27. November 2012

Übersendungsverpflichtung von deutschen Registerakten gem § 122k Abs 4 dUmwG

Am 11.10.2012 wurde im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck auf Grundlage eines Verschmelzungsplans vom 29.8.2012 und eines Generalversammlungsbeschlusses vom selben Tag die grenzüberschreitende Verschmelzung der A** S** GmbH mit dem Sitz in Braunschweig (Deutschland), HRB *** Amtsgericht Braunschweig, als übertragende Gesellschaft mit der T** GmbH mit dem Sitz in Innsbruck als übernehmende Gesellschaft eingetragen.

Noch am selben Tag wurde dem Amtsgericht Braunschweig die Mitteilung gem § 15 Abs 4 EU-VerschG übersandt, wonach die entsprechende Eintragung im Firmenbuch erfolgt und damit die Verschmelzung der beiden Gesellschaften wirksam geworden ist.

Nunmehr langte folgende Anfrage des deutschen Registergerichtes beim Firmenbuchgericht ein:

Gemäß Ihrer Mitteilung nach § 15 Abs 4 EU-VerschG ist die Verschmelzung der A** S** GmbH als übertragendem Rechtsträger mit der T** GmbH als übernehmendem Rechtsträger wirksam geworden.

Das Registerblatt der A** S** GmbH wurde daraufhin geschlossen, die hier elektronisch eingegangenen Dokumente können jedoch weiterhin von Dritten beauskunftet werden. Gemäß § 122 k Abs 4 des deutschen Umwandlungsgesetzes hat das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft die bei ihm aufbewahrten elektronischen Dokumente dem Register der übernehmenden Gesellschaft zu übermitteln.

Ich bitte um Mitteilung, ob eine Übermittlung sämtlicher hier vorhandenen Dokumente aus dortiger Sicht tatsächlich gewünscht ist. Falls ja bitte ich weiter um Mitteilung, ob die Übermittlung auch in Papierform durch Übersendung entsprechender Ausdrucke erfolgen kann.

Mit diesem Aspekt bin ich das erste Mal konfrontiert, bislang wurden mir bei Importverschmelzungen mit deutscher Beteiligung Registerdokumente weder in elektronischer noch in Papierform übermittelt. Nun sieht § 122k Abs 4 dUmwG tatsächlich vor, dass das deutsche Registergericht nach Eingang der Wirksamkeitsmitteilung die bei ihm aufbewahrten elektronischen Unterlagen dem ausländischen Register zu übermitteln hat. Eine solche Übersendung wird von der Richtlinie nicht gefordert und wurde offenbar nur vom deutschen Gesetzgeber in dieser Form vorgesehen. Das österreichische EU-VerschG kennt eine derartige Verpflichtung für seine Exportverschmelzungsfälle jedenfalls nicht.

Für die innerösterreichische Verschmelzung normiert § 120 Abs 7 JN die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes, in dessen Sprengel die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat. In diesen Fällen übermittelt also das Gericht der übertragenden Gesellschaft den gesamten Firmenbuchakt zuständigkeitshalber an das Gericht der übernehmenden Gesellschaft. Auf grenzüberschreitende Verschmelzungen findet diese Zuständigkeitsregelung naturgemäß keine Anwendung.

Im Gesetzwerdungsprozess in Deutschland stand diese Übersendungsverpflichtung in Diskussion. So wurde darauf aufmerksam gemacht, dass eine solche Übersendung an ausländische Stellen noch ohne Vorbild sei und dass sie von der Richtlinie auch nicht gefordert werde. Es sei daher denkbar, dass im Mitgliedstaat des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft eine solche Aktenübersendung nicht vorgesehen sei und dementsprechend die hiesige Gerichtsakte dort nicht als solche in Empfang genommen werde. Es sei darüber hinaus nicht sichergestellt, dass in dem anderen Mitgliedstaat überhaupt eine Annahmestelle für elektronische Dokumente existiere. Deshalb sei im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zu prüfen, wie sichergestellt werden könne, dass das Registergericht seiner Verpflichtung zur Übersendung der bei ihm aufbewahrten elektronischen Dokumente nachkommen könne.

Nach Vossius in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht § 122k UmwG, Rz 68, geht die Pflicht zur Übermittlung vorhandener elektronischer Dokumente weit über die derzeitigen technischen Möglichkeiten hinaus. Bis zur Schaffung der entsprechenden technischen Voraussetzungen sei die Übersendung einer beglaubigten Abschrift des Sonderbandes der Registerakten in Papierform ausreichend (Götze/Arnold in Frotz/Kaufmann, Deutschland, FN 162 zu Rz 63).

Es handelt sich daher insgesamt nicht so sehr um ein rechtliches Problem, sondern um eine Frage der technischen Umsetzung.

Meine Antwort an das anfragende deutsche Registergericht kann nur dahin lauten, dass es nicht in meiner Dispositionsbefugnis steht, ob ich die Übermittlung vorhandener Dokumente tatsächlich wünsche. Mir steht es weder zu noch kommt es mir in den Sinn, einem deutschen Entscheidungsorgan mitzuteilen, dass ich eine gesetzliche Regelung des deutschen Rechtes für unnötig halte und auf deren Anwendung verzichte.

Will das deutsche Registergericht allerdings dieser Verpflichtung nachkommen, wäre von Seiten des österreichischen Firmenbuchgerichtes wohl die Mitteilung erforderlich, wie dieser elektronische Dokumentenaustausch ablaufen kann.

Bekanntermaßen hat Österreich kein Problem, eine Annahmestelle für elektronische Dokumente anzubieten, werden doch seit Jahren sowohl Hauptbuch als auch Urkundensammlung nur mehr elektronisch geführt. Auch der Datenverkehr zwischen Gerichten und Antragsteller hat – mit wenigen Ausnahmen – auf Grundlage der ERV 2006 im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs zu erfolgen.

Dieser elektronischer Rechtsverkehr setzt allerdings voraus, dass sich der Einbringer einer Übermittlungsstelle iSd § 3 ERV bedient. Einem deutschen Registergericht steht dieser Weg nicht offen bzw wird man ihm diesen Weg nicht vorschreiben können. Meines Wissens gibt es auch auf zwischenstaatlicher Ebene keine entsprechenden Stellen und Einrichtungen, die eine Übermittlung samt nachfolgender Weiterleitung an das zuständige Firmenbuchgericht ermöglichen.

Nachdem es offenkundig keine Richtlinienvorgabe gibt, wird auch keine innerstaatliche Verpflichtung bestehen, dafür Vorsorge zu treffen. Insoweit bleibt es daher ein Problem für das deutsche Registergericht, seine innerstaatliche Norm umzusetzen.

Aus meiner Sicht wäre es absurd, dies im Wege der Übersendung einer beglaubigten Abschrift der Registerakten in Papierform vorzunehmen. Ich würde kein Problem darin sehen, dem deutschen Registergericht die Möglichkeit der Übermittlung der elektronischen Dokumente per e-Mail durch Bekanntgabe der entsprechenden Adresse des zuständigen österreichischen Firmenbuchgerichtes anzubieten. § 5 ERV sieht unter bestimmten Voraussetzungen die Übermittlung von Eingaben und Erledigungen als PDF-Anhang vor, woran sich zeigt, dass ein derartiges Format nicht per se verpönt ist. Nach österreichischen Recht besteht keine Verpflichtung, dass dem Firmenbuchgericht die Registerakten des ausländischen (untergegangenen) Rechtsträgers zu übersenden sind, sodass eine allfällige Übermittlung durch das ausländische Registergericht bloß ein Mehr an Information und Publizität für den österreichischen Rechtsanwender mit sich bringt. Dagegen ist nichts einzuwenden, sodass ich bei mir einlangende Urkunden im Firmenbuchakt der übernehmenden Gesellschaft erfassen und in die dortige Urkundensammlung aufnehmen würde.

