24. März 2011

Behandlung nicht voll geleisteter Stammeinlagen bei Verschmelzungsvorgängen (§§ 99 GmbHG, 224, 225a AktG)

Die H** A** GmbH ist jeweils Alleingesellschafterin der B** GmbH und der A** M** H** GmbH, deren Stammkapital jeweils € 35.000 beträgt. Zur Eintragung angemeldet wird die Verschmelzung der B** GmbH als übertragende auf die A** M** H** GmbH als übernehmende Gesellschaft; es handelt sich somit um einen side-stream-merger. Eine Gewährung von Anteilen an die Alleingesellschafterin unterbleibt im Hinblick auf § 224 Abs 2 Z 1 AktG.
Das Stammkapital der übertragenden B** GmbH ist lediglich zur Hälfte einbezahlt, während das Stammkapital der übernehmenden A** M** H** GmbH zur Gänze geleistet ist.
Die Alleingesellschafterin hat in den jeweiligen Generalversammlungen der Verschmelzung zugestimmt.

Wie sind die nicht voll eingezahlten Stammeinlagen bei dieser Verschmelzung zu behandeln?

Gemäß § 99 Abs 5 GmbHG bedarf die Verschmelzung der Zustimmung aller Gesellschafter der anderen beteiligten Gesellschaften, wenn bei einer Gesellschaft die Stammeinlagen nicht voll einbezahlt sind (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 99 Rz 9; Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 99 Rz 12).
Diese Zustimmung wurde im konkreten Fall erteilt. Der Grund für diese Zustimmungspflicht liegt im Umstand, dass die betreffenden Gesellschafter mit der Verschmelzung die Last der Deckungshaftung gemäß § 70 GmbHG auf sich nehmen. Die Regelung gilt nicht nur, wenn die übernehmende GmbH noch ausstehende Einlagen hat, sondern auch, wenn bei einer übertragenden Gesellschaft die Geschäftsanteile nicht voll eingezahlt sind (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 99 GmbHG Rz 31; Schindler/Brix in Straube, aaO § 99 Rz 13; Kalss, GesRZ 1995, 260; Reich-Rohrwig, EU-GesRÄG 47; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 82; Hügel/Zib, JAP 1996/97, 194; Winter in Lutter, UmwG § 51 Rz 4).

Ungeachtet der erteilten Zustimmung ist allerdings im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass diese Zustimmungspflicht dann nicht besteht, wenn die übernehmende Gesellschaft nach § 224 AktG keine Anteile gewährt (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 34; in diesem Sinne auch Koppensteiner/Rüffler aaO, § 99 Rz 3).

Mit der Klärung der Zustimmungsfrage der beteiligten Gesellschafter bezüglich nicht voll einbezahlter Stammeinlagen allein ist es allerdings nicht getan.

Mit Eintragung der Verschmelzung erlischt die übertragende Gesellschaft. Im selben Zeitpunkt geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Das gilt auch bezüglich noch ausstehender Stammeinlageansprüche der übertragenden Gesellschaft (Koppensteiner/Rüffler aaO, § 96 Rz 23)

Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft aus nicht voll einbezahlten Aktien (Namensaktien) gehen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über, und zwar unabhängig davon, ob die übernehmende Gesellschaft Anteile gewährt oder nicht. Gemäß § 224 Abs 2 Z 1 AktG darf das Unterbleiben der Anteilsgewähr nicht zur Befreiung von Einlagepflichten führen (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32; § 224 AktG Rz 23).

Obwohl also die nicht voll eingezahlten Anteile der übertragenden Gesellschaft untergehen und an Stelle der Forderung der übertragenden Gesellschaft jene der übernehmenden Gesellschaft tritt (Forderungssurrogat), ist das Verbot des Forderungsverzichts gemäß § 63 Abs 3 GmbHG auch für die übernehmende Gesellschaft anzunehmen, da ansonsten das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung einfach ausgehebelt werden könnte. Die Verschmelzung löst allerdings keine automatische Zahlungspflicht aus. Vielmehr ist davon auszugehen, dass – soweit die Anteile der übertragenden Gesellschaft nicht voll eingezahlt sind – die als Gegenleistung neu ausgegebenen Anteile der übernehmenden Gesellschaft im selben Umfang als nicht voll eingezahlt zu behandeln sind. Ist dies wegen des geringeren Nominales der auszugebenden Anteile oder wegen der gesetzlichen Mindesteinzahlungspflichten nicht möglich, sind die Anteile vor der Verschmelzung einzuzahlen. Ausstehende Einlagen der übertragenden Gesellschaft machen also eine Verschmelzung grundsätzlich nicht unmöglich oder unzulässig. Erste Konsequenz ist lediglich, dass die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft im Umfang der ausstehenden Einlageforderungen als nicht voll einbezahlt zu behandeln sind und korrespondierend dazu die Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft erlöschen (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 32; § 225a AktG Rz 32, § 224 AktG Rz 23).

