13. April 2012

Anmeldeverpflichtung einer inländischen Zweigniederlassung einer deutschen GmbH (§§ 24 FBG, 107 GmbHG, 12 UGB, 3 – 5 FBG)

In einem an das Firmenbuchgericht adressierten Schreiben teilte das Finanzamt Innsbruck (unter Hinweis auf § 13 FBG) mit, dass die F** GmbH mit Sitz in München in Innsbruck eine Betriebsstätte unterhalte und überprüft werden möge, ob es sich dabei um eine eintragungspflichtige Zweigniederlassung im Sinne des § 3 Abs 1 Z 6 FBG handle. Dem Schreiben beigeschlossen waren diverse Unterlagen, ua eine Ausfertigung des aktuellen Gesellschaftsvertrags der F** GmbH und ein Unterschriftsprobenblatt der beiden Geschäftsführer.

Die F** GmbH ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit deutschem Personalstatut und im Handelsregister des Amtsgerichtes München zu HRB ** eingetragen.
Gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer dieser GmbH sind Dr. G** S** und M** T**.

Anhand dieser Eingabe kann sehr schön gezeigt werden, welches verfahrensrechtliche Handwerkszeug das FBG dem Firmenbuchrichter zur Verfügung stellt, um die aufgeworfenen Fragestellungen einer Klärung zuzuführen. Auf diese Mitteilung des Finanzamtes ist nämlich mit folgender Androhung gegenüber den beiden Geschäftsführern zu reagieren:

Dr. G** S** und M** T** werden als Geschäftsführer der F** GmbH mit dem Sitz in München, F**straße **, D-8** München (Amtsgericht München HRB **) aufgefordert, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses gemäß § 107 GmbHG die Eintragung der am Standort 6020 Innsbruck, H**straße ** (allenfalls) errichteten inländischen Zweigniederlassung der F** GmbH mittels gerichtlich oder notariell beglaubigter Eingabe zum Firmenbuch anzumelden oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, widrigenfalls eine Zwangsstrafe von je € 400,-- verhängt werden müsste.

Diese Strafandrohung ist wie folgt zu begründen:

Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 13 Abs 1 FBG die Verwaltungsbehörden die zu ihrer Kenntnis gelangenden Fälle einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung oder Eintragung dem Firmenbuchgericht unverzüglich mitzuteilen haben. Im konkreten Fall ist dem Finanzamt Innsbruck (offenkundig) aufgrund einer Eingabe der F** GmbH zur Kenntnis gelangt, dass diese GmbH mit dem Sitz in Deutschland am Standort in Innsbruck eine (steuerliche) Betriebsstätte errichtet hat, was zweifellos ein Indiz dafür ist, dass eine inländische Zweigniederlassung vorliegt.

Wenn ein Rechtsträger mit dem Sitz im Ausland in Österreich eine Zweigniederlassung hat, ist dieser Rechtsträger gemäß § 12 Abs 1 UGB samt der Zweigniederlassung in das Firmenbuch einzutragen. Die Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers ins Firmenbuch richtet sich nach § 12 Abs 2 - 4 UGB, § 3 FBG iVm den auf die betroffene Gesellschaftsform anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten. Bei einer GmbH ist § 107 GmbHG zu beachten. Voraussetzung der Eintragung ist immer die Errichtung der Zweigniederlassung im Inland. Ob eine inländische Zweigniederlassung vorliegt, richtet sich nach österreichischem Recht.

Der Begriff der Zweigniederlassung ist gesetzlich nicht näher definiert. Als Zweigniederlassung wird ein vom Sitz räumlich getrennter, organisatorisch weitgehend verselbständigter Teil des Unternehmens verstanden, der unter einer eigenen Leitung tätig wird und auf mehr als nur vorübergehende Dauer hin angelegt ist. Erforderlich sind daher auch entsprechende Einrichtungen in kommerzieller Hinsicht, die es ermöglichen, den vorgesehenen Geschäftsbetrieb fortlaufend (nicht nur vorübergehend) und (mit Ausnahme von Weisungen der Unternehmensführung) relativ selbständig zu führen. Bloße Vermittlungsstellen ohne eigene Abschlussbefugnis erfüllen diese Voraussetzungen ebenso wenig wie Schauräume, Werkstätten oder Auslieferungslager, in denen nur faktische Dienste geleistet werden.

