln in der Tochter gedeckt werden können, womit selbst unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter an der Tochter diese Verschmelzung zulässig wäre.

Auch hier ist kein kapitalherabsetzender Effekt eingetreten.

3.2.

In der Variante 2 unterstelle ich unter den Aktiva ein Anlagevermögen von € 1.000.000 (Betriebsliegenschaft, Maschinenpark) sowie ein Umlaufvermögen von € 500.000 (Forderungen, Vorräte, Bankguthaben) und unter den Passiva ein Stammkapital von € 1.000.000 sowie Verbindlichkeiten von € 500.000.

3.2.1.

Bei der Verschmelzung up-stream würde das zur Folge haben, dass in der Bilanz der B GmbH nach der Verschmelzung aktivseitig (an Stelle der Beteiligung) das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000 treten, während passivseitig das Stammkapital mit € 50.000 unverändert bleibt, aber die Verbindlichkeiten mit € 1.450.000 auszuweisen sind, was einen dramatischen kapitalherabsetzenden Effekt zur Folge hätte und massiv die Position der Gläubiger der (früheren) Tochter berühren würde, zumal sie in diesem Fall hinsichtlich der als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Aktivseite mit den Gläubigern der (früheren) Mutter konkurrieren müssen, ohne auf die ursprüngliche Vermögensbindung zurückgreifen zu können.

Dieser Effekt hat aber nichts mit einer „korrekten Wertermittlung“ (der von Umlauft verwendete Begriff, NZ 2014/36, 112) im Sinne der Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter an der Tochter zu tun, sondern ist ausschließlich auf den kapitalherabsetzenden Effekt aufgrund unterschiedlicher Stammkapitalien der beteiligten Gesellschaften zurückzuführen.

Auch hier gilt: Dass ein solcher Effekt unzulässig ist, wird seit 6 Ob 4/99b von niemandem mehr ernsthaft in Zweifel gezogen.

3.2.2.

Ergänzend zur Verdeutlichung und Klarstellung: Auch in der Variante 1 müssen die Gläubiger der (früheren) Tochter hinsichtlich der als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Aktivseite mit den Gläubigern der (früheren) Mutter konkurrieren, allerdings hätten sie auch für den Fall der unterbliebenen Verschmelzung keinen Anspruch darauf, dass ihnen mehr als das Stammkapital von € 50.000 gebunden zur Verfügung steht. Die Gesellschafter könnten jederzeit den Bilanzgewinn in Höhe von € 950.000 ausschütten (was naturgemäß nur durch Verwertung der Aktivseite möglich ist), sodass sie diesbezüglich nach der Verschmelzung gleich „gesichert“ sind wie vorher.

3.2.3.

Fallweise wird in diesem Kontext vertreten, dass allein die Tatsache des Hinzutretens weiterer Gläubiger eine die Verschmelzung hindernde Verschlechterung der Gläubigerposition verwirklicht. Würde man dieses Argument ernst nehmen, wäre jegliche operative Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft ab dem Auftreten des ersten Gläubigers verboten. Niemand kann als Gläubiger irgendeines Schuldners darauf vertrauen, dass im Laufe der Zeit nicht weitere Schuldner hinzutreten. Das liegt geradezu in der Natur unternehmerischer Tätigkeit. Entscheidend ist, dass den hinzutretenden Verbindlichkeiten immer auch korrespondierende Vermögenswerte gegenüberstehen. Solange sich diese zumindest ausgleichen (bzw nicht zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung führen), bewirken solche Transaktionen nur eine (nicht verbotene!) Verlängerung der Bilanz, aber nie und nimmer eine Unzulässigkeit der Transaktion. Damit kann mit diesem Argument auch nicht die Unzulässigkeit einer Verschmelzung begründet werden, ist diese im Ergebnis doch auch immer eine unternehmerisch getroffene Entscheidung eines Vermögenstransfers, den die Rechtsordnung als Gestaltungsvariante zur Verfügung stellt.

3.2.4.