Ich wäre sehr interessiert daran, ob es diesbezüglich bereits Praxiserfahrungen gibt. Kommentierungen sind daher äußerst willkommen.

19. November 2012

Kann dieser Ausschlussgrund iSd § 25 Abs 5 AktG übersehen werden?


Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die K** N** N** GmbH mit einem zur Gänze einbezahlten Stammkapital von € 35.000 eingetragen.

Im Firmenbuch des Landesgerichtes ** ist zu FN ** die K** N** N** GmbH & Co KG eingetragen; deren Komplementärin ist die K** N** N** GmbH, an dieser Kommanditgesellschaft sind 32 Kommanditisten beteiligt.

Mit der am *** eingelangten Firmenbuchanmeldung begehrte der Geschäftsführer der K** N** N** GmbH die Bestellung eines Sacheinlagenprüfers gem §§ 52 Abs 6, 6a Abs 4 GmbHG und brachte dafür die X** Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH in Vorschlag. Er führte aus, dass die K** N** N** GmbH beabsichtige, das Stammkapital zu erhöhen, wobei der Erhöhungsbetrag zur Gänze mit Sacheinlagen geleistet werden solle. Der geschäftsführende Hauptgesellschafter der vorgeschlagenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verfüge über die erforderliche Qualifikation iSd § 25 Abs 4 AktG und habe sich bereit erklärt, die Sacheinlagenprüfung durchzuführen. Gegen die vorgeschlagene Gesellschaft und deren geschäftsführenden Hauptgesellschafter liege kein Ausschließungsgrund gem § 25 Abs 5 AktG vor.

Mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes vom *** wurde die vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Sacheinlagenprüferin bestellt. Dieser Beschluss ist seit *** rechtskräftig.

Am *** wurde beim Firmenbuchgericht durch den Geschäftsführer der K** N** N** GmbH die Anmeldung zur Eintragung der Kapitalerhöhung um € *** aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom *** samt Änderung des Gesellschaftsvertrages in verschiedenen Punkten überreicht.

In der genannten Generalversammlung sei die angemeldete Kapitalerhöhung samt gleichzeitiger Änderung des Gesellschaftsvertrages in den genannten Punkten beschlossen worden, wobei die Aufbringung des gesamten Kapitalerhöhungsbetrages durch Einbringung von Kommanditgesellschaftsanteilen an der K** N** N** GmbH & Co KG durch insgesamt 29 Gesellschafter dieser Kommanditgesellschaft auf Grundlage eines Einbringungsvertrages vom *** erfolgt sei. Die 29 Gesellschafter der K** N** N** GmbH & Co KG seien zur Kapitalerhöhung in der K** N** N** GmbH zugelassen worden und hätten die ihnen zukommenden Geschäftsanteile übernommen.

Vorgelegt wurden das Generalversammlungsprotokoll, die Prüfberichte der beitretenden Gesellschafter zum Hergang der Kapitalerhöhung, der Prüfbericht des Geschäftsführers der K** N** N** GmbH, der Einbringungsvertrag, die Übernahms- und Beitrittserklärungen, die aktuelle Fassung des Gesellschaftsvertrages und der Prüfbericht der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin.

Geschäftsführender Hauptgesellschafter der bestellten Sacheinlagenprüferin ist Dr. N** N**.

Dr. N** N** ist gleichzeitig Gesellschafter der K** N** N** GmbH & Co KG und hat im Zuge der beschlossenen Kapitalerhöhung seinen Kommanditgesellschaftsanteil in die K** N** N** GmbH gegen Gewährung einer Stammeinlage von € *** eingebracht (!!).

Der vorgelegte Prüfbericht der bestellten Sacheinlagenprüferin wurde von Dr. N** N** als Geschäftsführer der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellt und unterfertigt. Im Bestätigungsvermerk wird ausgeführt, dass die gemäß Sacheinlagevertrag in die K** N** N** GmbH einzubringenden Mitunternehmeranteile sowie Gesellschaftsanteile sowohl zum Einbringungsstichtag wie zum Abschluss des Einbringungsvertrages einen positiven Verkehrswert aufweisen und der Wert der eingebrachten Sacheinlagen (Gesellschaftsanteile) den Wert der Kapitalerhöhung von € *** erreicht.

In einer Zwischenerledigung vom *** wurde der Antragstellerin – neben anderen, für diese Entscheidung nicht relevanten Punkten – Folgendes mitgeteilt:

Mit dem am 20.8.2012 eingereichten Antrag wurde um Bestellung der X** Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH ersucht. Im Antrag wurde ausgeführt, dass gegen die vorgeschlagene Gesellschaft und deren geschäftsführenden Hauptgesellschafter Dr. N** N** kein Ausschließungsgrund gem § 25 Abs 5 AktG vorliege.

Die vorgeschlagene Gesellschaft wurde daraufhin mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes vom *** zur Sacheinlagenprüferin gem § 52 Abs 6 GmbHG bestellt.

Geschäftsführender Hauptgesellschafter dieser GmbH ist Dr. N** N**; dieser hat auch den vorgelegten Prüfbericht erstellt.

Im Zuge der Prüfung der beantragten Eintragungstatsachen zeigt sich nun, dass Dr. N** N** einbringender Gesellschafter der K** N** N** GmbH & Co KG ist und somit zur Übernahme der Kapitalerhöhung bei der K** N** N** GmbH zugelassen ist.

Wie es vor diesem Hintergrund einerseits zur eingangs geschilderten Erklärung im Antrag auf Bestellung eines Sacheinlagenprüfers und andererseits zur Durchführung der Sacheinlagenprüfung durch die genannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in persona des genannten Geschäftsführers kommen konnte, ist dem Firmenbuchgericht nicht nachvollziehbar. Es sei auf § 25 Abs 5 AktG und auf § 271 Abs 4 iVm Abs 2 Z 1 UGB hingewiesen.

Dazu nahm die Gesellschaft wie folgt Stellung:

Anlässlich der Verfassung und Absendung des Antrags auf Bestellung eines Sacheinlagenprüfers sei noch nicht festgestanden, welche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ihre Gesellschaftsanteile in die GmbH einbringen. Die entsprechende Erklärung sei den Gesellschaftern freigestellt worden, weshalb noch kein Ausschlussproblem für den Gründungsprüfer bestanden habe. Die vorgeschlagene Prüfungsgesellschaft hätte für mehrere Gesellschaften bisher Jahresabschlussprüfungen, aber auch Gründungsprüfungen durchgeführt, sodass es naheliegend gewesen sei, diese wieder zu bestellen. Anlässlich der nachfolgenden Mitteilung des Dr. N** N**, dass auch er seinen Anteil in die GmbH einbringe, sei übersehen worden, das Thema des Ausschlusses nach § 25 Abs 5 AktG anzusprechen und abzuklären. Für dieses Versehen werde um Entschuldigung gebeten.

Vorgelegt wurde darüber hinaus eine Stellungnahme des Dr. N** N**, die wie folgt lautet:

Im Beschluss des Firmenbuchgerichtes vom *** wird gegen die bestellte Sacheinlagenprüferin der Ausschlussgrund des § 25 Abs 5 AktG geltend gemacht, da es sich beim Geschäftsführer der angeführten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft um einen „Gründer“ handeln soll, der von der Sacheinlageprüfung in diesem Fall ausgeschlossen sein soll.

Dazu ist anzumerken, dass sich die Bestellung als Sacheinlageprüferin ausschließlich auf die K** N** N** GmbH bezieht, an der Dr. N** N** nicht beteiligt war (!!!). Als „Gründer“ werden im oben angeführten Beschluss die Gesellschafter zum Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses bezeichnet.

Diese Auslegung ist anders als bei der AG, wo zwischen „Gründern“ und „Zeichnern“ (neu hinzutretende Gesellschafter) unterschieden wird.

Da ja die Bestimmungen des AktG gemäß § 6a GmbHG sinngemäß anzuwenden sind, müsste wohl auch hier die analoge Auslegung zum AktG greifen.