Die Regelung in § 224 Abs 2 Z 1 AktG führt dazu, dass die übernehmende Gesellschaft im Austausch für nicht voll eingezahlte Anteile ihrerseits nicht voll eingezahlte Anteile auszugeben hat, sofern die Anteile nicht vor der Verschmelzung voll eingezahlt werden. Werden keine Anteile ausgegeben, müssen die alten Anteile vor der Verschmelzung voll eingezahlt werden (Kalss aaO, § 224 AktG Rz 23).

Letzteres scheint mir in dieser Absolutheit nicht zu gelten. Jedenfalls stellt sich aus meiner Sicht für das konkrete Beispiel der geschilderten Schwesternverschmelzung mit Unterbleiben der Anteilsgewähr die Frage bezüglich der Einzahlung ausstehender Stammeinlagen nicht. Das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft war schon vor der Verschmelzung voll geleistet, auch die fusionierte Gesellschaft weist daher ein voll einbezahltes Stammkapital auf, weshalb sich aus Gläubigersicht keine Benachteiligungen ergeben.

Dies belegt folgende Überlegung: Das übergehende Vermögen der übertragenden Gesellschaft unterliegt bei der übernehmenden Gesellschaft nach Wirksamwerden der Verschmelzung keiner Kapitalbindung (eine kapitalherabsetzende Wirkung der Verschmelzung tritt im Hinblick auf die identen Nennkapitalien nicht ein), weshalb die unterlassene Volleinzahlung bei der übertragenden Gesellschaft durch die (idente) Alleingesellschafterin keine Schlechterstellung der Gläubiger mit sich bringen kann. Der einbezahlte Betrag geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über und erhöht damit den Wert des übertragenen Vermögens, es besteht jedoch keine Verpflichtung, gerade diesen Betrag in irgendeiner Weise bei der fusionierten Gesellschaft zu binden. Aus welchen Gründen demnach die Verpflichtung statuiert werden sollte, einen ausschüttbaren Betrag vorweg einzubezahlen, erschließt sich nicht.

Klar ist, dass im Fall von § 224 Abs 1 Z 1 AktG (up-stream-merger) die Einlagen nicht geleistet werden müssen, da die Vermögen von Einlageschuldner und Gesellschaft ohnehin vereinigt werden (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32). Nicht voll eingezahlte Stammeinlagen bei der übernehmenden Gesellschaft sind in diesem Kontext also irrelevant.

14. März 2011

Diverse Fragen zu einer Exportverschmelzung gemäß EU-VerschG

Im Vorfeld einer beabsichtigten Exportverschmelzung einer österreichischen GmbH auf eine niederländische SE wurde ich um Klärung mehrerer Fragen ersucht, deren Beantwortung ich im Folgenden wieder allgemein zugänglich machen will.

Zur Einhaltung der Formvorschriften für die Errichtung des Verschmelzungsplans:

Gemäß § 5 Abs 5 EU-VerschG bedarf der Verschmelzungsplan der notariellen Beurkundung. Diese Pflicht ist wie in § 222 AktG als Pflicht zur Errichtung eines Notariatsaktes zu verstehen. Wenn der Verschmelzungsplan im Ausland beurkundet werden soll, ist eine einheitliche Beurkundung nur dann möglich, wenn im anderen Staat die jeweilige Beurkundungsform anerkannt wird. Sowohl die Urkundsperson als auch das Verfahren müssen gleichwertig sein; dies ist etwa bei der deutschen notariellen Beurkundung ebenso der Fall wie bei einer Beurkundung durch einen Schweizer Notar (Frotz in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 5 EU-VerschG Rz 34 und 35).