An dieser Stelle ist die Berufung auf Kalss zur Begründung der hA zu relativieren:
Der Up-Stream-Merger einer überschuldeten Tochter auf ihre Muttergesellschaft ist nämlich laut Kalss zulässig, wenn die fortbestehende, übernehmende Muttergesellschaft nach der Verschmelzung nach Abzug der Beteiligung an der Tochtergesellschaft über ausreichendes positives Vermögen verfügt bzw wenn dass Vermögen der Mutter durch einen entsprechenden Zuschuss ihrer Gesellschafter ausgeglichen wird (Kalss aaO Rz 63).

Kalss geht also ebenfalls von einem Aktivtausch aus („nach Abzug der Beteiligung an der Tochtergesellschaft“ kann wohl nur so verstanden werden, dass eben an Stelle der Beteiligung das Vermögen der Tochter tritt), thematisiert aber in diesem Kontext die Variante „überschuldete Tochter“, was zweifellos bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Verschmelzung berücksichtigt werden muss, zumal die fusionierte Gesellschaft (jedenfalls) nicht überschuldet sein darf, was aber wiederum nichts mit der Frage der Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes bei der Wertermittlung zu tun hat. Bilanziell gesehen wäre ja – wegen der Überschuldung – der Beteiligungsansatz bei der Mutter mit € 0,-- anzusetzen, sodass dieser schon von vorneherein nicht berücksichtigt wäre und damit außer Acht gelassen ist.

3.2.5.

Bei der Verschmelzung down-stream wären die Folgen in der Variante 2 aus Gläubigersicht wie folgt: Die Bilanz der A GmbH hat nach der Verschmelzung aktivseitig nach wie vor das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlagevermögen von € 500.000, allerdings keinen „aktivseitigen Zufluss“ von ihrer Mutter, da die einzige Aktivposition „Beteiligung“ an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wird. Passivseitig bleibt zwar ihr Stammkapital mit € 1.000.000 unverändert, allerdings erhöhen sich die Verbindlichkeiten auf € 1.450.000, wobei diese in concreto durch Ausweis eines „Verschmelzungsverlustes“ gedeckt werden müssten, was die Verschmelzung selbstverständlich unzulässig macht.

Um hier die Verschmelzung zu ermöglichen, könnte natürlich eine ordentliche Kapitalherabsetzung um € 950.000 bei der A GmbH beschlossen und durchgeführt werden, womit der eintretende Verschmelzungsverlust gedeckt und insoweit an die Gesellschafter „zurückgezahlt“ werden könnte.

4.

Die Varianten können in mannigfaltiger Weise variiert werden, sowohl bei der Mutter- als auch bei der Tochtergesellschaft. Immer wird sich zeigen, dass (1) verpönte kapitalherabsetzende Effekte eintreten können (wofür aber die Außeracht- oder Nichtaußerachtlassung des Beteiligungsansatzes keine Rolle spielen), (2) bei der down-stream-Verschmelzung regelmäßig der Beteiligungsansatz der Mutter an der Tochter bei der Ermittlung des auf die Tochtergesellschaft übertragenen Vermögens außer Acht bleiben muss und insoweit zumindest € 1,-- zusätzliches Vermögen (als saldiertes Verschmelzungskapital ohne Beteiligung) übertragen werden muss und (3) bei der up-stream-Verschmelzung der Beteiligungsansatz der Mutter werthaltig bleibt, weil es insoweit lediglich zu einen keinen beteiligten Gläubiger benachteiligenden und keinen beteiligten Gesellschafter bevorzugenden Vermögenstausch kommt.

Der Ansatz der von Umlauft vertretenen Gleichbehandlung in beiden Verschmelzungsrichtungen hätte ja zur Folge, dass eine Verschmelzung up-stream bei „reinen“ Holdinggesellschaften immer unzulässig wäre, weil kein positiver Verkehrswert dargestellt werden könnte. Wenn nämlich aktivseitig der Wert von € 0,-- anzusetzen ist, könnte passivseitig selbst dann, wenn keine einzige Verbindlichkeit bei der Holdingmutter ausgewiesen wäre, ebenfalls nur € 0,-- angesetzt werden, was keinen positiven Verkehrswert herbeiführen würde.