Jedenfalls war der Geschäftsführer der Sacheinlageprüferin im Zeitpunkt der Bestellung kein Gründer im Sinne des § 25 Abs 5 AktG, wodurch sich auch kein Ausschließungsgrund ergibt. Es ist daher auch kein Ausschließungsgrund gemäß § 271 Abs 4 iVm Abs 2 Z 1 UGB gegeben, da Dr. N** N** jedenfalls in diesem Zeitpunkt keine Anteile an der K** N** N** GmbH besessen hat.

Ob dieser Argumentation steht mir der Mund immer noch offen. Ich bleibe sachlich und habe folgende rechtliche Konsequenzen gezogen:

Gem § 52 Abs 6 GmbHG sind die §§ 6, 6a, 10 und 10a auf die Erhöhung des Stammkapitals sinngemäß anzuwenden. Gem § 6a Abs 4 GmbHG muss bei reinen Sacheinlagen – es sei denn, es liegen die Voraussetzungen gem § 6a Abs 2 und 3 vor - den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen werden; in diesem Fall sind die §§ 20, 24 bis 27, 29 Abs 2 und 4, §§ 39 bis 44 sowie § 25 Abs 4 AktG unter Bedachtnahme auf § 271 Abs 2 - 4 UGB sinngemäß anzuwenden.

Die sinngemäße Anwendung kann nur bedeuten, dass die Gesellschafter, die zur Kapitalerhöhung zugelassen werden, „Gründer“ iSd § 24 Abs 1 AktG sind. Demgemäß haben die neu beitretenden Gesellschafter ja auch Prüfberichte über den Hergang der Kapitalerhöhung durchgeführt und diese mit der Anmeldung vorgelegt. Einen solchen „Gründungsbericht“ hat im übrigen auch der Gesellschafter Dr. N** N** erstellt. Es ist daher nicht nachvollziehbar, was er als Geschäftsführer der Sacheinlagenprüferin mit seiner Argumentation der Unterscheidung zwischen „Gründern“ und „Zeichnern“ meint und ausdrücken will.

Gem § 25 Abs 5 AktG dürfen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie Angestellte der Gesellschaft nicht als Gründungsprüfer bestellt werden; gleiches gilt für Personen und Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, oder die Gesellschaft maßgebenden Einfluss haben. Im übrigen gelten die §§ 271 und 271a UGB sinngemäß.

Gem § 271 Abs 2 Z 1 UGB ist ein Wirtschaftsprüfer als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn er Anteile an der zu prüfenden Gesellschaft besitzt. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist gemäß § 271 Abs 4 UGB von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, ein mit ihr verbundenes Unternehmen oder eine von ihr bei der Prüfung beschäftigte Person nach Abs 2 Z 1 ausgeschlossen ist.

Wiederum kann die sinngemäße Anwendung in diesem Kontext nur bedeuten, dass ein Gesellschafter, der zur Kapitalerhöhung in der die Kapitalerhöhung durchführenden GmbH zugelassen ist, sowohl „Gründer“ iSd § 25 Abs 5 AktG als auch „Anteilsinhaber“ iSd § 271 Abs 2 Z 1 UGB ist.

Die in § 25 Abs 5 AktG festgelegten Bestellungsverbote gelten absolut, aber nicht abschließend. Das Firmenbuchgericht hätte auch anderen Befangenheitsgründen Beachtung zu schenken. Außerdem müssen abgesehen von der Bestimmung des § 25 Abs 5 Wirtschaftsprüfer schon aufgrund ihrer Standesregeln Prüfungsaufträge bei Gefahr der Befangenheit ablehnen (Heidinger/Schneider in Jabornegg/Strasser, AktG § 25 Rz 17 und 18).

Zwar ist die Bestellung einer Person zum Gründungsprüfer, die nicht den Erfordernissen des § 25 Abs 5 entspricht, grundsätzlich rechtswirksam, das Firmenbuchgericht ist allerdings befugt, die Entscheidung auf Antrag bzw von Amts wegen abzuändern. Dies ist selbst im Fall des Vorliegens von nova reperta möglich, also wenn der Grund für die Abberufung auf Tatsachen beruht, die schon im Zeitpunkt der Bestellung des Gründungsprüfers bestanden haben. Auch die materielle Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses steht dem nicht entgegen (Heidinger/Schneider aaO, Rz 19).

Es ist daher evident und zwingend, den erst im Zuge der Anmeldung zur Eintragung der Kapitalerhöhung sichtbar gewordenen Ausschlussgrund in der Person des geschäftsführenden Hauptgesellschafters der bestellten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aufzugreifen, diese als Prüferin zu entheben und einen neuen Sacheinlagenprüfer zu bestellen.

Diesen Fall nehme ich zum Anlass, in meinem Zuständigkeitsbereich ab sofort bei der gerichtlichen Bestellung von Prüfern aller Art keine Vorschläge von Antragstellern mehr zu akzeptieren. Einschlägige Erfahrungen habe ich bereits im Beitrag vom 11. April 2012 geschildert. Die offensichtliche Unfähigkeit, Tragweite und Relevanz gesetzlich geregelter Ausschluss- und Befangenheitsgründe zu erkennen, wird in der oben geschilderten Stellungnahme mehr als deutlich. Verdachtsmomente, dass das diesbezügliche Bewusstsein auch in anderen Konstellationen nicht besonders ausgeprägt ist, sind mir schon mehrfach begegnet. Zu verhindern wird das nur dadurch sein, dass das bestellende Gericht die Auswahl ohne Berücksichtigung von Vorschlägen der involvierten Beteiligten trifft.
(Das gilt natürlich nicht für Fälle, in denen – wie regelmäßig in Stiftungsurkunden von Privatstiftungen - aufgrund der Organisationsverfassung ein Vorschlagsrecht verankert ist).

Abgesehen davon wird in concreto der Enthebungsbeschluss an die Kammer für Wirtschaftstreuhänder zur standesrechtlichen Beurteilung des Vorgehens des geschäftsführenden Hauptgesellschafters der abberufenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übermittelt.

29. Oktober 2012

Einreichung von Urkunden zum Firmenbuch durch Genossenschaften im elektronischen Rechtsverkehr (§ 8a Abs 3 ERV)


In meinem Beitrag vom 7.11.2011 verwies ich auf die sich aus § 89c Abs 6 GOG idF BGBl I Nr 111/2010 ergebenden Konsequenzen der Verpflichtung von Kredit- und Finanzinstituten zur Einbringung von Eingaben und Original-Beilagen im Grundbuchs- oder Firmenbuchverfahren im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs.

Zum Zeitpunkt der Verfassung dieses Artikels stand folgende Regelung in Geltung:

Gemäß § 8a Abs 1 ERV können Eingaben und Beilagen im Firmenbuchverfahren elektronisch eingebracht werden. Die elektronische Übermittlung von Urkunden, die aufgrund gesetzlicher Bestimmungen im Original vorzulegen sind, hat gemäß § 8a Abs 2 ERV so zu erfolgen, dass auf die Einstellung in einem Urkundenarchiv einer Körperschaft öffentlichen Rechts hingewiesen und unter Bekanntgabe eines eindeutigen Urkundenidentifizierungsbegriffs wirksam die Ermächtigung zum Zugang zu den Daten der gespeicherten Urkunde erteilt wird.

Bedarf eine Anmeldung der beglaubigten Form (§ 11 UGB), ist sie gemäß § 8a Abs 3 ERV nach Beglaubigung der Eingabe in ein Urkundenarchiv einer Körperschaft öffentlichen Rechts einzustellen und dem Gericht elektronisch zu übermitteln (Abs 2). Bedarf eine Anmeldung oder Einreichung nicht der beglaubigten Form, so ist auch die Übermittlung als PDF-Anhang nach § 5 Abs 1 ERV zulässig.

