11. Februar 2011

Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans gemäß § 8 Abs 1 und 2 EU-VerschG

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierte G* P* GmbH mit dem Sitz in F* ist Alleingesellschafterin der im Handelsregister Barcelona eingetragenen X* Research S.L. mit dem Sitz in Barcelona. Auf Basis eines von den Geschäftsführern der Gesellschaften in Notariatsaktsform erstellten Verschmelzungsplans soll die spanische S.L. auf deren österreichische Alleingesellschafterin grenzüberschreitend verschmolzen werden.

Die Gesellschafter der übernehmenden G* P* GmbH haben in der Generalversammlung vom 22.9.2010 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf Grundlage des genehmigten Verschmelzungsplans sowie der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2009 einstimmig beschlossen. In dieser Generalversammlung haben die Gesellschafter u.a. gemäß § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung in § 221a Abs 1 - 3 AktG bestimmten Förmlichkeiten verzichtet.

In diesem Beitrag befasse ich mich mit einem Teilaspekt dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung, nämlich der Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und die diesbezügliche Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung.

Der Entwurf dieses Verschmelzungsplans wurde am 16.7.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 21.7.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat folgenden Inhalt:

Hinweis auf die Einreichung des Verschmelzungsplans beim LG Innsbruck gemäß § 8 (2) EU-VerschG

1.
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: X* Research S.L.
Sitz: R* 216, 08008 Barcelona
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: G* P* GmbH
Sitz: B*-straße 13, F**
2.
Register, bei dem die in Art. 3 (2) der Richtlinie … genannten Urkunden für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften hinterlegt worden sind, sowie die Nummer der Eintragung in das Register
Register und Eintragungsnummer der übertragenden Gesellschaft
Register: Registro Barcelona, Abteilung 8
Eintragungsnummer: Blatt ***
CIF: B***
Register und Eintragungsnummer der übernehmenden Gesellschaft
Register: Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck, 6020 Innsbruck
Eintragungsnummer: FN ***
3.
Die Angabe der Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte entfällt, da es sich um eine Importverschmelzung handelt.

Gemäß § 8 EU-VerschG haben auch die Geschäftsführer einer GmbH den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7) :
  • Rechtsform, Firma und Sitz
  • Register und Registernummer
  • Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13)
  • Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern
  • Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können.

Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Reicht die eingangs wiedergegebene Hinweisveröffentlichung vor dem Hintergrund des § 8 EU-VerschG?

Laut Kaufmann kann bei einer Importverschmelzung gemäß § 225 Abs 1 Z 7 AktG die Vorlage des Veröffentlichungsnachweises für die übernehmende österreichische Gesellschaft dann entfallen, wenn alle Gesellschafter der übertragenden österreichischen Gesellschaft bei der betreffenden Gesellschafterversammlung anwesend waren und keinen Widerspruch erhoben haben. Seiner Ansicht nach habe der Gesetzgeber diese für die Inlandsverschmelzung vorgesehene Entfallsmöglichkeit absichtlich belassen, weil er das Schutzbedürfnis der Gläubiger bei der Importverschmelzung ganz offensichtlich wesentlich geringer einschätze. Dies lasse sich schon daran erkennen, dass der in § 8 Abs 2 Z 3 vorgesehene Hinweis der Gläubiger auf ihre Rechte nach § 13 nur bei der Exportverschmelzung gelte. Ebenso nur bei einer Exportverschmelzung anwendbar sei § 8 Abs 3. Der in die Veröffentlichung aufzunehmende Hinweis für die Minderheitsgesellschafter erübrige sich - mangels Barabfindungsangebot - bei einer Importverschmelzung (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, § 15 EU-VerschG Rn 12a).