Die Anmeldung eines ausländischen Rechtsträgers nach § 12 UGB erfordert den Nachweis der tatsächlichen Errichtung der Zweigniederlassung im Inland. Darunter ist nicht zu verstehen, dass die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen zur Gänze bereits vorhanden sein müssen. Wohl aber müssen räumliche und organisatorische Vorkehrungen getroffen sein, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass tatsächlich eine Betriebsstätte geschaffen wird, die einen fortlaufenden (nicht nur gelegentlichen) und weitgehend verselbständigten Geschäftsbetrieb im Sinn des Unternehmenszwecks ermöglicht. In diesem Sinn kann etwa eine allenfalls vorhandene Ausstattung mit abgesondertem Vermögen und mit eigener Buchführung ebenso wie das Vorhandensein der für den Betrieb der Zweigniederlassung angesichts ihres Geschäftszwecks erforderlichen Räumlichkeiten und deren beabsichtigte Ausstattung in Verbindung mit dem vorgesehenen selbständigen Vertretungsrecht der zur Vertretung berufenen Geschäftsführer auf eine derartige verselbständigte Organisation hinweisen. Auch geplante Maßnahmen sind in die Überprüfung einzubeziehen, sofern mit ihrer Realisierung mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Es müssen zwar nicht alle für den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen schon im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft tatsächlich vorhanden sein, aber doch ausreichende Anhaltspunkte für eine entsprechende unternehmerische Struktur vorliegen (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w; Ratka/Schenk in Straube UGB I § 12 Rz 24).

Sollte also unter Heranziehung dieser Kriterien die offensichtlich eröffnete Betriebsstätte in der Gesamtschau den Charakter einer Zweigniederlassung aufweisen, wäre diese vom ausländischen Rechtsträger durch seine vertretungsbefugten Organe mit den sich aus § 107 GmbHG (samt Verweisungsnormen) ergebenden Tatsachen und Unterlagen zur Eintragung anzumelden.

Der Verstoß gegen eine Anmeldeverpflichtung ist ebenso wie bei inländischen Rechtsträgern mit Zwangsstrafen zu sanktionieren. Adressaten der Strafdrohung können nur natürliche Personen sein. Bei Kapitalgesellschaften hat sich daher die Strafdrohung gegen die organschaftlichen Vertreter zu richten. Sind mehrere handlungspflichtige Personen vorhanden, ist die Zwangsstrafe allen Säumigen anzudrohen bzw in weiterer Folge gegen jeden einzelnen Säumigen zu verhängen (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 12 Rz 29; Zib in Zib/Dellinger, UGB § 24 FBG Rz 16 u 17; Ratka/Schenk in Straube UGB I § 12 Rz 50).

Gemäß § 24 Abs 1 FBG ist derjenige, der verpflichtet ist, eine Anmeldung zum Firmenbuch vorzunehmen, vom Gericht durch Zwangsstrafen bis zu € 3.600,-- anzuhalten, seine Verpflichtungen zu erfüllen. Diese Bestimmung bezweckt die Durchsetzung der gesetzlich geregelten Anmeldungspflichten. Vor Verhängung der Zwangsstrafe sind aber zunächst die (allenfalls) zur Anmeldung Verpflichteten gemäß § 24 Abs 3 FBG aufzufordern, die Verpflichtung zu erfüllen oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, was im konkreten Fall etwa durch den Nachweis bzw die Bescheinigung der mangelnden organisatorischen Selbst- bzw Eigenständigkeit dieser Betriebsstätte erfolgen könnte.

12. April 2012

Zum positiven Verkehrswert bei einer errichtenden Umwandlung auf eine GmbH & Co KG (OLG Innsbruck 3 R 34/12t, 3 R 35/12i)


In meinem Beitrag vom 7.2.2012 habe ich eine errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG geschildert und begründet, warum die Eintragung dieser neuen KG einen positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft zur Voraussetzung haben muss. Dies ergebe sich konsequenterweise aus der Entscheidung 2 Ob 225/07p, in der der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bejaht habe. Danach seien die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden, was wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten müsse.

Daran ändere auch die Entscheidung 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k nichts, in der das Höchstgericht festgehalten habe, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse, weil es keinen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht gebe, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten.

Ich kam zum Schluss, dass die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft vor dem Hintergrund von 2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren seien, als dies nur dann gelte, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne sei.

Meine abweisende Entscheidung auf Eintragung dieser Umwandlung wurde (erfreulicherweise) bekämpft, nunmehr liegt der Beschluss des OLG Innsbruck vor, der – zu meinem Bedauern – nicht konkret auf meine Argumentation eingeht, dem Rekurs aber Folge gab (OLG Innsbruck 20.03.2012, 3 R 34/12t, 3 R 35/12i).