Gemäß § 7 Abs 1 GenG kann bei allen Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch die gerichtliche oder notarielle Beglaubigung entfallen, wenn die Anmeldung mit der firmenmäßigen Zeichnung der Genossenschaft versehen ist und die Unterschriften der Zeichnenden bei den Akten des Gerichtes bereits in beglaubigter Form erliegen.
Zum Nachweis eines Beschlusses der Generalversammlung genügt (sofern der Genossenschaftsvertrag nichts anderes bestimmt) die Vorlage einer von der Genossenschaft unter ihrer firmenmäßigen Zeichnung als richtig bestätigten Protokollabschrift, wenn die Unterschriften der Zeichnenden bei den Akten des Gerichtes bereits in beglaubigter Form erliegen (§ 7 Abs 2 GenG).

Das hatte zur Folge, dass die Anmeldung auf Eintragung von Satzungsänderungen einer Bankgenossenschaft (einem Kreditinstitut gemäß § 1 BWG) als PDF-Anhang übermittelt werden kann, weil die Anmeldung gemäß § 7 Abs 1 GenG weder der gerichtlichen noch der notariellen Beglaubigung bedarf, sofern die beglaubigten Musterzeichnungen der einschreitenden Organmitglieder bereits Teil der Urkundensammlung sind (§ 8a Abs 3 ERV). Auf jene Urkunden, die gemäß § 12 Abs 1 FBG in die Urkundensammlung aufzunehmen sind (also Urkunden, auf Grund deren eine Eintragung in das Hauptbuch vorgenommen wird), traf das allerdings nicht zu, weil diese im Original vorzulegen sind. Damit waren solche Beilagen generell unter Beachtung der Formvorschrift des § 8a Abs 2 ERV vorzulegen, also in ein Urkundenarchiv einzustellen und unter Verweis auf diese Einstellung zu übermitteln.

Ich merkte noch an, dass ich über die Sinnhaftigkeit einer derartigen Regelung gerne diskutieren würde.

In den Folgemonaten wurde zwar nicht mit mir diskutiert, offensichtlich aber mit dem Gesetz(Verordnung)geber.

Mit BGBl. II 141/2012 wurde die ERV geändert und nach dem § 8a Abs. 3 letzter Satz folgender Satz angefügt:
„Dasselbe gilt für Urkunden gemäß § 7 Abs. 2 Genossenschaftsgesetz (GenG).“

Im Gesamtkontext heißt das nun, dass gem § 8a Abs 3 ERV sowohl die Anmeldung einer Kreditgenossenschaft als auch die mit der Anmeldung iSd § 7 Abs 2 GenG vorzulegenden Urkunden als PDF-Anhang übermittelt werden können.

Ich habe diese Änderung, die mit 1. Mai 2012 in Kraft getreten ist (§ 11 Abs 1i ERV), bis dato übersehen. Auf zwischenzeitliche (nach dem 1.5.2012) ergangene Verbesserungsaufträge haben die betroffenen Kreditgenossenschaften immer im Sinn meiner eingangs geschilderten Argumentation reagiert und die entsprechenden Urkunden (im Regelfall: Generalversammlungsprotokoll; Neufassung des Genossenschaftsvertrages) in Papierform vorgelegt, ohne auf die geänderten Bestimmungen der ERV hinzuweisen. Erst vor kurzem wurde in einer Entgegnung auf eine Zwischenerledigung auf den neu gefassten § 8a Abs 3 ERV aufmerksam gemacht.

Kreditgenossenschaften können damit im Ergebnis sämtliche Unterlagen als PDF-Anhang im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs übermitteln, solange die öffentlich beglaubigten Musterzeichnungen der Organe bereits vorliegen. Lediglich diese Musterzeichnungen sind nach wie vor im Wege des § 8a Abs 2 ERV bzw in Papierform zu übermitteln.

8. Oktober 2012

Kraftloserklärung von Aktien im Kontext von § 10 Abs 2 iVm § 262 Abs 28 u 29 AktG

Über Antrag des Vorstands der betreffenden Aktiengesellschaft wurde mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes von heutigem Tage die Kraftloserklärung der von der B** AG ausgegebenen 176 Einzelurkunden, die jeweils 5 Stammaktien vertreten („effektive Stammaktien“), 108 Einzelurkunden, die jeweils 5 Vorzugsaktien vertreten und 10 Einzelurkunden, die jeweils 50 Vorzugsaktien vertreten („effektive Vorzugsaktien“), gemäß § 67 AktG gerichtlich genehmigt.

Hier die Vorgeschichte und Begründung dazu:

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN** die B** AG mit dem Sitz in I** eingetragen. Deren Grundkapital von € 50.000.000,-- ist zerlegt in 22.500.000 auf Inhaber lautende Stamm-Stückaktien und 2.500.000 auf Inhaber lautende Vorzugs-Stückaktien (§ 4 Abs 1 und § 5 der Satzung). Die Gesellschaft ist börsenotiert iSd § 3 AktG.

Mit dem am 21.9.2012 beim Firmenbuchgericht eingelangten Antrag begehrte der Vorstand der Gesellschaft die gerichtliche Genehmigung der Kraftloserklärung von 880 Stammaktien, die durch ausgegebene 176 Einzelurkunden vertreten werden und von 1.040 Vorzugsaktien, die durch ausgegebene 108 Einzelurkunden (à 5 Vorzugsaktien) bzw 10 Einzelurkunden (à 50 Vorzugsaktien) vertreten werden. Die Antragsteller beriefen sich dabei auf die sich aus § 10 Abs 2 AktG idF GesRÄG 2011 ergebende Notwendigkeit.

Gemäß § 10 Abs 2 S 2 AktG idF GesRÄG 2011 besteht bei Inhaberaktien die generelle Pflicht zur Verbriefung in einer oder in mehreren Sammelurkunden. Es besteht demnach das generelle Gebot, Inhaberaktien in einer oder gegebenenfalls in mehreren Sammelurkunden zu verbriefen. Aus dem generellen Gebot zur Verbriefung in Sammelurkunden folgt zugleich ein Verbot der Einzelverbriefung von Inhaberaktien (ErläutRV 1252 BlgNR 24. GP 7). Dieses Verbot der Einzelverbriefung von Inhaberaktien gilt ohne Ausnahmen (Schopper in Jabornegg/Strasser, AktG I § 10 Rz 13).
Die Bestimmung ist zwingend und dient gemeinsam mit der verpflichtenden Hinterlegung der Sammelurkunde bei einer Wertpapiersammelbank der Verbesserung der Aktionärstransparenz bei Inhaberaktien (ErläutRV 1252 BlgNR 24. GP 7; Schopper aaO, § 10 Rz 14).

Nach der Übergangsbestimmung in § 262 Abs 28 AktG sind Gesellschaften erst ab dem 1.1.2014 zur Befolgung des § 10 Abs 2 S 2 verpflichtet. Ab dem 1.1.2014 gelten Inhaberaktien, die nicht in einer Sammelurkunde verbrieft sind, als Namensaktien. Betroffen sind einzelverbriefte Inhaberaktien bei Gesellschaften, deren Aktien nach der Satzung auf Inhaber lauten. Der Aktionär hat nach dem Gesetz einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Umtausch seiner Inhaberaktie oder seines Zwischenscheins gegen Ausfolgung einer Namensaktie (Schopper aaO, § 10 Rz 16), vorbehaltlich § 10 Abs 2 S 2 u 3, weil dieser Anspruch auf Ausstellung einer Ersatzurkunde dann entfällt, wenn die Ausstellung einer Einzelurkunde oder die Aushändigung einer Sammelurkunde unzulässig ist (Schopper aaO, § 10 Rz 18). Letzteres ist gemäß § 10 Abs 2 S 2 u 3 der Fall.