Eckert schreibt, dass die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft auf die Modalitäten der Ausübung ihrer Rechte gemäß § 13 hinzuweisen seien. Die danach erforderlichen Angaben seien bei der Export- und bei der Importverschmelzung unterschiedlich. Bei der Exportverschmelzung sei auf den Sicherstellungsanspruch nach § 13 und den besonderen Ex-ante-Informationsanspruch gemäß Abs 3 hinzuweisen, bei der Importverschmelzung auf die Rechte gemäß § 226 AktG und die Rechte gemäß Abs 3. Bei Anwendbarkeit von § 13 sei der Hinweis darauf gefordert, dass die Gläubiger bei Bescheinigung der Gefährdung (bei kapitalentsperrenden Exportverschmelzungen: ohne solche Bescheinigung) gemäß § 13 binnen zwei Monaten nach Veröffentlichung schriftlich ein Sicherstellungsbegehren stellen können. Bei der Importverschmelzung greife zusätzlich die Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG (Eckert in Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 8 EU-VerschG Rn 12).

Meine Stellungnahme:

Vorauszuschicken ist, dass die Aufnahme von Hinweisen an die Gesellschafter der österreichischen GmbH im vorliegenden Fall schon deshalb unterbleiben kann, weil diese gemäß §§ 232 Abs 2, 221a Abs 1 AktG darauf verzichtet haben.
Unstrittig ist weiters, dass sich die Hinweispflicht für Gläubiger nur auf die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft und nicht auch auf die Gläubiger der beteiligten ausländischen Gesellschaft bezieht (Eckert aaO, § 8 EU-VerschG Rn 12).

Klar ist außerdem, dass die Gläubigerschutzbestimmung des § 13 EU-VerschG ausschließlich auf die Exportverschmelzung abstellt, weshalb bei Importverschmelzungen - wie bei Inlandsverschmelzungen - nur der nachgelagerte Gläubigerschutz iSd § 226 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG besteht (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG Rn 2).

Für die hier zu beurteilende Importverschmelzung ist demnach festzuhalten, dass es keine Gläubiger iSd § 13 EU-VerschG und keine Minderheitsgesellschafter der sich verschmelzenden Gesellschaften gibt. Entsprechende Angaben gemäß § 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG können daher gar nicht gemacht werden und folglich in eine Hinweisveröffentlichung auch nicht aufgenommen werden.

Die von Eckert angesprochene Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG wird erst mit der Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in das Firmenbuch relevant und ist demnach nicht Teil der vorgelagerten Informationspflichten und der entsprechenden Hinweise darauf.

Die eingangs dargestellte Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans im Amtsblatt der Wiener Zeitung ist daher vollständig iSd § 8 Abs 1 Z 2, Abs 2 Z 1 und 2 EU-VerschG.

9. Februar 2011

Grenzüberschreitende Verschmelzung (Importverschmelzung) zweier deutscher GmbHs auf eine österreichische GmbH ohne Beschlussfassung der Gesellschafter

1. Ausgangssituation

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die HR B* GmbH mit dem Sitz in K* und einem zur Gänze geleisteten Stammkapital von € 35.000,-- eingetragen.

Im Handelsregister des Amtsgerichts München sind die T* GmbH und die B* GmbH mit dem jeweiligen Sitz in U* registriert. Deren jeweiliges Stammkapital von € 25.000 hält die eingangs genannte österreichische HR B* GmbH als jeweilige Alleingesellschafterin.

Die Geschäftsführer aller drei beteiligten Gesellschaften erstellten am 2.6.2010 einen (durch einen deutschen Notar beurkundeten) Verschmelzungsplan, in dem die grenzüberschreitende Verschmelzung der beiden (deutschen) Gesellschaften, nämlich der T* GmbH und der B* GmbH, als übertragende Gesellschaften auf die (österreichische) Alleingesellschafterin, also die HR B* GmbH, vereinbart wird.