Hier die wesentlichen Aussagen dieser Rekursentscheidung:

Das Erstgericht ging in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon aus, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen muss. Wie der firmenbuchrechtliche Senat des OGH in den auch vom Erstgericht zitierten

Entscheidungen 6 Ob 236/07k, 6 Ob 235/07p ausführlich dargelegt hat, ergibt sich dies schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren § 5 Abs 4 iVm § 2 Abs 3 UmwG (§ 226 AktG): Diese Bestimmung räumt nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche ein. Ginge der Gesetzgeber von vornherein davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsste, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG auf § 226 AktG überflüssig (M. Fellner, Vermögensbindung bei der Verschmelzung, NZ 2000, 225 [229]; G. Nowotny, Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters, ecolex 2000, 116 [117 ab FN 10]; OLG Wien 28 R 111/04f, 112/04b, ecolex 2005, 772; 28 R 409/03b, GesRZ 2004, 78; Reich-Rohrwig Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG [2004] 315; Saurer Anmerkung zu OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b – Down-stream-merger, AnwBl 2001, 78 nach FN 9; Schörghofer Umwandlung einer Kapitalgesellschaft unter gleichzeitiger Errichtung einer KG, GesRZ 2009, 177 [EBespr 6 Ob 267/08w, GesRZ 2009, 176]: etwas unklar aber tendenziell ebenso 179 Pkt 2.2. letzter Absatz; Umlauft GesRZ 2008, 104 [EBespr 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100]). Aus der Umwandlung darf nur kein insolvenzreifes Gebilde hervorgehen (G. Nowotny ecolex 2000, 118 FN 20; Umlauft aaO; OLG Wien 28 R 111/04f). Dies ist hier aber keineswegs zu befürchten.

Völlig richtig ist auch der Standpunkt des Erstgerichts, wonach der firmenbuchrechtliche Senat des OGH in den beiden bereits zitierten Entscheidungen konkret offen ließ, ob ein negatives Eigenkapital der - wie hier - errichtenden Umwandlung einer GmbH (die aufgelöst und gelöscht werden sollte) in eine KG (6 Ob 236/07k) oder einer GmbH (die aufgelöst und gelöscht werden sollte) in eine GmbH & Co KG (6 Ob 235/07p) entgegenstand, weil sich bereits aus anderen Gründen eindeutig die Unzulässigkeit der Umwandlung ergab und daher die unterinstanzlichen Entscheidungen daher bereits aus anderen Gründen zu bestätigen waren. Nichts anderes ergibt sich aus der authentischen Auslegung dieser beiden firmenbuchrechtlichen Entscheidungen durch eine weitere auch bereits vom Erstgericht zitierte E des firmenbuchrechtlichen Senats in 6 Ob 267/08w (ua GesRZ 2009, 176 [Schörghofer]).

Allerdings ist den beiden bereits zitierten Entscheidungen des firmenbuchrechtlichen Senats des OGH 6 Ob 236/07k und 6 Ob 235/07p durchaus eine erkennbare Tendenz zu entnehmen: Der firmenbuchrechtliche Senat des OGH hat dort ausgesprochen, dass im unternehmensrechtlichen Umgründungsrecht kein allgemeiner Grundsatz besteht, wonach überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Der firmenbuchrechtliche Senat folgte insoweit im Ergebnis den bereits zitierten firmenbuchrechtlichen Entscheidungen des OLG Wien 28 R 111/04f, 112/04b und 28 R 409/03b. Sowohl das unternehmensrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das hier anwendbare unternehmensrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) enthalten zahlreiche und sehr detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur, wie und unter welchen besonderen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden kann. Weder für die Verschmelzung noch für die hier interessierende Umwandlung statuiert der Gesetzgeber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsste. Dies ist lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung explizit vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EUGesRÄG 1996, BGBl 1996/304, umfassend neu geregelt hat, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert hat, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spricht dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht besteht (im Ergebnis ebenso: Ch. Nowotny Die GmbH & Co KG auf dem Weg zur Kapitalgesellschaft, RdW 2009/284, 326 [331R]).