Ich schließe daher mit folgendem Leitsatz:

Entgegen der (möglicherweise) hA muss nur bei der Verschmelzung down-stream geprüft werden, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft positiv ist.

Für die umgekehrte Verschmelzungsrichtung up-stream ist diese, allerdings nur diese (!) Prüfung nicht erforderlich, weil in diesem Fall das Ergebnis der Verschmelzung ein bloßer Aktivtausch ist, der für sich allein betrachtet nie eine Gläubigerbeeinträchtigung oder eine verbotene Einlagenrückgewähr verwirklichen kann.

31. Januar 2014

Eine Kapitalerhöhung mit Untiefen (Satzungsanpassung gem GesRÄG 2011)

Im Firmenbuch ist zu FN ** die A** Aktiengesellschaft eingetragen.
Das Grundkapital dieser Gesellschaft beträgt € 410.991,--, es zerlegt sich in 6.143 Stammaktien im Nennbetrag von je € 7,-- sowie in 5.257 Stammaktien im Nennbetrag von je € 70,--. Sämtliche Aktien lauten auf Inhaber.
In der Hauptversammlung vom 27.6.2013, an der 53 Aktionäre mit einer Beteiligung von insgesamt 65,75% am Grundkapital teilnahmen, wurde in Entsprechung der Vorgaben des GesRÄG 2011 einstimmig eine Kapitalerhöhung und Satzungsänderungen beschlossen, insbes durch Umstellung der Inhaberaktien auf Namensaktien, wobei gleichzeitig eine Vereinheitlichung der Aktienstückelung vorgenommen wurde, und zwar in der Weise, dass an Stelle der bisher auf den Betrag von € 7,-- ausgestellten Aktien eine entsprechende Anzahl von Aktien mit einem Nennbetrag von € 70,-- ausgegeben wird. Da ein solcher Tausch unter Zugrundelegung des vorhandenen Grundkapitals äquivalenzwahrend nicht möglich war, wurde eine Aufstockung des Grundkapitals um € 259,-- auf € 411.250,-- beschlossen. Zur Übernahme des Erhöhungskapitals von € 259,-- wurden jene Aktionäre zugelassen, die derzeit Nennbetragsaktien a € 7,-- halten und diese zum Umtausch einreichen, und zwar aliquot aufgeteilt auf die Nennbeträge der bisher von ihnen gehaltenen Aktien unter Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Aktionäre (die dazu erforderlichen 37 Aktien a € 7,-- werden zum Nominalbetrag an jene Aktionäre, ausgegeben, die Nennbetragsaktien a € 7,-- halten, damit ein Umtausch in Namensaktien a € 70,-- erfolgen kann, wobei die übrigen Aktionäre vom Bezugsrecht ausgeschlossen sind). Der Vorstand wurde von der Hauptversammlung ermächtigt, die insgesamt 37 neuen Nennbetragsaktien a € 7,-- an die gemäß Hauptversammlungsbeschluss bezugsberechtigten Aktionäre auszugeben.
Die geänderte Satzungsbestimmung lautet wie folgt:
1.
Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt € 411.250,--.
2.
Es zerlegt sich in 5.875 Aktien a € 70,--.
3.
Sämtliche Aktien lauten auf den Namen.

Im Ergebnis bedeutet dies:
An jene Aktionäre, die 6.143 Nennbetragsaktien a € 7,-- halten, bei denen hinsichtlich der von ihnen gehaltenen Anzahl unter Zugrundelegung eines Divisors von 10 ein Spitzenausgleich erforderlich wird, sollen zur Glättung dieser Spitzen insgesamt 37 neue Aktien ausgegeben werden, sodass im Ergebnis 6.180 Nennbetragsaktien a € 7,- vorhanden sind, die wiederum im Anschluss durch Ausgabe von 618 Namensaktien im Nennbetrag a € 70,-- umtauschbar sind. Unter Berücksichtigung der bereits bislang ausgegebenen 5.257 Nennbetragsaktien a € 70,-- ergibt sich die in der geänderten Satzungsbestimmung festgehaltene Anzahl von 5.875 Aktien im Nennbetrag von je € 70,--.

Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates meldeten nach der Hauptversammlung zur Eintragung in das Firmenbuch den Beschluss und die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals um € 259,-- auf € 411.250,-- samt den entsprechenden geänderten Satzungsbestimmungen an.
Sie führten dazu aus, dass die Aktien zum Nominalbetrag von € 7,-- im Zuge des gesetzlich vorgeschriebenen Umtauschs in Namensaktien a € 70,-- ausgegeben werden, auf die neu ausgegebenen Aktien Nennbeträge von insgesamt € 259,-- eingezahlt sind und sich dieser Betrag zur freien Verfügung des Vorstandes befindet.

Die im Zuge der Kapitalerhöhung ausgegebenen neuen Aktien wurden von insgesamt vier Aktionären gezeichnet, die im Zeichnungsschein wie folgt erklären:

„Die Gemeinde E** hat 2.806 Nennbetragsaktien a € 7,-- zum Umtausch eingereicht und zeichnet und übernimmt von dieser Kapitalerhöhung daher 4 Stück a € 7,-- Nennbetragsaktien …“

„Die Gemeinde A** hat 932 Nennbetragsaktien a € 7,-- zum Umtausch eingereicht und zeichnet und übernimmt von dieser Kapitalerhöhung daher 8 Stück a € 7,-- Nennbetragsaktien …“

„Die Gemeinde J** hat 1.874 Nennbetragsaktien a € 7,-- zum Umtausch eingereicht und zeichnet und übernimmt von dieser Kapitalerhöhung daher 6 Stück a € 7,-- Nennbetragsaktien …“

„Herr C** K** hat eine Aktie mit € 7,-- Nennbetrag, und zwar die Stammaktie Nr. 1497 hinterlegt und übernimmt für sich selbst und für alle Inhaber der zusätzlich ausständigen 530 Aktien mit € 7,-- Nennbetrag treuhändig die 19 Stück a € 7,-- Nennbetragsaktien … Klarstellend hält der Zeichner fest, dass er diese 19 Stück Nennbetragsaktien a € 7,-- für die Inhaber der verbleibenden 530 Stück Nennbetragsaktien a € 7,--, die noch nicht zum Umtausch eingereicht wurden und von denen vermutet wird, dass diese in den Kriegswirren und der Zwischenkriegszeit verloren wurden bzw. zerstört wurden, bzw. für sich selbst für seine 1 Stück Nennbetragsaktie a € 7,-- zeichnet. Er verpflichtet sich, diese 19 Stück pro rata an Einreicher von Nennbetragsaktien a € 7,-- so zu übertragen, dass möglichst viele Einreicher ihre Stückzahl auf einen ganzen Zehner ergänzen können. So nicht verwertete Nennbetragsaktien a € 7,-- verpflichtet er sich, der Kraftloserklärung durch die Gesellschaft zuzuführen, mit der die nicht eingereichten Nennbetragsaktien a € 7,-- kraftlos erklärt werden und gemeinsam dann, eine ganze Zehnerzahl an Nennbetragsaktien a € 7,-- ergebend, versteigert werden können.“

Allgemeines zur Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft

Gem § 149 Abs 1 AktG kann eine Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien mit einer ¾-Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden. Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates haben den Beschluss über die Erhöhung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden, wobei in der Anmeldung anzugeben ist, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind und warum sie nicht geleistet werden können (§ 151 AktG).

Die Zeichnung der neuen Aktien geschieht durch schriftliche Erklärung (Zeichnungsschein), aus der die Beteiligung nach der Zahl und bei Nennbetragsaktien dem Nennbetrag hervorgehen muss. Der Zeichnungsschein hat gem § 152 AktG u.a. den Tag der Erhöhung des Grundkapitals, den Ausgabebetrag der Aktien, den Betrag der festgesetzten Einzahlungen und den Zeitpunkt, an dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen worden ist, zu enthalten.

Gem § 153 Abs 1 AktG muss jedem Aktionär auf sein Verlangen ein seinem Anteil am bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden, wobei für die Ausübung des Bezugsrechts eine Frist von mindestens zwei Wochen zu bestimmen ist. Der Vorstand hat den Ausgabebetrag und zugleich eine nach § 153 Abs 1 bestimmte Frist in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen.