2. Wesentlicher Inhalt des Verschmelzungsplans

Dieser Verschmelzungsplan hält in seinem § 1 Rechtsform, Firma und Sitz aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften fest, regelt in § 2 die Übertragungsklausel, wonach die beiden übertragenden Gesellschaften ihr Vermögen als Ganzes ... im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 122a Abs 2, 2 Nr. 1 dUmwG und 3 Abs 2 EU-VerschG iVm 96 öGmbHG übertragen. § 3 beschäftigt sich mit der Darstellung der Gesellschafter und Geschäftsanteile und den Gründen für das Unterbleiben einer Anteilsgewähr (up-stream-Verschmelzung gemäß § 224 Abs 1 Z 1 AktG), weshalb sich auch Festlegungen über das Umtauschverhältnis der Geschäftsanteile erübrigen.
In § 4 setzt er sich mit den voraussichtlichen Auswirkungen der Verschmelzung auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer auseinander, wobei festgehalten wird, dass bei der übertragenden T* GmbH ein Arbeitnehmer, bei der übertragenden B* GmbH zwei Arbeitnehmer und bei der übernehmenden HR B* GmbH keine Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ausführlich wird darin auch auf die rechtlichen Konsequenzen und Möglichkeiten der beschäftigten Arbeitnehmer als Folge der Verschmelzung eingegangen. Es wird außerdem festgehalten, dass bei den beteiligten Gesellschaften kein Betriebsrat eingerichtet ist und kein Aufsichtsrat existiert.
Laut § 5 des Verschmelzungsplans werden den Verschmelzungen die Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften zum 28.2.2010 zu Grunde gelegt und festgehalten, dass sowohl am Tag des Abschlusses dieses Verschmelzungsplans als auch zum Verschmelzungsstichtag die übertragenden Gesellschaften jeweils einen positiven Verkehrswert aufweisen. Aus §§ 6 und 7 ergibt sich, dass Gesellschaftern keine Sonderrechte und keinem Mitglied der Verwaltungs- oder Kontrollorgane und keinem Abschlussprüfer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften besondere Vorteile gewährt werden.
Der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft wird als Bestandteil des Verschmelzungsplans beigefügt (§ 8), in § 9 wird ausgeführt, dass die Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Vereinbarung bzw. kraft Gesetzes im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, weil keine Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bestehen (§ 5 dMgVG und (gemeint wohl) § 258 Abs 1 Z 1 – 3 öArbVG).
§ 10 regelt, dass das Vermögen der übertragenden Gesellschaften zu Buchwerten von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt wird, bezüglich der Barabfindung wird in § 12 festgehalten, dass diesbezügliche Angaben nicht notwendig seien, da sich sämtliche Geschäftsanteile an den übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.

3. Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung

Dieser Verschmelzungsplan wurde am 2.6.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 19.6.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

Gemäß § 8 EU-VerschG wird bekannt gemacht, dass der Verschmelzungsplan über die beabsichtigte Verschmelzung der … als übertragende Gesellschaften auf die Muttergesellschaft … beim Firmenbuch … eingereicht wurde.

Die übertragenden Gesellschaften sind …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB ***, wo auch die Urkunden der übernehmenden Gesellschaften (gemeint wohl: übertragenden Gesellschaften) eingereicht wurden. Alle Anteile der übertragenden Gesellschaften befinden sich in der Hand der übernehmenden Gesellschaft.
Die übernehmende Gesellschaft ist …, eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck unter FN ***, wo auch die Urkunden der übernehmenden Gesellschaft eingereicht wurden.

Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaften ist gemäß § 122j des deutschen Umwandlungsgesetzes Sicherheit zu leisten, soweit diese nicht sofortige Befriedigung verlangen können und sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan durch das Handelsregister des Amtsgerichts München bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich bei der T* GmbH bzw. B* GmbH anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Dieses Recht auf Sicherstellung wird nur jenen Gläubigern eingeräumt, die Forderungen geltend machen, die vor oder bis zu 15 Tage nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans entstanden sind.

Den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft ist nach § 226 AktG Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können und sie binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden sowie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.

Vollständige Auskünfte über diese Modalitäten können bei Herrn M** B**, Geschäftsführer der HR* GmbH mit dem Sitz in K*, S*-Straße 14, kostenlos eingeholt werden.