Mit dem vom Erstgericht thematisierten Problem, dass eine negative Schlussbilanz mit dem analog anwendbaren Kapitalaufbringungsgebot des Kapitalgesellschaftsrechts konfligiere, hat sich - soweit für den Rekurssenat überblickbar - vor allem G. Nowotny in seiner bereits zitierten Abhandlung „Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters, ecolex 2000, 116“ auseinandergesetzt: Er zeigt dort am Beispiel einer Verschmelzung auf, dass Auswirkungen auf den Bonitätsgrad und damit die Gläubigerstellung der beiden verschmolzenen Gesellschaften rein rechnerisch immer gegeben sind, weil eine der beiden Gesellschaften rechnerisch schlechter bilanziert und daher eine schlechtere Bonität aufweist als die andere. Auch wenn konkret keine beteiligte Gesellschaft überschuldet ist, sind die Gläubiger der besser bewerteten Gesellschaft durch die Verschmelzung negativ betroffen. Dennoch steht das Verschmelzen zweier unterschiedlich gut bewerteter Gesellschaften mit unterschiedlichem Bonitätsgrad der Verschmelzung keinesfalls entgegen (G. Nowotny bei FN 18). Umgekehrt kann die Verschmelzung selbst mit einer insolventen Gesellschaft für die Gläubiger der anderen dann ohne Auswirkungen bleiben, wenn ihre Aktiva die Passiva der anderen betragsmäßig bei weitem aufzehren (G. Nowotny bei FN 19). Durch die hier intendierte errichtende Umwandlung der r**2 GmbH in die r** GmbH & Co KG wird aber - wie im Rekurs zutreffend aufgezeigt wird - nur die Rechtspersönlichkeit der r**2 GmbH geändert, während ihre wirtschaftliche Bonität vollkommen gleich bleibt. Inwieweit daher die vorliegende errichtende Umwandlung am negativen Buchwert der r**2 GmbH die Gläubiger der r**2 GmbH schädigen könnte, ist somit nicht einzusehen. Zu einer Verbesserung der Bonität kann die errichtende Umwandlung zwar - zB infolge Synergieeffekten - durchaus führen (Umlauft GesRZ 2008, 104 Pkt 2.1.; OLG Wien 28 R 409/03b), dies ist aber wie von G. Nowotny anhand der Verschmelzung aufgezeigt wird nicht zwingend. Die Forderung des Erstgerichts würde im vorliegenden Fall darauf hinauslaufen, dass durch die errichtende Umwandlung die Bonität der r** GmbH & Co KG besser sein müsste, als die Bonität der r**2 GmbH. Eine Modifikation der Ansicht von G. Nowotny ergibt sich auch nicht aus seiner jüngeren Veröffentlichung „Gründungsprüfung bei Umwandlung einer GmbH in eine AG - Replik zu Foglar-Deinhardstein GES 2011/1, 10“ in GES 2011/8, 386: Denn dort wird nur für den Rechtsformwechsel von der GmbH zur AG wegen der gemäß § 247 AktG erforderlichen Gründungsprüfung die Werthaltigkeitsprüfung des Vermögens der umzuwandelnden GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch als Zulässigkeitsvoraussetzung der Eintragung verlangt, nicht aber für die Umwandlung einer AG in eine GmbH (GES 2011, 389 Pkt 2. nach FN 22 und Pkt 3. FN 23).

Meine Anmerkungen dazu:

Eine Klärung der sich aus 2 Ob 225/07p für eine errichtende Umwandlung auf eine kapitalistische Personengesellschaft ergebenden Fragen ist mit dieser Rekursentscheidung nicht erfolgt. Natürlich sind die Ausführungen des Rekursgerichtes völlig richtig, dass Ergebnis der Umwandlung nur eine Änderung der Rechtspersönlichkeit der umgewandelten GmbH unter Beibehaltung der bisherigen wirtschaftlichen Bonität ist, woraus sich auch keine Schädigung der Gläubiger der umgewandelten GmbH ergeben kann. Die Gläubiger stehen nach der Eintragung der Umwandlung natürlich gleich da wie vorher. Es verlangt auch niemand, dass eine Umwandlung eine Besserstellung dieser Gläubiger herbeiführen muss.

Richtig ist, dass eine Konsequenz meiner Argumentation darauf hinausläuft, dass im konkreten Fall durch die errichtende Umwandlung die Bonität der r** GmbH & Co KG besser sein müsste als die Bonität der r**2 GmbH. Entgegen der mir in der Rekursentscheidung offenkundig unterstellten Ansicht habe ich diese Bonitätsverbesserung aber nicht mit dem Schutz der Gläubiger der umgewandelten Kapitalgesellschaft begründet, sondern mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung bei der neu errichteten GmbH & Co KG. Diese wäre nämlich – sollten die Kapitalaufbringungsregeln des Kapitalgesellschaftsrechts Gültigkeit haben (so 2 Ob 225/07p) – jedenfalls mit einem positiven Kapital auszustatten, und zwar unabhängig davon, ob dadurch die Gläubiger der bisherigen Kapitalgesellschaft besser gestellt werden oder nicht.