Gemäß § 67 Abs 1 AktG kann die Gesellschaft die Aktien, die trotz Aufforderung nicht zur Berichtigung oder zum Umtausch bei ihr eingereicht sind, mit Genehmigung des Gerichts für kraftlos erklären, wenn der Inhalt von Aktienurkunden durch eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse unrichtig geworden ist. Das Gericht hat die Genehmigung zu erteilen, wenn die Kraftloserklärung den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Zweck der Regelung ist, aus eingetretenen Veränderungen der rechtlichen Verhältnisse im Grundverhältnis die wertpapierrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Dies soll in erster Linie durch Berichtigung bzw Umtausch nach freiwilliger Einreichung der Aktienurkunden bei der AG erfolgen und nur sekundär, wenn Aktionäre trotz Aufforderung die Aktienurkunden nicht einreichen, durch Kraftloserklärung seitens der AG (Schopper aaO, § 67 Rz 8).

Die zur Kraftloserklärung nach § 67 als Wirksamkeitsvoraussetzung notwendige Genehmigung durch das Firmenbuchgericht ist – wie sich aus Abs 2 eindeutig ergibt – vor der Aufforderung zur Einreichung der Aktien nach § 67 Abs 2 einzuholen (Schopper aaO, § 67 Rz 12).

Auch die Übergangsbestimmung des § 262 Abs 29 AktG hält fest, dass solche Aktien gemäß § 67 für kraftlos erklärt werden können, die als ausgegebene Inhaberaktien aufgrund des GesRÄG 2011 oder wegen dieses Gesetzes beschlossener Änderungen der Satzung unrichtig geworden sind.

Im konkreten Fall werden die ausgegebenen Einzelurkunden zwar nicht aufgrund einer Satzungsänderung unrichtig, sehr wohl aber aufgrund der Neufassung des § 10 Abs 2 S 2 AktG durch das GesRÄG 2011. Da nämlich ab dem 1. 1. 2014 Inhaberaktien, die nicht in einer Sammelurkunde verbrieft sind, als Namensaktien gelten und dies nur durch Umsetzung des Gebots der Verbriefung vorhandener Inhaberaktien in Sammelurkunden verhindert werden kann, besteht naturgemäß ein Anspruch der Gesellschaft darauf, diesen Zustand herbeizuführen. Zu diesem Zweck werden die betreffenden Aktionäre, deren Rechte in den angeführten Einzelurkunden verbrieft sind, zur freiwilligen Einreichung der Aktienurkunden aufzufordern sein und können im Anschluss daran diejenigen Aktienurkunden, die nicht eingereicht wurden, aufgrund der mit diesem Beschluss erteilten Genehmigung seitens der Gesellschaft für kraftlos erklärt werden.

17. September 2012

„Kommunalisierung“ einer GmbH (§ 95 GmbHG)


Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die X** X** GmbH mit dem Sitz in X** eingetragen. Deren Alleingesellschafterin mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 70.000 ist die Gemeinde X**.

Die Gesellschaft wurde am 14.04.2004 im Firmenbuch eingetragen, die Gemeinde X** ist Gründungsgesellschafterin und seit dem Entstehen der Gesellschaft Alleingesellschafterin.

Ich wurde in einer Anfrage mit der beabsichtigten „Kommunalisierung“ dieser GmbH befasst; die X** X** GmbH soll gem § 95 GmbHG ohne Liquidation aufgelöst werden.

In der Anfrage werden folgende zwei Szenarien dargestellt:

1)
Hintergrund bzw Sinn und Zweck der Regelung in § 95 GmbHG sei, dass die Interessen von Gläubigern der Gesellschaft nicht beeinträchtigt werden können, also der Haftungsfonds erhalten bleibe bzw. durch Eintritt der Gemeinde in der Regel sogar vergrößert werde. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung sei nur maßgebend, dass die Gemeinde Alleingesellschafterin der GmbH ist, egal ob durch Erwerb von einem anderen Gesellschafter oder von Beginn an. Die Gemeinde als Alleingesellschafterin müsse daher nur einen Auflösungsbeschluss fassen und zugleich gegenüber jedermann und insbesondere gegenüber der GmbH erklären, dass die Gemeinde in sämtliche Verpflichtungen der Gesellschaft eintritt und auf die Durchführung der Liquidation verzichtet.
2)
Eine andere Meinung argumentiere, dass man nicht mit der „share-deal-Variante“ des § 95 GmbHG vorgehen könne, weil die Gemeinde die Gesellschaftsanteile nicht von einem anderen Gesellschafter erworben habe, sondern von Beginn an Alleingesellschafterin war. Man müsse daher die zweite Variante des § 95 GmbHG wählen, nämlich einen Übernahmevertrag aufsetzen, mit dem die Stadt das gesamte Vermögen und die gesamten Schulden der GmbH übernimmt, wobei auch eine „Umgründungsbilanz“ erforderlich sein könnte.

Meine Stellungnahme dazu:

Gem § 95 Abs 1 GmbHG unterbleibt die Liquidation, wenn (u.a.) eine Gemeinde alle Geschäftsanteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zwecks Auflösung der Gesellschaft erworben hat oder das Vermögen einer aufgelösten Gesellschaft als Ganzes einschließlich der Schulden durch Vertrag übernimmt und erklärt, in sämtliche Verpflichtungen der Gesellschaft einzutreten, auf die Durchführung der Liquidation zu verzichten und im Fall der Übernahme durch Vertrag auch die Befriedigung der Gesellschafter zu bewirken.

§ 95 Abs 1 regelt also zwei Tatbestände:

1)
den Erwerb aller Geschäftsanteile durch die Gebietskörperschaft „zwecks Auflösung der Gesellschaft“, also einen Fall des Anteilserwerbs (share-deal);
2)
den Erwerb des Vermögens der aufgelösten Gesellschaft als Ganzes (einschließlich der Schulden) durch die Gebietskörperschaft; also einen Fall des Erwerbs der Vermögensgegenstände (asset-deal).

Nach der Literatur ist es in beiden Varianten – entgegen dem Wortlaut – egal, ob der jeweilige Erwerb vor oder nach der Auflösung der GmbH erfolgt (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 95 Rz 7 u 9; Koppensteiner/Rüffler³ GmbHG § 95 Rz 2 u 4).

Der erste Fall setzt den Erwerb aller Geschäftsanteile einer GmbH durch eine Gebietskörperschaft voraus, und zwar zwecks Auflösung der Gesellschaft und dem Willen, anschließend die Gesellschaft zu beenden. Laut Koppensteiner/Rüffler muss das Motiv für den Erwerb der Anteile keineswegs in der Auflösung der Gesellschaft bestehen, weil es keinen Grund gebe, bei ursprünglich anderem Kaufmotiv auf der Durchführung des Liquidationsverfahrens zu insistieren (Koppensteiner/Rüffler³ GmbHG § 95 Rz 2).

Nur für den zweiten Fall ist ein Übernahmevertrag zwischen der Gebietskörperschaft und der Gesellschaft erforderlich. Beim Abschluss dieses Vertrages wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten, wobei gem § 95 Abs 2 ausdrücklich ein genehmigender Beschluss der Gesellschafter vorgesehen ist. Außerdem besteht eine Pflicht zur Abfindung der Gesellschafter, wobei die Höhe der Abfindung im Übernahmevertrag zu regeln ist (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 95 Rz 13; Koppensteiner/Rüffler³ GmbHG § 95 Rz 5).

In beiden Fällen kann die Liquidation nur dann unterbleiben, wenn die die Geschäftsanteile haltende Gebietskörperschaft mit der Erklärung der Auflösung die weitere Erklärung verbindet, in sämtliche Verpflichtungen der Gesellschaft einzutreten und auf die Durchführung der Liquidation zu verzichten. Adressat dieser Erklärung ist die Gesellschaft (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 95 Rz 15; Koppensteiner/Rüffler³ GmbHG § 95 Rz 3 u 5).

