19. April 2010

Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB auch bei Erwerb des „wesentlichen Unternehmenskerns“

Mit folgendem Vorbringen langte die Anmeldung der Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB beim Firmenbuchgericht ein:

Mit Kaufvertrag vom 21.12.2009 erwarb die M** H** GmbH als Käuferin von der F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin einzeln ausgewiesene körperliche und unkörperliche Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens, das gesamte Warenlager, ein Kraftfahrzeug sowie den gesamten Kundenstock.

Im Kaufvertrag kamen die Vertragspartner überein, dass Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten, welche noch von der Verkäuferin mit ihren jeweiligen Vertragspartnern begründet wurden oder bis zum Übergabstichtag noch begründet werden, nicht auf die Käuferin übergehen und die Käuferin für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten keine wie immer geartete Haftung trifft. Die Verkäuferin erteilte der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung.

In einer Zwischenerledigung des Firmenbuchgerichts wurde die Antragstellerin auf folgende Umstände aufmerksam gemacht:

a)
Der Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs 4 UGB setzt die Übertragung eines Unternehmens voraus (§ 38 Abs 1 UGB). Damit korrespondiert die Verpflichtung gemäß § 3 Z 15 FBG zur Eintragung des Betriebsübergangs sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger. Eine Anmeldung des Unternehmensübergangs fehlt hier sowohl beim übertragenden Rechtsträger als auch (überhaupt zur Gänze) beim übernehmenden Rechtsträger.
b)
Zur Prüfung der Vereinbarung über den Haftungsausschluss ist auch die Vorlage der diesbezüglichen vertraglichen Regelung (die entsprechenden Auszüge aus dem Kaufvertrag genügen) erforderlich.

In Entsprechung dieses Auftrags zur Äußerung legte die Antragstellerin Auszüge aus dem Kaufvertrag vor, dieser hat folgenden Inhalt:

Die F** M** Handels- und Service GmbH betreibt ein Unternehmen, zu dessen Gegenstand der Handel mit und die Durchführung von Service- und Reparaturarbeiten an gastronomischen Maschinen und Geräten gehören. Deren Gesellschafter beabsichtigen, diesen Unternehmensbetrieb einzustellen und die Gesellschaft zu liquidieren.
Die M** H** GmbH betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand unter anderem auch den Handel mit Waren aller Art umfasst. Im Rahmen dieses Betriebs beabsichtigt die M** H** GmbH, einzelne Sachgüter, welche zum Anlage- oder Umlaufvermögen der F** M** Handels- und Service GmbH gehören, zu erwerben und in diverser Rechtsverhältnisse, welche von der F** M** Handels- und Service GmbH mit Dritten begründet wurden, einzutreten.

Die F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin verkauft und übergibt hiermit folgende Sachgüter, welche die M** H** GmbH als Käuferin kauft und in ihr Eigentum übernimmt:
  1. Die im beigeschlossenen, einen integrierenden Bestandteil dieses Kaufvertrages bildenden Anlagenverzeichnis ausgewiesenen körperlichen und unkörperlichen Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens (EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung …) …
  2. das gesamte Warenlager des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens
  3. das Kraftfahrzeug …
  4. den gesamten Kundenstock des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens.
Weiters tritt die Verkäuferin sämtlicher Haupt- und Nebenrechte aus den nachstehend bezeichneten Vertragsverhältnissen an die Käuferin ab, welche im Wege der Vertragsübernahme ab dem Übergabestichtag für deren weitere Laufzeit auch die Pflichten aus diesen Vertragsverhältnissen übernimmt, sofern die jeweiligen Vertragspartner der Vertragsübernahme durch die Käuferin ihre Zustimmung erteilen oder zumindest binnen drei Monaten nach Mitteilung der von den Vertragspartnern vereinbarten Vertragsübernahme durch die Käuferin trotz Hinweises auf ihr gesetzliches Widerspruchsrecht von der Möglichkeit zu dessen Ausübung keinen Gebrauch machen:
  1. Die Rechte aus den von der Verkäuferin mit Lieferanten abgeschlossenen Kooperationsverträgen
  2. die Rechte aus den von der Verkäuferin … abgeschlossenen Mietverträgen
  3. die Rechte aus den von der Verkäuferin mit der … GmbH über zwei Kraftfahrzeuge … abgeschlossenen Leasingverträgen
  4. die Rechte aus den von der Verkäuferin mit den Dienstnehmern … abgeschlossenen Arbeitsverträgen
  5. die Rechte auf Zuweisung von Messeständen …
  6. die Rechte aus den für die Verkäuferin bestehenden Telefon- und Telefax-Anschlüssen sowie E-Mail-Adressen.
Von der Verkäuferin begründete Vertragsverhältnisse, welche nicht erwähnt sind, gehen nicht auf die Käuferin über. Die vereinbarte Vertragsübernahme erfolgt erst zum bedungenen Übergabestichtag. Auch insoweit gehen daher Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten, welche noch von der Verkäuferin mit den jeweiligen Vertragspartnern begründet wurden oder bis zum Übergabestichtag noch begründet werden, nicht auf die Käuferin über. …

Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung. Die Verkäuferin verpflichtet sich, diesen vereinbarten Haftungsausschluss den jeweiligen Vertragspartnern jener Rechtsverhältnisse, in welche die Käuferin zum Übergabestichtag im Wege der Vertragsübernahme eintritt, unverzüglich bekanntzugeben, und erteilt auch der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung. …

Liegt bei einer derartigen Konstellation überhaupt ein Unternehmensübergang im Sinn des § 38 UGB vor?

Aus dem vorgelegten Kaufvertrag ergibt sich zunächst eindeutig, dass nicht das gesamte Unternehmen der Verkäuferin von der M** H** GmbH erworben wurde, sondern (bloß) einzelne zum Anlage- und Umlaufvermögen der Verkäuferin gehörige Sachgüter und diverse Rechtsverhältnisse. Diese werden in weiteren Punkten des Kaufvertrages auch eindeutig individualisiert und konkretisiert.

In der Äußerung zum vorgelegten Kaufvertrag führt die Antragstellerin demnach auch aus, dass die Käuferin zwar nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens, aber den „wesentlichen Unternehmenskern“ übernehme. Die M** H** GmbH führe das von der F** M** Handels- und Service GmbH erworbene Unternehmen bzw. dessen wesentlichen Kern fort, wodurch die Unternehmensidentität im Wesentlichen erhalten bleibe. Dass das gesamte Unternehmen übernommen werde, setze § 38 UGB nicht voraus, es reiche vielmehr der wesentliche Unternehmenskern aus.

Diese Argumentation findet in der Literatur ihre Rechtfertigung. Die Rechtsfolgen des § 38 treten auch ein, wenn nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens übertragen werden, sehr wohl aber der wesentliche Unternehmenskern vom Erwerber übernommen und fortgeführt wird (Schuhmacher in Straube³, HGB § 25 Rz 7).
Entscheidend ist, dass die Unternehmensidentität erhalten bleibt, weil diese nämlich wichtige Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird und nicht aus erworbenen Elementen des Unternehmens des Veräußerers ein im Wesentlichen anderes entsteht. Dabei soll regelmäßig die Auffassung der jeweiligen Verkehrskreise entscheidend sein, ob eine Unternehmenskontinuität anzunehmen ist. Das setze voraus, dass ein Unternehmen im Sinne einer selbstständigen organisatorischen Einheit Gegenstand der Übertragung sein muss. Die Übernahme und Weiterführung bisher unselbständiger Unternehmensteile stelle keinen Anwendungsfall des § 38 dar. Das bedeute allerdings nicht, dass § 38 nur dann anwendbar wäre, wenn das gesamte Unternehmen übertragen werden soll. Es soll schon wie bisher genügen, dass eine organisatorisch selbstständige Zweigniederlassung Gegenstand des Unternehmensübergangs ist, wobei Gleiches für den Übergang von einzelnen einheitlichen Betrieben im Sinn des §§ 189 Abs 1 Z 2 UGB gelten müsse (Bydlinski in Krejci, Reformkommentar UGB, § 38 Rz 6).