Relevanz erlangt diese Überlegung zudem deshalb, als bei der neu errichteten GmbH & Co KG eine bislang völlig unbeteiligte neue Komplementär-GmbH hinzutritt, die mit ihrem Vermögen für sämtliche Verbindlichkeiten der KG unbeschränkt haftet. Nachdem der Alleingesellschafter dieser neu hinzutretenden Komplementär-GmbH ident ist mit dem Gesellschafter der umgewandelten GmbH und dem Kommanditisten der errichteten GmbH & Co KG ergeben sich insoweit aus der Sicht der Komplementär-GmbH auch Indizien für einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, worauf ich in der bekämpften Entscheidung ebenfalls aufmerksam machte.

Diese Punkte harren daher nach wie vor einer ober- bzw höchstgerichtlichen Klärung.

11. April 2012

Amtswegige Enthebung einer gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin (§ 6a Abs 4 GmbHG, § 25 AktG)

Mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes wurde - noch im Vorfeld der Anmeldung einer neu gegründeten GmbH – eine vom Gründungsgesellschafter vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs-GmbH gemäß § 6a Abs 4 GmbHG iVm § 25 AktG zur Sacheinlagenprüferin bestellt.

Mit dem am 2.4.2012 eingelangten Antrag wird die neu gegründete GmbH durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet. Das Stammkapital von € 1.020.000 wird im Betrag von € 1.015.200 durch Einbringung von Liegenschaftsanteilen des Alleingesellschafters aufgebracht.

Neben anderen Unterlagen wurde der Bericht über die Gründungsprüfung durch die bestellte Sacheinlagenprüferin vorgelegt. Darin bestätigt die Prüferin, dass
  • die Angaben des Gründungsgesellschafters über die Übernahme der Stammeinlagen, die Einlagen auf das Stammkapital und über die Sacheinlagen richtig und vollständig sind,
  • die für die eingelegten Gegenstände gewährten Leistungen in Form der Stammanteile angemessen sind,
  • für Rechnung des Geschäftsführers Stammeinlagen nach Maßgabe des von einem unabhängigen Dritten erstellten Gutachtens übernommen wurden, dadurch eine sachgerechte Bewertung gewährleistet ist und die Geschäftsführung keinen darüber hinausgehenden Vorteil, Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung erhalten hat,
  • die Angaben im Gründungsprüfungsbericht der Geschäftsführung richtig und vollständig sind.
Teil des Prüfungsberichts ist außerdem folgender „Disclaimer“:

Unsere Stellungnahme wurde mit der notwendigen Sorgfalt auf Basis der von Ihnen erteilten Informationen erstellt. Wenn Grund zur Annahme besteht, dass wir nicht über alle relevanten Daten verfügen oder einzelne Sachverhaltselemente missverstanden haben, bitten wir Sie, uns umgehend zu informieren, damit wir die zusätzlichen Informationen analysieren und unsere Stellungnahme entsprechend adaptieren können.


Die vorstehende unternehmensrechtliche Beurteilung setzt voraus, dass dem Sachverhalt fremdübliche Vereinbarungen zugrunde liegen und kein Missbrauch vorliegt. Unsere Stellungnahme basiert auf der derzeitigen Gesetzeslage, der herrschenden Verwaltungspraxis sowie der aktuellen höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass mögliche Änderungen in der Gesetzgebung, in der Rechtsprechung oder von Richtlinien und Erlässen der österreichischen Finanzverwaltung Auswirkungen auf die dargestellten Sachverhalte haben.

Die Ausarbeitung wurde im Auftrag von Herrn Mag. R** K** (Anm.: Alleingesellschafter) erstellt. Für unsere Aufträge und unsere Verantwortlichkeit, auch gegenüber Dritten, falls eine solche besteht, gelten die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe, empfohlen vom Vorstand der Kammer der Wirtschaftstreuhänder.