Zur Ausgestaltung und notwendigen Inhalt dieser Veröffentlichung habe ich schon in meinem Beitrag vom 9.11.2009 Anmerkungen gemacht. Demnach gilt gemäß § 8 EU-VerschG auch für die GmbH - im Gegensatz zum nationalen Verschmelzungsrecht -, dass die Geschäftsführer den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten:
(i) Rechtsform, Firma und Sitz, (ii) Register und Registernummer, (iii) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13), (iv) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern, (v) Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7).

Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Im konkreten Fall wird daher die Veröffentlichung in allen Punkten dem erforderlichen Mindestinhalt gerecht.

4. Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen

Der (gemäß § 6 Abs 1 EU-VerschG nicht verzichtbare) Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer aller drei beteiligten Gesellschaften wurde am 8./9.6.2010 erstellt.
Im gemeinsamen Verschmelzungsbericht beschäftigen sich die Geschäftsführer im Wesentlichen mit folgenden Punkten:

  • Schilderung der beteiligten Gesellschaften und Gesellschafterstruktur, Darstellung der jeweiligen Unternehmensgegenstände;
  • wirtschaftliche Hintergründe für die Verschmelzung; Ziel sei eine Vereinfachung der Unternehmensstruktur sowie Kostenvermeidung und Minderung des Verwaltungsaufwandes; übernehmende Gesellschaft übernimmt das bislang von den beiden übertragenden Gesellschaften wahrgenommene operative Geschäft;
  • Rechtliche Grundlage ist der gemeinsame Verschmelzungsplan; die Gesellschafter verzichten auf die Prüfung des Verschmelzungsplans gemäß § 7 EU-VerschG iVm 220b AktG; Unterlagen des § 221a Abs 1 AktG werden gemäß § 8 EU-VerschG offen gelegt werden;
  • da sich sämtliche Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden, wird auf eine Zustimmung der Gesellschafterversammlungen der übertragenden Gesellschaften verzichtet (§ 122g Abs 2 dUmwG bzw. § 231 AktG);
  • Erläuterung der einzelnen Punkte des Verschmelzungsplans, wobei im Wesentlichen die Regelungen des Verschmelzungsplans wiedergegeben und kurz kommentiert werden;
    Schilderung der Auswirkungen auf die Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften mit ausführlicher Wiedergabe der diesbezüglichen deutschen Rechtslage, zumal nur die übertragenden Gesellschaften Arbeitnehmer beschäftigt haben;
  • Schilderung der gesetzlichen Rahmenbestimmungen bezüglich der Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit der Conclusio, dass die Bestimmungen über die Arbeitnehmermitbestimmung nicht zur Anwendung kommen (kein Fall des (gemeint wohl) § 258 Abs 1 Z 1 – 3 ArbVG);
  • Beschreibung der Auswirkungen auf Gläubiger, Schilderung der Gläubigerschutzbestimmung des §§ 122j dUmwG bezüglich der Gläubiger der übertragenden Gesellschaften und jener des § 226 öAktG bezüglich der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft;
  • Feststellung, dass die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Gesellschafterebene hat.

5. Die Bilanzen der beteiligten Gesellschaften

Die Schlussbilanz der übertragenden T* GmbH zum 28.2.2010 weist ein negatives Eigenkapital von € 93.462,87 aus, die Schluss(Zwischen)bilanz der übertragenden B* GmbH zum 28.2.2010 weist das Stammkapital mit € 25.000,-- bei einem Jahresfehlbetrag von € 18.194,14 und einem Verlustvortrag von € 518,14 aus; das Verschmelzungskapital dieser Gesellschaft ist somit positiv.

Die zuletzt zum Firmenbuch eingereichte Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 30.6.2009 (jene zum 30.6.2010 wurde noch nicht offen gelegt) weist aufgrund eines Bilanzverlustes von € 21.707,12 ein positives Eigenkapital von € 13.292,88 aus.