Im konkreten Fall ergibt sich aus der Präambel des Kaufvertrages, dass die Verkäuferin ihren Unternehmensbetrieb einstellt und die Käuferin wesentliche Unternehmensteile erwirbt, darunter EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, ein Kraftfahrzeug, das gesamte Warenlager und den gesamten Kundenstock. Vor dem Hintergrund der korrespondierenden Einstellung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit durch die veräußernde GmbH lässt sich allein aus diesen Komponenten mit der für eine Eintragung eines Haftungsausschlusses erforderlichen Gewissheit folgern, dass hier tatsächlich der wesentliche Unternehmenskern auf die Erwerberin übertragen wird.

Da demnach ein Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB vorliegt, ist der angemeldete Ausschluss der Erwerberhaftung im Firmenbuch einzutragen. Von einer wirksamen Vereinbarung des Ausschlusses der Erwerberhaftung ist auszugehen (arg. „Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung“).

13. April 2010

Bestellung eines Notgeschäftsführers für die GmbH versus Prozesskurator / Abwesenheitskurator

Im Firmenbuch ist eine ** Hotels GmbH eingetragen. Der Alleingesellschafter dieser GmbH ist zugleich alleiniger Geschäftsführer der GmbH.

Gegen die ** Hotels GmbH behängen beim Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht mehrere Verfahren von ehemaligen DienstnehmerInnen zur Durchsetzung ihrer arbeitsrechtlichen Ansprüche.

Die jeweiligen Klagen konnten der GmbH nicht zugestellt werden, weil der Geschäftsführer unbekannten Aufenthaltes ist. Erhebungen im zentralen Melderegister ergaben, dass er zwar nach wie vor an der im Firmenbuch eingetragenen Anschrift aufrecht gemeldet, dort aber tatsächlich nicht mehr aufhältig ist.

Eine der Klägerinnen stellte daher am 18.3.2010 in ihrem arbeitsgerichtlichen Verfahren den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers, beschränkt auf die Vertretung der Gesellschaft im „Arbeitsgerichtsverfahren sowie im daran anschließenden Konkurseröffnungsverfahren“ unter gleichzeitiger Namhaftmachung eines Rechtsanwalts, der sich zur Übernahme dieser Funktion bereiterklärt hat.

Das Arbeitsgericht übermittelte diesen Antrag zuständigkeitshalber dem Firmenbuchgericht und fügte den Hinweis an, dass in anderen anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren betreffend die GmbH bereits ein anderer Rechtsanwalt zum Abwesenheitskurator bestellt wurde.

Damit stellen sich die in vergleichbaren Fällen immer wieder auftauchenden Abgrenzungsfragen zwischen Bestellung von Notgeschäftsführern, Prozess- oder Abwesenheitskuratoren. Den konkreten Fall möchte ich daher zum Anlass nehmen, meine Sichtweise dazu darzustellen.

Überwiegend wird vertreten, dass statt oder vor der Bestellung eines Notgeschäftsführers auch ein Prozesskurator (§§ 8, 116 ZPO) oder ein Abwesenheitskurator (analog § 270 ABGB) bestellt werden kann (Ratka in Straube, GmbHG, § 15a Rz 2 mwN). Dies wird allerdings dahingehend relativiert, dass eine Kuratorbestellung (nur?) dann in Betracht komme, wenn keine weiteren dringenden Vertretungshandlungen als jene der konkreten Prozessführung anstehen. Demnach hat der OGH in 6 Ob 48/05 k auch festgehalten, dass dann, wenn ein Prozesskurator bestellt ist, der Prozess allein kein rechtliches Interesse an der Bestellung eines Notgeschäftsführers begründet (NZ 2005, G 26; 6 Ob 129/00 i, ecolex 2001, 18). Dauerhaft könne jedoch ein Vertretungsnotstand iSd § 15a mittels Bestellung eines Kurators nicht behoben werden.