Gem § 153 Abs 3 AktG kann das Bezugsrecht ganz oder teilweise im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals ausgeschlossen werden. Ein solcher Beschluss über den Bezugsrechtsausschluss kann zudem nur gefasst werden, wenn diese Ausschließung in der Tagesordnung ausdrücklich angekündigt worden ist, wobei der Vorstand der Hauptversammlung eines schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluss des Bezugsrechts vorzulegen hat, worin auch der vorgeschlagene Ausgabebetrag zu begründen ist (§ 153 Abs 4 AktG).

Der Vorstand und der Aufsichtsratsvorsitzende haben die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Firmenbuch gem § 155 AktG anzumelden, wobei Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals mit Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung verbunden werden können (§ 155 Abs 4 AktG).

Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital gem § 156 AktG erhöht.

Vor Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals können neue Anteilsrechte nicht übertragen werden, außerdem können neue Aktien vorher nicht ausgegeben werden, sondern wären nichtig (§ 158 AktG).

Die Konsequenzen für den vorliegenden Fall

Inhalt und Umfang des Bezugsrechts jedes einzelnen Aktionärs sind in § 153 AktG zwingend bestimmt. Jeder Aktionär hat also Anspruch auf Teilnahme an Kapitalerhöhungen der Aktiengesellschaft. Beschränkungen oder Ausschluss der Verfügung über das konkrete Bezugsrecht sind nur unter den Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses zulässig (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG § 153 Rz 5, 6 u 11).

Gem § 153 Abs 1 S 2 AktG ist zwingend eine Ausübungsfrist zu setzen, die frühestens nach Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntmachung in den Bekanntmachungsblättern endet. Ausgabekurs und Ausübungsfrist sind gem § 18 AktG zu veröffentlichen. Für den Ausschluss des Bezugsrechtes, der der einfachen Stimmenmehrheit und der Mehrheit von ¾ des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals bedarf, muss ein schriftlicher Bericht des Vorstandes in der Hauptversammlung vorgelegt werden. Dieser Bericht hat neben der Informations- auch Warn-, Kontroll- und Vertrauensbildungsfunktion (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG § 153 Rz 26).

Der Bericht ist gem § 108 Abs 3 Z 4 AktG ab dem 21. Tag vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre aufzulegen. Da durch einen Bezugsrechtsausschluss massiv in Aktionärsrechte eingegriffen wird, bedarf dieser einer sachlichen Rechtfertigung und Kontrolle, wobei der Bezugsrechtsausschluss u.a. zum Ausgleich rechnerischer Spitzen grundsätzlich zulässig ist (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG § 153 Rz 36; Ofner, GesRZ 1987, 26).

In concreto wurde in der Einladung zur Hauptversammlung, die rechtzeitig veröffentlicht wurde, auf den beabsichtigten Bezugsrechtsausschluss hingewiesen. Weder der Hauptversammlung noch – im Vorfeld - den Aktionären lag allerdings ein Bericht des Vorstands über den Bezugsrechtsausschluss vor, ein solcher wurde offensichtlich gar nicht erstellt. Zudem wurden weder Ausübungspreis noch Ausübungsfrist veröffentlicht.
Wenn auch nicht verkannt wird, dass eine ausreichende Rechtfertigung für den Bezugsrechtsausschluss der auf € 70 „rundbaren Aktionäre“ vorliegt (zumal die beschlossene Kapitalerhöhung ausschließlich zum Ausgleich der rechnerischen Spitzen dient, die sich aus der Vereinheitlichung der Aktiennennbeträge auf € 70 ergeben), würde dieser Umstand – ohne einen Nichtigkeitsgrund zu bewirken – (nur) zur Anfechtung des entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses berechtigen.