Meine Anmerkungen dazu:

Aufgrund dieser Bilanzwerte der beteiligten Gesellschaften ergeben sich Indizien in Richtung einer Gefährdung der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft. Auf die ohnehin nur noch geringfügig positive HR* GmbH wird die ebenfalls nur geringfügig positive B* GmbH und die deutlich - buchmäßig - überschuldete T* GmbH übertragen.


Im Verschmelzungsplan wird zwar an einer Stelle festgehalten, dass die beiden übertragenden Gesellschaften jeweils einen positiven Verkehrswert aufweisen, diesbezügliche Nachweise wurden bislang dem Firmenbuchgericht nicht vorgelegt. Dem Antragsteller wird die Möglichkeit einzuräumen sein, diese Bedenken durch Vorlage von plausiblen und nachvollziehbaren Bewertungsunterlagen zu widerlegen. Dabei wird auch auf die aktuelle Vermögenssituation der übernehmenden Gesellschaft einzugehen sein (die letzte Schlussbilanz wurde ja noch nicht offen gelegt), weil auch bei einer up-stream-Verschmelzung im Rahmen der materiellen Prüfungspflicht zu prüfen ist, ob die fusionierte Gesellschaft nicht überschuldet ist (§ 17 FBG).

6. Die Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts

Mit der Anmeldung der Verschmelzung wurden zwei Mitteilungen des Amtsgerichtes München über die bei den beiden übertragenden Gesellschaften vorgenommen Eintragungen im jeweiligen Handelsregister vorgelegt, die jeweils folgenden Inhalt aufweisen:

Die Gesellschaft ist aufgrund des Verschmelzungsplanes vom 2.6.2010 mit der HR B* GmbH mit dem Sitz in K* verschmolzen. Die Voraussetzungen der Verschmelzung nach deutschem Recht liegen vor. Die Verschmelzung wird erst wirksam, sobald die Voraussetzungen nach dem Recht, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, erfüllt sind.

Meine Anmerkungen dazu:

Gemäß § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG ist der Firmenbucheingabe einer Importverschmelzung aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen beizuschließen, die nicht älter als sechs Monate ist. Wie aus der Kommentierung meines Beitrags vom 11.7.2008 durch Alexander Kaufmann ersichtlich ist, besagt § 122k Abs 2 dUmwG, dass die Nachricht über die Eintragung der Verschmelzung im Register als Verschmelzungs(Rechtmäßigkeits)bescheinigung gilt. Die Eintragung im deutschen Handelsregister ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, wirksam wird.

Mit der Vorlage dieser beiden Registermitteilungen ist somit die gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG erforderliche Rechtmäßigkeitsbescheinigung erbracht.

7. Die Anmeldung der Eintragung beim österreichischen Firmenbuchgericht

Unter Verweis auf den bereits eingereichten Verschmelzungsplan vom 2.6.2010 sowie unter Vorlage des gemeinsamen Verschmelzungsberichts, der beiden Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften, der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung sowie der beiden Registermitteilungen des Amtsgerichtes München beantragte der Geschäftsführer der übernehmenden Gesellschaft mit der am 20.12.2010 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung die Eintragung der geschilderten grenzüberschreitenden Verschmelzungen.

In der Anmeldung wird u.a. vorgebracht:

  • Die Verpflichtung zur Fassung und Vorlage des die übernehmende österreichische Gesellschaft betreffenden Verschmelzungsbeschlusses entfällt, da die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft auf die Beschlussfassung gemäß § 231 Abs 1 Z 1 AktG verzichtet hat.
  • Die Verpflichtung zur Fassung und Vorlage der die übertragenden Gesellschaften betreffenden Verschmelzungsbeschlüsse entfällt gemäß § 122g Abs 2 dUmwG, da sich sämtliche Anteile der übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.
  • Die Pflicht zur Erstellung eines Prüfberichts ist entfallen, da die übertragenden Gesellschaften auf ihren Alleingesellschafter verschmolzen werden.