Die Bestellung eines Abwesenheitskurator als Alternative scheidet meiner Meinung nach jedenfalls aus, weil dieser nicht für den abwesenden Geschäftsführer, sondern für die GmbH zu bestellen wäre; deren Rechte sind nämlich zu wahren, und nicht jene des Geschäftsführers (dazu 8 Ob 48/05 w, wbl 2005, 588).
§ 270 ABGB setzt außerdem voraus, dass eine solche Kuratorbestellung nur dann stattfindet, wenn ohne solchen die Rechte eines anderen in ihrem Gang gehemmt würden und nicht in anderer Weise, etwa durch die Bestellung eines Kurators in einem bestimmten gerichtlichen Verfahren durch das dort zur Entscheidung berufene Gericht, für die Wahrung dieser Rechte Sorge getragen werden kann. § 270 ABGB ist also insoweit subsidiär zu § 116 ZPO (§ 8 ZPO), als nur dann ein Abwesenheitskurator in Frage kommt, wenn von vornherein klar ist, dass wegen erforderlicher Handlungen für den Abwesenden außerhalb des Prozesses auch die Voraussetzungen des § 270 ABGB vorliegen. In solchen Konstellationen ist aber bei einer GmbH - und für diese soll ja der Abwesenheitskurator bestellt werden - meiner Meinung nach unzweifelhaft § 15a GmbHG lex specialis, sodass nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht käme.

Bestellungsvoraussetzung iSd § 15a ist, dass die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen. Darunter fallen sowohl das „formelle Fehlen“ (das Amt ist umbesetzt) als auch das „faktische Fehlen“ (das Amt ist besetzt, der Geschäftsführer übt seine Funktion aber nicht aus) (Ratka aaO, Rz 9).

§ 15a hat den Zweck, die fehlende Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen, weshalb das bloße faktische Fehlen einer formellen Nichtbesetzung des Organs gleichzusetzen ist (Pöltner, Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 31ff mwN). In diesem Sinne normiert § 15a Abs 2 auch, dass als Vertretungsmangel gilt, wenn kein Geschäftsführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Bestimmung soll Zustellungsschwierigkeiten vermeiden und dient der Sicherung der passiven Vertretungsbefugnis der GmbH. Die Norm ist analog auf den Fall anzuwenden, dass der Geschäftsführer zwar seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, aber nicht erreichbar oder unbekannten Aufenthalts ist (Reich-Rohrwig I Rz 2/60 mN; Ratka aaO Rz 17).

Die konkrete Klägerin ist Gläubigerin der Gesellschaft. Für sie liegt ein dringender Fall iSd § 15a schon dann vor, wenn kein vertretungsbefugtes Organ vorhanden ist, dem gegenüber sie wirksam Erklärungen abgeben kann und ihr dadurch ein Schaden droht. In solchen Konstellationen spielt es keine Rolle, inwieweit der Vertretungsmangel behebbar ist, weil ihr als Gläubigerin keine Einflussmöglichkeit auf Organbestellungen in der GmbH zukommt.

Zu beachten ist jedoch, dass die Dringlichkeit für die Gläubigerin dann wegfällt, wenn ein Prozesskurator bestellt ist (Ratka aaO Rz 28 mwN).