Dieser „Disclaimer“ im Prüfungsbericht führte zur amtswegigen Enthebung der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin, und zwar aus folgenden Gründen:

Gem § 6a Abs 4 GmbHG sind im Fall einer Sachgründung die §§ 20, 24 - 27, 29 Abs 2 u 4, 39 -44 sowie 25 Abs 4 AktG sinngemäß anzuwenden. Der externe Gründungsprüfer ist somit gem § 25 Abs 3 AktG – anders als Prüfer für eine Sonderprüfung (§ 130) und Abschlussprüfer (§ 270 UGB) – ausschließlich vom Gericht zu bestellen (Heidinger/Schneider in Jabornegg/Strasser, AktG I § 25 Rz 9). Die Tätigkeit des Gründungsprüfers beruht also nicht auf einem Vertragsverhältnis zur Vorgesellschaft, sondern auf der Bestellung durch das Gericht. Im Unterschied zum Abschlussprüfer ist der Gründungsprüfer auch nicht Organ der Gesellschaft, sondern nimmt ein öffentliches Amt wahr. Zur Begründung seiner Befugnisse ist daher auch kein spezieller Vertrag zwischen Gründungsprüfer und Gesellschaft erforderlich (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 21), sondern vielmehr undenkbar.

Der „Disclaimer“ will (1) eine Haftungsbeschränkung der Prüferin verankern und legt offen, dass (2) die Ausarbeitung im Auftrag von Herrn Mag. R** K** erstellt wurde.

Gem § 42 AktG gilt für die Ersatzpflicht des Gründungsprüfers (und damit gem § 6a Abs 4 GmbHG auch des Sacheinlagenprüfers) § 275 Abs 1 - 4 UGB sinngemäß. Demnach ist der Abschlussprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet und im Fall der vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 275 Abs 2 UGB). Gegenüber Dritten wird jedenfalls nach deliktischen Grundsätzen gehaftet, wobei die Judikatur den Bestellungsvertrag mit dem Abschlussprüfer auch schon als Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter qualifiziert hat (OGH 5 Ob 262/01t). Unstrittig ist damit, dass sich die Haftung des gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüfers nach dieser Norm richtet, wobei eine allfällige Ersatzpflicht gem § 275 Abs 4 UGB durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden kann. Der entsprechende „Disclaimer“ im Prüfungsbericht verkennt also die Rechtslage.

Die Ernennung zum Gründungsprüfer kann – in analoger Anwendung des § 270 Abs 3 UGB - nur durch das zuständige Firmenbuchgericht aus wichtigem Grund widerrufen werden. Das gerichtliche Enthebungsverfahren kann dabei auch von Amts wegen eingeleitet werden (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 11; Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 25 Rz 19).

Gem § 270 Abs 3 Satz 1 UGB hat das zuständige Handelsgericht, wenn dies aus einem in der Person des Abschlussprüfers liegenden wichtigen Grund geboten erscheint, auf Antrag den wirksam bestellten Abschlussprüfer durch einen anderen Abschlussprüfer zu ersetzen. In der Person des Abschlussprüfers liegende wichtige Gründe sind nicht nur Befangenheits- und Ausschlussgründe gem §§ 271 ff, sondern auch alle anderen erdenklichen und prüfungsrelevanten Gründe (Völkl in Straube, UGB II/RLG § 270 Rz 31 u 32).

Gründungsprüfer sind als Sachverständige anzusehen. Das Firmenbuchgericht hat daher eine bestimmte Person dann nicht als Gründungsprüfer zu bestellen, wenn ein zureichender Grund vorliegt, deren Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 17). Die Änderung der Bestellungsentscheidung ist dabei auch im Falle des Vorliegens von nova reperta möglich, auch die materielle Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses steht dem nicht entgegen (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 19).

Im Falle einer gerichtlichen Bestellung eines Sachverständigen würde nicht einmal ansatzweise in Zweifel gezogen, dass ein bestellter Sachverständiger wegen Befangenheit zu entheben ist, falls sich herausstellen sollte, dass ihm im Vorfeld der Bestellung von einer am Verfahren beteiligten Partei der Auftrag zur Gutachtenserstellung erteilt worden ist. Im konkreten Fall hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausdrücklich offen gelegt, dass sie nicht als unabhängige, vom Gericht bestellte Prüferin tätig geworden ist, sondern im Auftrag des Gründungsgesellschafters.

Der bestellten Prüferin mangelt es also zum einen am Bewusstsein, dass sie im Rahmen einer gerichtlichen Bestellung (öffentliches Amt) tätig zu werden hatte und hat. Zum anderen war und ist sie offensichtlich nicht in Kenntnis der einschlägigen Normen bezüglich ihrer damit verbundenen Verantwortlichkeit und Haftung (der „Disclaimer“ kann nur so interpretiert werden).