Gemäß § 5 Abs 1 EU-VerschG haben die Vorstände bzw. Geschäftsführer der sich verschmelzenden Gesellschaften einen gemeinsamen Plan für die grenzüberschreitende Verschmelzung aufzustellen. Um den gleich lautenden Inhalt des gemeinsamen Verschmelzungsplans zu gewährleisten und den Erfordernissen der Prüfbarkeit und Beurkundung zu entsprechen, sollte der Verschmelzungsplan in mehreren Spalten in den jeweiligen Amtssprachen der Sitzstaaten der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften aufgestellt werden. Dabei sollte die verbindliche Fassung des Verschmelzungsplans jene in der Amtssprache des Mitgliedsstaats sein, in dem die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat (Frotz aaO, Rz 5).

Laut Eckert kommt die Formvorschrift des § 5 Abs 5 nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen nicht jedenfalls zur Anwendung, weil gemäß § 8 IPRG die Form einer Rechtshandlung nach demselben Recht zu beurteilen ist wie die Rechtshandlung selbst, jedoch die Einhaltung der Formvorschriften des Staates genügt, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wird. Eine Nichtanwendung des § 8 IPRG könnte nur damit gerechtfertigt werden, dass man die inländische Formvorschrift als Eingriffsnorm qualifiziere, wofür im Fall des § 5 Abs 5 aber jedes Argument fehle. Wenn demnach der Verschmelzungsplan im Ausland aufgestellt werde, reiche die nach ausländischem Recht vorgesehene Form aus.
(Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 5 EU-VerschG Rz 8; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 716).

Regelmäßig werden bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen mehrsprachige Fassungen erstellt werden, wobei entscheidend ist, welche Sprachfassung die für die Auslegung maßgebliche (authentische) ist. Zweckmäßigerweise wird dies die Sprache des Landes sein, in dem die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat. Im Hinblick auf die Verpflichtung der Einreichung des Verschmelzungsplans zum Firmenbuch (§ 8 EU-VerschG) ist für den Fall einer fremdsprachigen Fassung des Verschmelzungsplans jedenfalls eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache nötig, was aber nicht bedeutet, dass die authentische Fassung in deutscher Sprache abgefasst sein müsste (Eckert in Kalss aaO, § 5 EU-VerschG Rz 7; Eckert aaO, 717).

Die Frage der beglaubigten Übersetzung stellt sich aber dann nicht, wenn - wie hier - eine deutsch-niederländische Fassung des Verschmelzungsplans geplant ist, zumal diese Urkunde von beiden beteiligten Gesellschaften gefertigt ist. Damit liegt eine einheitliche Urkunde vor, die als solche nicht noch einmal übersetzt zu werden braucht bzw. gar nicht übersetzt werden kann. Dass unabhängig davon eine Klausel aufgenommen werden kann, welche der beiden im Verschmelzungsplan verwendeten Sprachen bei Zweifelsfragen maßgeblich sein soll, ist keine Frage der Übersetzung, sondern der damit zum Ausdruck gebrachten Parteienabsicht.

Da eine österreichische und eine niederländische Gesellschaft beteiligt sind, wird meines Erachtens zu verlangen sein, dass die jeweiligen Amtssprachen der beteiligten Gesellschaften verwendet werden. Auch die Variante einer deutsch-englischen Fassung für Österreich und einer niederländisch-englischen Fassung für die Niederlande wäre wohl zulässig (§ 12 Abs 2 FBG). Nachdem ein gemeinsamer gleichlautender Verschmelzungsplan aufzustellen ist, wären aber in diesem Fall beide Fassungen zum Firmenbuch einzureichen und zu regeln, dass die (jeweils idente) englische Fassung die authentische Version ist.