Die Ausübung des Bezugsrechts geschieht durch Zeichnung der neuen Aktien; mit der Zeichnung erstellt der Zeichner das Angebot, die Aktien zu erwerben, Erklärungsempfänger ist die Aktiengesellschaft. Mit der Annahmeerklärung kommt der Zeichnungsvertrag zustande. Aus dem Zeichnungsschein muss der Umfang der gewünschten Beteiligung des Zeichners nach Zahl und bei Nennbetragsaktien der Nennwert der zu übernehmenden Aktien entnehmbar sein. Von der Aktiengesellschaft (daneben) abgeschlossene Zeichnungsverträge können das mitgliedschaftliche Bezugsrecht nicht verletzen.

Übt ein Aktionär das ihm zustehende Bezugsrecht nicht aus, kann die Verwaltung die so verbleibenden Teile des Erhöhungsbetrages anderweitig vergeben, soweit der Erhöhungsbeschluss keine besonderen Anweisungen enthält. Anderes gilt, wenn die Aktien nicht oder nicht zur Gänze bei dem aus einem Bezugsausschluss begünstigten Adressatenkreis untergebracht werden können: In einem solchen Fall sind die ursprünglich ausgeschlossenen Aktionäre unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor allfälligen Dritten zu bedienen, den anderen Bezugsberechtigten wächst das nicht ausgeübte Bezugsrecht nicht an, die freigewordenen Aktien sind bestmöglich zu platzieren (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG § 153 Rz 20 u 21).

Im konkreten Fall hat der Aktionär C** K** hinsichtlich eines Teils des bezugsberechtigten Adressatenkreises „treuhändig“ die diesem Adressatenkreis zustehenden Aktien gezeichnet. Dabei ist offenkundig, dass sich diese Treuhandschaft auf unbekannte Treugeber bezieht, zumal der betreffende Aktionär im Zeichnungsschein ausdrücklich erklärt, dass es um Aktionäre geht, die insgesamt 530 Nennbetragsaktien a € 7,-- halten, von denen vermutet wird, dass diese in den Kriegswirren bzw der Zwischenkriegszeit verloren/zerstört wurden. Da dieser Zeichner selbst nur eine Nennbetragsaktie a € 7,-- hält, steht zunächst fest, dass er von den 19 gezeichneten neuen Aktien 9 Aktien für sich selbst zeichnet, da er nur dadurch den Spitzenausgleich auf eine neue Aktie a € 70,-- herstellen kann. Im Ergebnis wurden somit zehn Nennbetragsaktien a € 7,-- zum Ausgabebetrag von insgesamt € 70,-- treuhändig für „anonyme“ unbekannte Aktionäre gezeichnet, die insgesamt 530 Nennbetragsaktien a € 7,-- halten.

Die Begründung einer Treuhandschaft setzt grundsätzlich eine Treuhandabrede zwischen Treugeber und Treuhänder voraus. Diese verpflichtet (berechtigt) den Treuhänder zum Rechtserwerb am Treugut im eigenen Namen (Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 106 - 108).

Eine solche Treuhandabrede ist im vorliegenden Fall naturgemäß nicht denkbar, da die Treugeber gar nicht bekannt sind und demnach auch nicht rechtsgeschäftlich handeln können.
Allerdings können Treuhandverhältnisse nicht nur zu Gunsten des Treugebers, sondern auch zugunsten eines Dritten (des Destinatars des Treuguts) begründet werden. Solche Vereinbarungen sind nach den Vorschriften über Verträge zu Gunsten Dritter zu beurteilen (wbl 1989, 196 = SZ 62/30).

Eine derartige Treuhand zugunsten des bezugsberechtigten Aktionärskreis wurde im Rahmen des Zeichnungsvertrages zwischen C** K** und der Aktiengesellschaft begründet, sodass der zeichnende Aktionär C** K** die 10 restlichen Aktien aus der Kapitalerhöhung zulässig und wirksam erworben hat.
Daher steht – vorbehaltlich der unterlassenen Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses - der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nichts entgegen, wurden doch alle neuen Aktien gezeichnet und die darauf zu leistenden Einlagen erbracht.

Abschließend darf allerdings bemerkt werden, dass die Herstellung des GesRÄG-konformen Zustandes samt Vereinheitlichung der Aktiennennbeträge ohne diese Komplikationen einfacher möglich gewesen wäre: durch Vereinheitlichung der Nennbeträge auf € 7,--.