Die offen an den Tag gelegte Unkenntnis der mit einer Bestellung als Gründungs(Sacheinlagen)prüferin verbundenen Verantwortlichkeit (§ 42 AktG, § 275 Abs 1 – 4 UGB) und die offensichtlich erfolgte Auftragserteilung durch den Gründungsgesellschafter zur Erstellung des Prüfberichtes müssen daher in der Gesamtschau zur amtswegig vorzunehmenden Enthebung dieser Prüferin führen. Gleichzeitig war eine vom Gericht ausgewählte unabhängige Sacheinlagenprüferin zu bestellen.

Damit erübrigt sich auch eine nähere Befassung mit dem Teil des Prüfberichts, der ausführt, „dass die für die eingelegten Gegenstände gewährten Leistungen in Form der Stammanteile angemessen sind“.
Festzuhalten ist allerdings:
Gemäß § 26 Abs 1 Z 2 AktG muss sich die Prüfung darauf erstrecken, ob der Wert der Sacheinlagen den Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht. Damit soll die reale Kapitalaufbringung der Gesellschaft gewährleistet und die materielle Richtigkeit der Kapitaleinlage abgesichert werden. Gegenstand der Sacheinlagenprüfung ist, ob der Ausgabebetrag der Aktien durch den Wert der Sacheinlage gedeckt ist (ecolex 2006/240; Heidinger/Schneider aaO § 26 Rz 5).

Für den konkreten Fall bedeutet dies (§ 6a Abs 4 GmbHG), dass der Prüfungsbericht zu bestätigen hat, dass der Wert der eingebrachten Liegenschaftsanteile den Betrag der dafür gewährten Stammeinlagen erreicht. Die Prüfung zielt also nicht darauf ab, ob die Stammanteilsgewährung als Gegenleistung für die eingelegten Liegenschaftsanteile angemessen ist. Die konkrete Prüfungsaussage der Sacheinlagenprüferin entspricht also nicht den Anforderungen des § 26 Abs 1 Z 2 AktG.

5. April 2012

Auswirkungen einer Eigenkapital ersetzenden Forderung auf den Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft im Falle einer Verschmelzung side-stream


An den beiden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ist jeweils derselbe Gesellschafter Kurt B** mit einer Stammeinlage von € 35.000, die bei der übertragenden Gesellschaft zur Hälfte und bei der übernehmenden Gesellschaft zur Gänze einbezahlt ist, als Alleingesellschafter beteiligt.

Zu beurteilen ist demnach eine Verschmelzung side-stream. Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft weist ein negatives Eigenkapital von € 891.697,95 aus. Der einzige aktivseitige Vermögenswert besteht aus Forderungen in Höhe von € 17.966,71, denen Verbindlichkeiten in Höhe von € 909.664,66 gegenüberstehen.

Zu diesen Verbindlichkeiten wird im Verschmelzungsvertrag unter Punkt IV. festgehalten:

"Zum negativen Verschmelzungskapital in Höhe von € 891.697,95 der übertragenden Gesellschaft wird festgestellt, dass bei der übertragenden Gesellschaft die ausgewiesenen Verbindlichkeiten in Höhe von € 909.664,66 nur gegenüber dem Alleingesellschafter Kurt B** bestehen. Im Sinne des EKEG stellt im Falle der Insolvenz dieses Gesellschafterdarlehen einen Eigenkapitalersatz dar. Aus diesem Grund kommt es durch die Verschmelzung zu keinem Verbot der Rückgewähr von Einlagen im Sinne des § 224 Abs 2 Z 1 letzter Satz AktG, da in diesem Fall das Gesellschafterdarlehen dem Eigenkapital zuzurechnen wäre, was zu einem positiven Eigenkapital von € 17.966,71 führen würde."

Die zuletzt eingereichte Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 31.3.2011 weist einen Bilanzverlust von € 4.035,41 aus, diese Gesellschaft hat demnach ein positives Eigenkapital von € 30.964,59.

Gemäß § 1 EKEG ist ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, Eigenkapital ersetzend. Eine Gesellschaft befindet sich ua dann in der Krise, wenn sie überschuldet iSd § 67 IO ist (§ 2 Abs 1 Z 2 EKEG). Vom Gesellschaftsbegriff des § 1 sind Kapitalgesellschaften erfasst (§ 4 Z 1 EKEG).

Gesellschafter im Sinne des § 1 ist, wer an einer Gesellschaft kontrollierend beteiligt ist (§ 5 Abs 1 Z 1 EKEG), was dann gegeben ist, wenn dem Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte zusteht (§ 5 Abs 2 Z 1 EKEG).

Dass die Anwendungsvoraussetzungen des EKEG bei der übertragenden Gesellschaft gegeben sind, steht somit außer Frage.