Im hier zu beurteilenden Fall ist im konkreten Verfahren noch kein Prozesskurator bestellt, allerdings ist ein Abwesenheitskurator in mehreren Parallelverfahren aktiv. Da ich die Bestellung eines Abwesenheitskurators in solchen Fällen für unzulässig halte, spricht diese Tatsache natürlich nicht gegen die Antragstellerin.
Es verbleibt aber die Frage, ob ein „dringender Fall“ deshalb zu verneinen ist, weil in dem die Antragstellerin betreffenden arbeitsgerichtlichen Verfahren ein Prozesskurator bestellt werden könnte. Hier gibt es mehrere Stimmen in der Literatur, dass die Notgeschäftsführerbestellung gegenüber der Prozesskuratel jedenfalls dann subsidiär sei, wenn es bloß um die passive Vertretung der GmbH gehe. Da nämlich die Notgeschäftsführerbestellung in Gesellschafterrechte eingreife, müsse diese stets als letztes zum Ziel führende Mittel zur Anwendung gebracht werden. Die Bestellung eines Prozesskurators greife in die privatautonome Organbestellung nicht ein, während dem Notgeschäftsführer grundsätzlich volle organschaftliche Vertretungsmacht zukomme; in bloßen Prozessvertretungsfällen sei daher die Prozesskuratel das geeignete Mittel (Pöltner aaO 61 f; Ratka aaO, Rz 28).

Diese Argumentation hinkt meiner Meinung nach deshalb, weil die Geschäftsführungsbefugnis eines Notgeschäftsführers vom Gericht auf bestimmte Arten von Geschäften und sogar auf einzelne Rechtshandlungen eingeschränkt werden kann. Die Bestellung setzt nämlich einen dringenden Fall voraus, weshalb sein Aktionsradius im Innenverhältnis auf dessen Bewältigung zugeschnitten werden können muss (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 15a Rz 11). Wenn daher - wie hier auch beantragt - die Vertretungsbefugnis des Notgeschäftsführers auf die Vertretung der Gesellschaft in einem konkreten Verfahren einzuschränken ist, bleibt von der zu beachtenden Subsidiarität im Sinne eines Eingriffs in das gesellschaftliche Organbestellungsrecht nicht mehr viel übrig, weil der Notgeschäftsführer ohnehin nur jene Befugnisse ausübt und ausüben kann, die dem Prozesskurator zukommen.

Zu berücksichtigen ist aber, dass der Prozesskurator gemäß § 8 Abs 2 ZPO für die Partei bis zum Eintreten des gesetzlichen Vertreters am gerichtlichen Verfahren teilzunehmen hat und, wenn nötig, die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch geeignete Anträge zu veranlassen hat. Daraus folgt auch, dass der Prozesskurator selbst zur Stellung eines Antrags auf Bestellung eines Notgeschäftsführers legitimiert ist, zumal damit für die erforderliche gesetzliche Vertretung der GmbH gesorgt würde. Ich würde in solchen Konstellationen einem derartigen Antrag eines Prozesskurators schon deshalb nicht die mangelnde Dringlichkeit iSd § 15a entgegenhalten, weil gerade auch bei Vertretungen einer Partei in gerichtlichen Verfahren Handlungen zu setzen sind, die über den konkreten Rechtsstreit hinausreichen.

Daraus folgt, dass die Antragstellerin im hier zu behandelnden Fall nicht darauf verwiesen werden kann, dass sie sich um die Bestellung eines Prozesskurators auch für ihr arbeitsgerichtliches Verfahren zu kümmern hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Bestellung eines Notgeschäftsführers liegen daher vor, allerdings wird der für diese Funktion namhaft gemachte Rechtsanwalt insoweit in das Bestellungsverfahren einzubeziehen sein, als er auch zu seiner Bereitschaft der Übernahme der Vertretung der GmbH in den bereits anhängigen Parallelverfahren zu befragen ist. Für den Abwesenheitskurator wird nämlich ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Notgeschäftsführerbestellung wohl die Verpflichtung bestehen, auf die erfolgte Bestellung eines Notgeschäftsführers hinzuweisen und für die entsprechende Antragstellung auch in jenen Verfahren zu sorgen, in denen er als Abwesenheitskurator tätig ist (§ 278 Abs 2 ABGB).

Alternativ dazu ist natürlich im Bestellungsverfahren auch abzuklären, inwieweit nicht statt des nunmehr vorgeschlagenen Rechtsanwalts der bereits gestellte Abwesenheitskurator als geeigneter Notgeschäftsführer in Frage kommt.