Meine Anmerkungen dazu:

Die Beschlussfassung über die Verschmelzung in der Gesellschafterversammlung kann bei einer an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten übernehmenden österreichischen Gesellschaft gemäß § 231 AktG dann entfallen, wenn sie mindestens 90% des Nominalkapitals der übertragenden Gesellschaft hält, soweit nicht eine Minderheit von zusammen mindestens 5% des Nominalkapitals der übernehmenden Gesellschaft nach § 231 Abs 3 AktG die Einberufung zwecks Fassung des Verschmelzungsbeschlusses verlangen.
Bei der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten ausländischen Gesellschaft kann eine Beschlussfassung unterbleiben, wenn das nationale ausländische Verschmelzungsrecht das vorsieht (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 9 EU-VerschG Rn 7, 7a).

Diese Regelungen haben im konkreten Fall tatsächlich zur Konsequenz, dass bei dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung auf den 100%-Alleingesellschafter überhaupt kein Verschmelzungsbeschluss gefasst werden muss, weil es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um die österreichische Alleingesellschafterin handelt und das deutsche Verschmelzungsrecht in § 122g Abs 2 dUmwG für die konkrete Fallkonstellation das Unterbleiben einer Beschlussfassung bei der übertragenden Gesellschaft zulässt.

Es kann zwar auch in diesen Fällen gemäß § 8 EU-VerschG nicht auf die Einreichung des Verschmelzungsplans und deren Bekanntmachung verzichtet werden und sind auch die Offenlegungen nach § 221a Abs 1 und 2 AktG zu erfüllen, mangels stattfindender Generalversammlungen müsste aber auf die in § 8 EU-VerschG geregelte Einmonatsfrist keine Rücksicht genommen werden (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 14).

Die Anmeldung der Verschmelzung erfolgte nach Ablauf von neun Monaten nach dem Stichtag der Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften (Bilanzstichtag 28.2.2010; Firmenbuchanmeldung 20.12.2010).

Da die übernehmende österreichische Gesellschaft aus Anlass der Verschmelzung keine Schlussbilanz aufzustellen hat, sind dem Firmenbuch nur die Schlussbilanzen der übertragenden ausländischen Gesellschaften vorzulegen. Dabei hat das österreichische Firmenbuchgericht allfällige nach dem Recht der ausländischen Gesellschaft zu beachtende Fristen für die Schlussbilanzen nicht zu prüfen. Das Verstreichen der 9-Monats-Frist ist somit bei Anmeldung einer Importverschmelzung bedeutungslos und nicht aufzugreifen (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 15 EU-VerschG Rn 10).

Der Anmeldung der Verschmelzung sind gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG neben der Rechtmäßigkeitsbescheinigung die in §§ 225 Abs 1 und 233 AktG bezeichneten Unterlagen beizuschließen:

  • der Verschmelzungsplan in einer der österreichischen Notariatsaktspflicht entsprechenden Form wurde vorgelegt (Z 1)
  • Verschmelzungsbeschlüsse wurden keine gefasst, eine Vorlagepflicht ergibt sich somit nicht (Z 2)
  • der gemeinsame Verschmelzungsbericht wurde vorgelegt (Z 4)
  • die Verpflichtung zur Erstellung eines Prüfberichts durch einen Verschmelzungsprüfer besteht nicht, weil eine Verschmelzung auf den Alleingesellschafter vorliegt (§ 232 Abs 1 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG) (Z 5)
  • die Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften liegen vor (Z 6)
  • der Veröffentlichungsnachweis (Amtsblatt zur Wiener Zeitung) wurde vorgelegt (Z 7)
  • die Rechtmäßigkeitsbescheinigungen gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG liegen ebenfalls vor.

Mit Ausnahme der fehlenden Nachweise über den positiven Verkehrswert liegen somit alle Eintragungsvoraussetzungen vor.