Gemäß § 14 Abs 1 EKEG kann der Gesellschafter einen Eigenkapital ersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern, solange die Gesellschaft nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten Sanierungsplan aufgehoben ist, soweit der Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt; die Gesellschaft ist nicht saniert, solange sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf besteht oder einer dieser Umstände durch Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Kredits eintreten würde. Dennoch geleistete Zahlungen hat der Gesellschafter der Gesellschaft rückzuerstatten. Dasselbe gilt, wenn sich der Gesellschafter durch Aufrechnung, Pfandverwertung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft.

Mit der Frage der Auswirkungen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auf den für die Zulässigkeit einer Verschmelzung grundsätzlich notwendigen positiven Verkehrswert der beteiligten Gesellschaften (bzw der aus der Fusion hervorgehenden Gesellschaft) befasste sich bereits die Entscheidung des OLG Wien vom 15. 11. 2004, 28 R 111/04f (NZ 2005/75). Dort war die Qualität einer Rückstehungserklärung zu beurteilen, und zwar vor dem Hintergrund der seinerzeitigen (nicht mehr in Geltung stehenden) Regeln des EKEG. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich hier, zumal der Gesellschafter selbst davon ausgeht, dass er der übertragenden Gesellschaft ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen gewährt hat.

Damit ist für die Beteiligten aber nichts gewonnen. Die Qualität der Forderung des Gesellschafters als Eigenkapital ersetzend hat nämlich gemäß § 14 Abs 1 EKEG nur für den Insolvenztatbestand Bedeutung, nicht aber für den hier maßgeblichen positiven Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft. Der Verkehrswert einer Sache bestimmt sich danach, welcher Preis sich für eine Sache auf dem Markt bildet, im vorliegenden Fall also, wieviel jemand bereit wäre, für den Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft zu bezahlen. Wer Geschäftsanteile an einer GmbH erwerben will, wird dies im Regelfall deshalb tun, um aus der Gesellschaft Gewinn zu ziehen, was er nur kann, wenn ein ausschüttbarer Bilanzgewinn vorhanden ist (§ 82 GmbHG). Beim gegenwärtigen Stand der buchmäßigen Überschuldung der übertragenden Gesellschaft kann daher der Gesellschafter erst dann einen ausschüttbaren Bilanzgewinn lukrieren, wenn soviel an Gewinnen erzielt worden ist, dass nicht nur die Überschuldung beseitigt ist, sondern auch der buchmäßige Wert der Gesellschaft das Stammkapital übersteigt. Der Umstand, dass eine Forderung gegen die Gesellschaft Eigenkapital ersetzend ist, besagt aber lediglich, dass dieser Gläubiger in der Krise die Rückzahlung des Darlehens nicht verlangen kann. Kommt die Gesellschaft aber aus der Krise heraus, ist ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen als offene Verbindlichkeit dennoch zu befriedigen. Der Eigenkapital ersetzende Charakter einer Forderung gegen die Gesellschaft hat daher auf einen ausschüttbaren Bilanzgewinn keinen Einfluss. Erst ein Verzicht auf die Eigenkapital ersetzende Forderung würde zum Ausbuchen dieser Verbindlichkeit in der Bilanz der Gesellschaft berechtigen, wodurch in Höhe dieser Verbindlichkeit ein Bilanzgewinn früher oder höher ausgewiesen werden könnte. Ein Kaufinteressent an der Gesellschaft wird daher bei Vorhandensein der Eigenkapital ersetzenden Forderung nur entsprechend weniger für die Geschäftsanteile der Gesellschaft zu zahlen bereit sein, als wenn die Forderung überhaupt nicht existiert. Auch eine Eigenkapital ersetzende Forderung gegen die Gesellschaft hat daher Einfluss auf deren Verkehrswert (so auch OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i sowie 6 Ob 166/04m). Die Einstufung der Verbindlichkeit als Eigenkapital ersetzend ist daher nicht geeignet, maßgeblichen positiven Einfluss auf den Verkehrswert der Gesellschaft zu haben (OLG Wien vom 15. 11. 2004, 28 R 111/04f).

Für die Zulässigkeit der zur Eintragung angemeldeten Verschmelzung ist daher ein Verzicht des Gesellschafters gegenüber der übertragenden Gesellschaft auf die Geltendmachung dieser Forderung erforderlich, zumal die übernehmende Gesellschaft nicht einmal annähernd über ausreichendes Vermögen verfügt, diese Verbindlichkeit zu decken.