10. September 2013

Eintragung eines in Deutschland nicht registrierten Einzelunternehmens mit seiner inländischen Zweigniederlassung in Österreich (§ 12 UGB)

Folgende Frage wurde an mich herangetragen:

Unser Klient, ein in Deutschland ansässiges Einzelunternehmen, die e**w**-m**, wurde vor zweieinhalb Jahren gegründet und vertreibt Marken-Elektroartikel über das Internet. Zum Kundenkreis des Unternehmens gehören private Endabnehmer (B2C) und Unternehmen (B2B). Die Lieferanten der e**w**-m** sind sowohl Elektrogroßhändler als auch Hersteller.
70% des Auftragseingangs werden über einen Onlineshop generiert. Die restlichen 30% des Auftragsvolumens stammen aus Direkt- bzw. Projektanfragen. Die Produkte werden hauptsächlich auf dem deutschen Markt verkauft, weitere neun EU-Staaten sowie einige Drittstaaten werden ebenfalls beliefert. Der Versand ist so gestaltet, dass die e**w**-m** die Ware beim Elektrogroßhändler in Deutschland pro Kundenkommission ordert und dieser versendet die Ware mit einem e**w**-m**-Lieferschein direkt an den Endkunden.
Es ist geplant, dieses Firmenkonzept nun auch auf Österreich auszuweiten, wobei der Vertriebs- und Beschaffungsweg gleich bleiben soll. Der geplante Firmensitz des in Österreich ansässigen Unternehmens ist S** (Tirol), das österreichische Unternehmen soll von einer in Österreich ansässigen Mitarbeiterin geführt werden. Es ist geplant, in S** ein Büro anzumieten, wo die Dienstnehmerin tätig sein soll.
Wir haben mit unserem Klienten abgestimmt, eine Zweigniederlassung zu registrieren. Nun haben wir erfahren, dass die e**w**-m** kein „Kaufmann kraft Eintragung iSd § 5 HGB, sondern ein „Ist-Kaufmann iSd § 1 HGB“, der ein Handelsgewerbe betreibt, ist und daher nicht im deutschen Handelsregister eingetragen ist.

Muss in Österreich eine Eintragung dieser inländischen Zweigniederlassung erfolgen?

Meine Überlegungen dazu:

Gemäß § 12 UGB ist ein ausländischer Rechtsträger in das Firmenbuch einzutragen, wenn die Hauptniederlassung oder der Sitz des Rechtsträgers im Ausland liegt und dieser im Inland eine Zweigniederlassung hat. Diese Verpflichtung kann mit Zwangsstrafen gemäß § 24 FBG durchgesetzt werden. Bei der Anmeldung ist das Bestehen des Rechtsträgers als solchen nachzuweisen, in die Anmeldung sind die in das Firmenbuch einzutragenden Tatsachen aufzunehmen.

Dem ausländischen Rechtsträger muss begriffsgemäß Rechtsfähigkeit zukommen, was bei einer das Unternehmen betreibenden natürlichen Person als Einzelunternehmer zwingend der Fall ist. Klar ist, dass eine im Ausland nicht unternehmerisch tätige natürliche Person keine inländische „Zweigniederlassung“ haben kann, da im Ausland als „Hauptniederlassung“ gar kein Unternehmen betrieben wird. Somit ist bei Einzelunternehmern im Zweifelsfall das Vorliegen einer tatsächlichen (Haupt-)Niederlassung zu prüfen bzw nachzuweisen (Ratka/Schenk in Straube, UGB I § 12 Rz 27).