Unstrittig ist, dass das österreichische Firmenbuchgericht nur die Anforderungen des österreichischen Rechts zu überprüfen hat. Damit ist grundsätzlich nur auf die auf österreichischer Seite beteiligte Gesellschaft abzustellen. Eine wechselseitige Überprüfung der Anforderungen auch des ausländischen Rechts wollte der europäische Gesetzgeber vermeiden (Erwägungsgrund 3 der 10. RL; Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 32).
Somit muss der Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung ein von der Geschäftsführung der österreichischen Gesellschaft gültig und formwirksam aufgestellter, den inhaltlichen Anforderungen gemäß § 5 entsprechender Verschmelzungsplan beigelegt sein (Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 35).
Daher ist, ungeachtet der von Eckert aufgezeigten Überlegungen nach IPRG, im konkreten Fall ein in Notariatsaktsform aufgestellter Verschmelzungsplan erforderlich, der gemäß § 8 EU-VerschG beim Firmenbuchgericht einzureichen sein wird. Dies ergibt sich in der konkreten Konstellation schon aus dem Umstand, dass offenkundig ein den Formvorschriften des niederländischen Rechts (§ 8 IPRG) entsprechender Verschmelzungsplan gar nicht mit der Anmeldung vorgelegt werden könnte, weil mit der Errichtung des niederländischen „notarial deed“ das österreichische Firmenbuchverfahren „überholt“ werden würde.

Zur Frage des Verzichts auf die Verschmelzungsprüfung:

Eckert vertritt die Meinung, dass § 7 Abs 1 EU-VerschG teleologisch dahin zu reduzieren sei, dass nur ein Verzicht der auf österreichischer Seite beteiligten Gesellschafter vorliegen müsse. Allerdings weist er darauf hin, dass bei der nationalen Verschmelzung ein Verzicht aller Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften erforderlich ist, was nach dem Gesetzeswortlaut und nach dem Wortlaut der 10. Richtlinie auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung gelte. Dies stelle auch die herrschende Meinung dar (Eckert in Kalss aaO, § 7 EU-VerschG Rz 5).
Diese herrschende Meinung (v.a Wenger in Frotz/Kaufmann aaO, § 7 EU-VerschG Rz 5 und 6) verweist wohl zutreffend darauf, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs 1 EU-VerschG geboten sei, da Art. 8 Abs 4 der Richtlinie ausdrücklich den Entfall der Prüfung an die Zustimmung aller Gesellschafter aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften knüpft.
Es wird demnach bezüglich der Verschmelzungsprüfung auch eine Verzichtserklärung der Gesellschafter der übernehmenden niederländischen SE erforderlich sein.

Zum Verzicht auf die Zusendung der Unterlagen:

Gemäß § 8 Abs 1 Z 1 EU-VerschG gilt für eine an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten GmbH § 97 GmbHG mit der Maßgabe, dass zwischen dem Tag der Aufgabe der gemäß § 221a Abs 2 AktG erforderlichen Unterlagen zur Post und der Beschlussfassung mindestens ein Zeitraum von einem Monat liegen muss. Demnach sind die Unterlagen den Gesellschaftern, ohne dass es eines Verlangens der Gesellschafter bedürfte, direkt zuzusenden (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rz 11b). Auch diese Regelungen gelten nur für die auf österreichischer Seite beteiligten Gesellschaften, weil die ausländischen Gesellschaften ihren eigenen Informationspflichten nachzukommen haben, deren Einhaltung durch die österreichischen Gerichte nicht überprüft wird (Eckert in Kalss § 8 EU-VerschG Rz 2).

Damit kann die Zusendung entfallen, wenn der berechtigte Gesellschafter der österreichischen GmbH darauf verzichtet. Es ist also ein individueller Verzicht möglich, naturgemäß gilt die Verzichtswirkung nur für den Gesellschafter, der die entsprechende Erklärung abgibt (Eckert in Kalss aaO, § 8 EU-VerschG Rz 27; Kalss aaO, § 97 GmbHG Rz 13).

Zur Negativerklärung gemäß § 225 Abs 2 AktG:

Gemäß § 14 Abs 2 Z 1 EU-VerschG haben sämtliche Mitglieder des Vorstands/der Geschäftsführung dem Gericht gegenüber zu erklären, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Gesellschafter durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben.

Auch diese Erklärung bezieht sich nur auf den Vorstand/die Geschäftsführung der österreichischen übertragenden Gesellschaft. Sinn und Zweck dieser Negativerklärung bestehen nämlich darin, sicherzustellen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung erst dann durchgeführt werden kann, wenn der Gesellschafterbeschluss der übertragenden österreichischen Gesellschaft nicht mehr bekämpft werden kann (Kaufmann in Kaufmann/Frotz aaO, § 14 EU-VerschG Rz 22 und 23; Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 27).