Der Erwerb des Vermögens geschieht in beiden Varianten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, wobei dafür die Eintragung der Löschung der Gesellschaft gem Abs 3 im Firmenbuch entscheidend ist. Die Eintragung hat konstitutive Wirkung (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 95 Rz 16; Koppensteiner/Rüffler³ GmbHG § 95 Rz 7; so auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 235 Rz 2; Kalss, Verschmelzung/Umwandlung/Spaltung § 235 AktG Rz 7).

Im Aktienrecht sieht § 235 AktG die Vermögensübertragung auf eine Gebietskörperschaft vor; gem dessen Abs 1 kann eine Aktiengesellschaft ihr Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unter Ausschluss der Abwicklung auf den Bund, ein Bundesland oder eine Gemeinde übertragen. Auch hier ist gem § 235 Abs 2 AktG vom Vorstand der übertragenden AG mit der beteiligten Gebietskörperschaft ein Übertragungsvertrag abzuschließen, der der Genehmigung durch die Hauptversammlung der AG bedarf (Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 235 Rz 10; Kalss, Verschmelzung/Umwandlung/ Spaltung § 235 AktG Rz 5).
In § 235 Abs 3 u 4 AktG wird auf die sinngemäße Anwendung verschmelzungsrechtlicher Regelungen verwiesen, ua auf die Notwendigkeit der Aufstellung einer Schlussbilanz gem § 220 Abs 3 AktG. Außerdem sind danach die Erleichterungen gem § 232 AktG bei 100%igem Anteilseigentum der übernehmenden Gebietskörperschaft anzuwenden (Kalss, Verschmelzung/Umwandlung/ Spaltung § 235 AktG Rz 5).

Im Aktienrecht ist also lediglich die asset-deal-Variante vorgesehen, diese aber jedenfalls auch für den Fall der Vermögensübertragung auf eine Gebietskörperschaft als Alleingesellschafterin der übertragenden AG.

Der historische Gesetzgeber ging bei Fassung der Bestimmung des § 95 GmbHG davon aus, dass in den Fällen eines besonders qualifizierten Rechtsnachfolgers „eine Benachteiligung der Gläubiger nicht zu befürchten sein wird“ (ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 93; Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 95 Rz 1; Koppensteiner/Rüffler³ GmbHG § 95 Rz 1).

Vor diesem Hintergrund macht es aus Gläubigersicht keinen Unterschied, ob die Gesamtrechtsnachfolge in der einen oder anderen Variante des § 95 Abs 1 GmbHG herbeigeführt wird. Ergebnis ist in beiden Fällen der Übergang des Gesellschaftsvermögens auf die Gebietskörperschaft und der Eintritt in sämtliche Verpflichtungen der Gesellschaft auf Grundlage der entsprechenden Erklärung der Gebietskörperschaft.

In concreto spricht also „nur“ der Gesetzeswortlaut gegen eine Anwendbarkeit der ersten Variante des § 95 Abs 1 GmbHG, weil die Gründungsgesellschafterin zweifellos nicht die Geschäftsanteile zwecks Auflösung der Gesellschaft erworben hat. Selbst wenn man der Argumentation von Koppensteiner/Rüffler folgt, nach der ein ursprünglich anderes Kaufmotiv nicht hinderlich sein soll, fehlt es im vorliegenden Fall an einem klassischen share-deal, zumal der Erwerb der Geschäftsanteile im Gründungsvorgang nicht als rechtsgeschäftlicher Erwerb klassifiziert werden kann.

Ich würde daher bei der eingangs geschilderten Konstellation auf den Abschluss eines Übernahmsvertrages bestehen bzw eine Antragstellung auf Basis der ersten Variante schon deshalb abweisen, um diesbezüglich in dieser Frage eine Rechtsmittelentscheidung zu erwirken, da keine einschlägige Judikatur zu diesem Problemkreis existiert.

27. Juli 2012

Zustimmungsvorbehalt zu den Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (§ 9 Abs 1 EU-VerschG)

Folgende Frage wurde im Vorfeld einer geplanten grenzüberschreitenden Verschmelzung an mich herangetragen:

Ergibt sich aus § 9 Abs 1 EU-VerschG das Erfordernis von Hauptversammlungen oder umfasst die Möglichkeit, bei beiden beteiligten Gesellschaften auf die Abhaltung einer Hauptversammlung verzichten zu können, auch die Möglichkeit des Verzichtes, die Hauptversammlung mit den Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu befassen.

Im konkreten Fall steht eine Importverschmelzung zur Debatte, wobei die 100%-ige italienische Tochtergesellschaft (S.p.a.) auf deren Mutter-AG in Österreich verschmolzen werden soll.

Im Vorfeld haben beide Alleinaktionäre, also die Mutter-AG und deren Alleinaktionärin, bereits erklärt, auf die Abhaltung einer Hauptversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, zu verzichten. Die Verzichtsmöglichkeit bei der österreichischen übernehmenden Gesellschaft ergibt sich aus § 231 Abs 1 Z 1 AktG, nachdem sie Alleinaktionärin der übertragenden (italienischen) Tochtergesellschaft ist. Die Zulässigkeit des Verzichts bei der übertragenden Gesellschaft nach italienischem Recht wurde geprüft und ist ebenfalls gegeben.

Ich denke, dass die Antwort auf die angesprochene Frage eindeutig ist:

Es ist ein Recht der Hauptversammlung, sich die Bestätigung der Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer gem § 9 Abs 1 EU-VerschG vorzubehalten. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich geregelten Vorbehalt zum Verschmelzungsbeschluss, der rechtstechnisch als aufschiebende Bedingung der späteren gesonderten Beschlussfassung über die Mitbestimmungsmodalitäten zu verstehen ist. Nach dem Wortlaut und aus Rechtssicherheitsüberlegungen muss der Vorbehalt zugleich - also in derselben Gesellschafterversammlung - wie die Genehmigung des Verschmelzungsplans beschlossen werden (Wenger in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen § 9 Rz 10a).

Das kann nur so verstanden werden, dass dieser Bestätigungsbeschluss über die Modalitäten, wenn der Vorbehalt genützt wird, Bestandteil des Verschmelzungsbeschlusses ist (Wenger aaO Rz 10c).

Daraus folgt aber zwingend, dass überhaupt eine Gesellschafterversammlung stattfindet, die über diesen Vorbehalt beschließt. Wenn die konkreten Gesellschafter auf die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zur Genehmigung des Verschmelzungsplans verzichten, begeben sie sich damit auch der Möglichkeit, über einen solchen Vorbehalt Beschluss zu fassen. Mit dem Verzicht auf die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung verzichten sie daher auch auf die Fassung eines Vorbehaltsbeschlusses. Das ist natürlich ohne weiteres zulässig, weil § 9 Abs 1 EU-VerschG ausdrücklich eine "Kann-Bestimmung" ist und kein Gesellschafter zu seinem Glück gezwungen werden muss, davon auch Gebrauch zu machen.

Die Richtigkeit dieses Ansatzes zeigt sich auch dann, wenn man sich das Alternativszenario überlegt:

Die Gesellschafter verzichten auf eine Gesellschafterversammlung zur Genehmigung des Verschmelzungsplans und würden in einer nur wegen § 9 Abs 1 EU-VerschG abgehaltenen Versammlung lediglich den Beschluss fassen, dass sie von der Möglichkeit, die Verschmelzung von der Bestätigung über die Modalitäten abhängig machen zu können, keinen Gebrauch machen. Es wäre sinnentleerter Formalismus, das zu verlangen.

Zu diesem Fragenkreis verweise ich auch noch auf meinem Beitrag vom 9. Februar 2011.

19. Juli 2012

Notgeschäftsführer gibt’s nicht für jeden ...


Im Firmenbuch ist die S** Leasing GmbH eingetragen. Deren Alleingesellschafter ist Alois V** mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000. Einziger selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer ist Harald S**.

Mit dem am 8.6.2012 beim Firmenbuchgericht eingelangten Antrag begehrt der Geschäftsführer Harald S** die Bestellung eines Notgeschäftsführers gem § 15a GmbHG für die Gesellschaft.