§ 12 UGB umfasst alle Rechtsträger, die ein Unternehmen betreiben, damit jedenfalls auch Einzelunternehmer. Das Erfordernis der Unternehmereigenschaft ergibt sich aus § 4 Abs 1 UGB, weil das erste Buch des UGB nur auf Unternehmer anzuwenden ist. Die Unternehmereigenschaft ist nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen, und zwar nach den §§ 1 - 3 UGB (Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann UGB § 12 Rz 14, Weigand in U.Torggler UGB § 12 Rz 3). Daher ist mit der Anmeldung eines Einzelunternehmers der Nachweis zu erbringen, dass im Ausland ein Unternehmen besteht, das nach inländischem Recht eingetragen werden könnte. Dieser Nachweis ist grundsätzlich durch einen Auszug aus dem ausländischen Register zu erbringen. Kennt der betreffende Staat kein Register oder besteht dort keine Eintragungspflicht für das Unternehmen, dann ist der Nachweis durch andere öffentliche Urkunden zu erbringen oder sonst glaubhaft zu machen (Ratka/Schenk in Straube, UGB I § 12 Rz 58, die aber in diesem Kontext meinen, dass nachzuweisen sei, dass das ausländische Unternehmen eintragungspflichtig nach österreichischem Recht sein müsste).

Gemäß § 1 Abs 1 UGB ist Unternehmer, wer ein Unternehmen betreibt. Unternehmerisch tätige natürliche Personen, die nach § 189 UGB der Rechnungslegungspflicht unterliegen, sind gemäß § 8 Abs 1 UGB verpflichtet, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen. Andere Einzelunternehmer können sich freiwillig eintragen lassen.

Damit ist es einem im Ausland tätigen Einzelunternehmer, der dort nicht im Unternehmensregister eingetragen ist, freigestellt, sich in Österreich im Firmenbuch mit seiner inländischen Zweigniederlassung zu registrieren. Dabei muss er einerseits den Nachweis erbringen, dass er im Ausland unternehmerisch tätig ist. Andererseits ist aber auch darauf abzustellen, dass er – ungeachtet der ausländischen Rechtsvorschriften – zur Anmeldung der inländischen Zweigniederlassung verpflichtet ist, falls er mit seinem Unternehmen die Rechnungslegungsgrenzen des § 189 UGB überschreitet, weil in diesem Fall nach österreichischem Recht gemäß § 8 Abs 1 UGB die Pflicht zur Firmenbucheintragung besteht.

In dem in der Anfrage geschilderten Fall bestehen im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit Indizien dafür, dass die einschlägigen Umsatzerlösgrenzen tatsächlich bereits überschritten sind. Sollte dies der Fall sein, müsste er die Errichtung der Zweigniederlassung zur Eintragung anmelden. Nicht näher beurteilen kann ich mit den vorliegenden Informationen die Frage, inwieweit diesen Unternehmer nicht ohnehin schon nach deutschem Recht als Ist-Kaufmann gemäß § 1 HGB aufgrund von Art und Umfang des Geschäftsbetriebes gemäß § 2 (d)HGB eine Eintragungspflicht trifft. Ungeachtet dessen dürfte dieser als Einzelkaufmann gemäß den Firmenbildungsvorschriften des deutschen HGB berechtigt sein, eine Firma zu führen, ohne im deutschen Handelsregister eingetragen zu sein. Dies würde in einer allfälligen Anmeldung gemäß § 12 Abs 3 UGB, §§ 3, 4 FBG entsprechend darzustellen sein.

Was die Firma der Zweigniederlassung betrifft, richtet sich diese grundsätzlich nach dem Personalstatut des Rechtsträgers; sie darf allerdings nicht zentralen Ordnungsvorschriften des österreichischen Rechts widersprechen (Zib in Zib/Dellinger UGB § 12 Rz 42, Weigand in U.Torggler UGB § 12 Rz 20). Die inländische Zweigniederlassung muss daher den entsprechenden Rechtsformzusatz gemäß § 19 Abs 1 Z 1 UGB enthalten, aus dem sich die Rechtsform ergibt (Jennewein in U.Torggler UGB § 19 Rz 18).

Zusammengefasst heißt das:

Sollte das konkrete Einzelunternehmen nach österreichischem Recht nicht eintragungspflichtig sein, muss es auch die inländische Zweigniederlassung, die es in Tirol errichtet, nicht eintragen lassen. Es könnte aber von der Eintragungsoption gemäß § 8 Abs 1 UGB Gebrauch machen und sich als Einzelunternehmen mit ihrer inländischen Zweigniederlassung freiwillig registrieren lassen.