Dazu bringt er vor, dass er mit dem Alleingesellschafter eine Treuhandvereinbarung abgeschlossen habe, gemäß derer Alois V** als Treuhänder für ihn den Geschäftsanteil an der (damals) neu zu gründenden Gesellschaft übernommen habe. Alois V** habe als Alleingesellschafter mit Errichtungserklärung vom ** die genannte GmbH gegründet.

Er habe nun gegenüber Alois V** die Treuhandvereinbarung aufgekündigt; Alois V** habe die Unterfertigung eines Abtretungsvertrages und eines Gesellschafterbeschlusses verweigert, worauf er seine Ansprüche klagsweise durchgesetzt habe. Mit Vesäumungsurteil vom 11.5.2012 sei Alois V** verpflichtet worden, den Abtretungsvertrag und den Gesellschafterbeschluss zu unterfertigen. Darauf habe Alois V** noch nicht reagiert, das Versäumungsurteil sei auch noch nicht rechtskräftig.

Er könne derzeit als Geschäftsführer aufgrund seiner zunehmend umfangreichen unternehmerischen Tätigkeiten die ihn treffenden Geschäftsführerpflichten nicht weiter ordnungsgemäß erfüllen, wodurch er sich einem nicht kalkulierbaren Haftungsrisiko gegenüber der Gesellschaft aussetze. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass die Gesellschaft selbst dadurch Schaden nehme. Mangels Gesellschafterstellung könne er seine Abbestellung und die Neubestellung eines Geschäftsführers nicht erwirken. Das Desinteresse des Alois V**, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln, sei durch das Versäumungsurteil klar belegt.

Er habe sich mit Frau L** W** über die Geschäftsführung der GmbH geeinigt, weshalb diese zur Notgeschäftsführerin bestellt werden möge.

Schon die Sachverhaltsschilderung zeigt die Abenteuerlichkeit des Ansinnens. Der Antrag war zurückzuweisen.

Der Antragsteller will offenkundig die Fassung eines Gesellschafterbeschlusses über die Abberufung seiner Person als Geschäftsführer und die Neubestellung eines/einer Dritten zum Geschäftsführer klagsweise durchsetzen und hat diesbezüglich schon ein Versäumungsurteil gegen den Alleingesellschafter erwirkt, der für ihn als Treuhänder agiert.

Ganz offensichtlich geht der Antragsteller davon aus, dass er nur auf diese Weise seiner Geschäftsführerfunktion entbunden werden kann. Er kann (vielleicht zu seiner Beruhigung) auf § 16a Abs 2 GmbHG verwiesen werden (auch wenn das für die Frage der Bestellung eines Notgeschäftsführers keine Relevanz hat).

Grundvoraussetzung für die Bestellung eines Notgeschäftsführers gem § 15a GmbHG ist das Vorliegen eines Vertretungsmangels; dieser liegt dann vor, wenn "die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen". Im konkreten Fall ist der Antragsteller nach wie vor selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und als solcher auch im Firmenbuch eingetragen. Er wünscht zwar offenkundig seine Abberufung durch die Generalversammlung (bzw. durch Beschluss des Alleingesellschafters), welche allerdings noch nicht erfolgt ist.

Den "Vertretungsnotstand" meint er darin zu erkennen, dass er aufgrund seiner zunehmend umfangreichen unternehmerischen Tätigkeiten die ihn treffenden Pflichten nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen könne.

Zwar reicht grundsätzlich auch das "faktische Fehlen" eines Geschäftsführers für einen Vertretungsmangel iSd § 15a GmbHG aus, was jedoch erfordern würde, dass der Geschäftsführer aus faktischen oder rechtlichen Gründen an der Vertretung der Gesellschaft gehindert ist oder aber die Amtstätigkeit verweigert (Koppensteiner/Rüffler GmbHG § 15a Rz 3; GesRZ 1985, 100).

Von einer Verhinderung aufgrund faktischer Umstände kann hier keine Rede sein, schon allein deshalb. weil der Geschäftsführer ohnehin faktisch tätig ist, was die Klagsführung und die konkrete Antragstellung belegen.

Rechtliche Gründe und daraus resultierende Handlungsverbote (zB aufgrund von Interessenkollisionen) für den Antragsteller werden nicht einmal behauptet.

Schließlich ist die GmbH auch nicht durch eine Amtsverweigerung des Geschäftsführers lahmgelegt, auch wenn der Antragsteller offensichtlich nicht mehr Geschäftsführer sein will. Eine solche Weigerung würde nach hA einen Vertretungsmangel nur dann verwirklichen, wenn sie sich auf die gesamte Vertretung der GmbH beziehen würde. Das ist hier nicht der Fall.

Selbst dann wäre aber für den Antragsteller nichts gewonnen, da ihm in jedem Fall die Antragslegitimation fehlen würde. Er kann sich nämlich nicht weigern, jegliche Vertretungstätigkeit für die GmbH auszuüben und gleichzeitig Anträge auf Beseitigung dieses von ihm selbst herbeigeführten Vertretungsnotstandes stellen. Sollte er seinen Rücktritt als Geschäftsführer erklären, könnte er das Erlöschen seiner Vertretungsbefugnis gem § 17 Abs 2 GmbHG selbst zur Eintragung in das Firmenbuch anmelden, an der Antragslegitimation für die Bestellung eines Notgeschäftsführers würde es ihm dann als ehemaligem Organmitglied ebenfalls mangeln.

Neben den fehlenden materiellen Voraussetzungen für die Notgeschäftsführerbestellung liegt also im Ergebnis auch kein Antrag eines legitimierten Beteiligten vor, weshalb dieser zurückzuweisen war.

18. Juli 2012

Amtswegige Löschung der inländischen Zweigniederlassung einer (deutschen) UG (haftungsbeschränkt) nach deren Löschung im deutschen Handelsregister

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist unter FN ** die inländische Zweigniederlassung der MC D** UG (haftungsbeschränkt) mit dem Standort in S** eingetragen. Die ausländische (Haupt)Gesellschaft ist zu HRB ** im Handelsregister des Amtsgerichts München mit dem Sitz in G** registriert (gewesen).

Eine Sachbearbeiterin der Stadt G** hat dem Firmenbuchgericht mitgeteilt, dass beim Gewerbeamt der Stadt G** die MC D** UG (haftungsbeschränkt) als unselbständige Zweigstelle angemeldet worden sei. Der Geschäftsführer habe dazu einen Handelsregisterauszug des Landesgerichtes Innsbruck vorgelegt, wonach die Firma in Österreich eingetragen sei. Eine Prüfung der Unterlagen habe ergeben, dass in Innsbruck nur eine Zweigniederlassung registriert sei, währenddem die Gesellschaft in München zum 9.12.2011 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei.
Es wurde um Prüfung der Frage ersucht, ob die Gewerbeanmeldung in G** zulässig oder ob die Firma abzumelden sei.

Aus einem aktuellen Registerauszug des Amtsgerichts München zu HRB ** ergibt sich, dass die MC D** UG (haftungsbeschränkt) wegen Vermögenslosigkeit am 9.12.2011 gemäß § 394 FamFG von Amts wegen gelöscht worden ist.

Auf Basis dieses Vorbringens und dieser Unterlagen wurde der Geschäftsführer mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes davon verständigt, dass auf Grund der Löschung der Gesellschaft im deutschen Handelsregister die Löschung der Gesellschaft und ihrer Zweigniederlassung gemäß § 10 Abs 2 FBG beabsichtigt sei und im Falle einer Nichtäußerung binnen 14 Tagen angenommen werde, dass der amtswegigen Löschung keine Einwendungen entgegenstehen.

Der Geschäftsführer der MC D** UG (haftungsbeschränkt) erhob daraufhin „Einspruch“ gegen die Löschung der Gesellschaft und begründete dies damit, dass die Niederlassung Österreich nach der erfolgten Löschung der Mutter in G** als rechtlich selbständige Firma weitergeführt werde, was nach der Richtlinie 2012/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.6.2012 zulässig sei, da es sich bei Zweigniederlassungen um rechtlich selbständige eingetragene Unternehmen handle.

Diese Argumentation geht ins Leere, weshalb die amtswegige Löschung der ausländischen Gesellschaft samt ihrer Zweigniederlassung verfügt wurde, und zwar aufgrund folgender rechtlicher Überlegungen:

Die Rechts- und Handlungsfähigkeit der in einem Mitgliedstaat errichteten Gesellschaft beurteilt sich nach dem Gründungsrecht, auch wenn sie im Gründungsstaat nur ihren statutarischen Sitz hat und dort keine Geschäftstätigkeit entfaltet (SZ 72/121); ihr Gesellschaftsstatut ist das Recht des Gründungsstaates (SZ 2004/65). Das Gesellschaftsstatut (Personalstatut der Gesellschaft) ist für die Partei- und Prozessfähigkeit, für die Rechte und Pflichten der Organe und deren Vertretungsmacht (SZ 68/181) und auch für das Ende der Gesellschaft (ihrer Rechtsfähigkeit) maßgeblich; es entscheidet über die mit der Auflösung, Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft zusammenhängenden Fragen. Dazu gehören die Gründe, die zur Auflösung führen, sowie die damit zusammenhängenden Wirkungen (SZ 60/192; 1 Ob 537/89; Kalss/Adensamer in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 4. Abschnitt, Das österreichische Gesellschaftsrecht, 666 mwN). Da die Gesellschaft deutschem Recht unterliegt, bestimmt sich nach diesem, ob die Gesellschaft erloschen ist und welche im Inland anzuerkennenden Rechtsfolgen dies hat.

Die Eintragung der amtswegigen Löschung im deutschen Register hat bewirkt, dass die Existenz der Gesellschaft als Rechtsträger (juristische Person) aufgehört und die Vertretungsbefugnisse der Organe geendet haben. Die Tatsache der Löschung wird vom Geschäftsführer in seinem „Einspruch“ auch ausdrücklich zugestanden.

Nach § 12 UGB und den kapitalgesellschaftsrechtlichen Spezialbestimmungen § 107 GmbHG und § 254 AktG sind ausländische Rechtsträger bzw GmbH, zu denen die UG (haftungsbeschränkt) deutschen Rechts zählt, mit Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland verpflichtet, bestehende inländische Zweigniederlassungen zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Diese Vorschriften sind auch anzuwenden, wenn die (Schein-)Auslandsgesellschaft ausschließlich im Inland domiziliert (SZ 72/121; Kalss/Adensamer aaO § 671 f). Die Eintragung im Firmenbuch ist auch in letzterem Fall nur von deklarativer Bedeutung, weil die ausländische Gesellschaft schon mit vollzogener Gründung nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats rechts- und parteifähig ist (EuGH 5. 11. 2002, Rs C-208/00 [Überseering]). Die Zweigniederlassung verfügt über keine Rechtsfähigkeit, Träger der Rechte und Pflichten ist die ausländische Gesellschaft (SZ 68/181; SZ 47/139; Schenk in Straube, HGB § 13 Rz 4 mwN; Kalss/Adensamer aaO 672 mwN).

Ist oder wird eine Eintragung in das Firmenbuch wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig, so kann sie das Gericht von Amts wegen löschen (§ 10 Abs 2 FBG). Unzulässig ist eine Eintragung insbesondere dann, wenn sie sachlich unrichtig ist oder wenn gesetzliche Erfordernisse für die Eintragung (nunmehr) fehlen, deren Mangel die Beseitigung im öffentlichen Interesse oder im Interesse der Beteiligten geboten erscheinen lässt (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 10 Rz 20 mwN). Die Löschung nach § 10 Abs 2 FBG ist auch bei nachträglicher Unrichtigkeit möglich (Kodek aaO FBG § 10 Rz 22).

Es ist auch herrschende Auffassung in der Lehre, dass der gemäß § 12 Abs 1 UGB (§ 13 Abs 1 HGB) eingetragene ausländische Rechtsträger mit einer Zweigniederlassung im Inland bzw die gemäß § 107 Abs 1 GmbHG oder § 254 Abs 1 AktG eingetragene ausländische Gesellschaft im Firmenbuch gemäß § 10 Abs 2 FBG gelöscht werden kann, wenn diese in ihrem Heimatstaat nicht mehr bestehen (Kodek aaO FBG § 10 Rz 22; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG §§ 107, 112-114, Rz 26; vgl Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG § 254 Rz 5). Ist demnach die rechtliche Existenz (Rechtspersönlichkeit) des eingetragenen Rechtsträgers erloschen, so gibt es eben keinen Rechtsträger mit Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland mehr (insbesondere gerade dann, wenn die ausländische Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union wirksam gegründet worden ist und ausschließlich im Inland domiziliert), womit eine wesentliche Voraussetzung der Eintragung weggefallen ist. Die Löschung ist im Interesse des Rechtsverkehrs geboten, der bei einem Aufrechterhalten der Eintragung über das Bestehen des eingetragenen Rechtsträgers getäuscht werden könnte. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 10 Abs 2 FBG sind gegeben.

Die Löschung des in seinem Heimatstaat nicht mehr bestehenden Rechtsträgers gemäß § 10 Abs 2 FBG ist bloß deklarativ, setzt sie doch voraus, dass der Rechtsträger seine Rechtspersönlichkeit verloren hat; sie führt den Verlust der Rechtspersönlichkeit und der Funktion der Organe nicht erst herbei. Im Hinblick darauf, dass die Löschung den Nichtbestand des Rechtsträgers nicht erst herbeiführt, greift sie auch nicht in die Rechtsstellung von Gesellschaftsgläubigern ein. Die Zweigniederlassung selbst hat keine Rechtspersönlichkeit. Aus Gründen des Verkehrsschutzes ist demnach eine Aufrechterhaltung der Eintragung, insbesondere um einen Funktionsverlust der vertretungsbefugten Organe zu vermeiden, nicht geboten. Im Gegenteil: Die Eintragung könnte den Rechtsverkehr über die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft in die Irre führen.

Schließlich setzt die Löschung der in ihrem Heimatstaat rechtlich nicht mehr bestehenden ausländischen Gesellschaft auch nicht das Vorliegen der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 160 Abs 3 BAO voraus. Die Löschungssperre nach dieser Gesetzesstelle bezweckt vor allem, dass bis zur Beendigung des Abgabeverfahrens taugliche vertretungsberechtigte Organe der in Auflösung begriffenen Körperschaft zur Verfügung stehen, weil ansonsten die Erfüllung der abgabenrechtlichen Pflichten der bereits gelöschten Körperschaft mitunter nicht durchgesetzt werden kann (Stoll, BAO 1709). Dieser Zweck ist aber nicht erreichbar, weil die Vertretungsbefugnis der Organe schon mit der rechtswirksamen Beendigung der Gesellschaft im Heimatstaat erlosch. Eine Einbeziehung des Finanzamtes und der Interessensvertretung wie im Löschungsverfahren gemäß § 40 FBG ist daher in dieser Konstellation nicht erforderlich (dazu ausführlich OGH 6 Ob 146/06 y; zuletzt auch OGH 6 Ob 224/11 a).

Zum Einwand des Geschäftsführers und seiner europarechtlichen Argumentation:

Bei der RL 2012/17/EU handelt es sich um eine Richtlinie. Diese ist gemäß Art. 288 AEUV für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Eine Richtlinie ist also nicht unmittelbar anwendbar, sondern muss durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften innerhalb eines bestimmten Zeitraums in den jeweiligen Mitgliedsstaaten umgesetzt werden. Bei der RL 2012/17/EU endet die Umsetzungsfrist am 7.Juli 2014. Erst ab diesem Zeitpunkt könnte die Richtlinie – bei Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen – unmittelbar angewendet werden.

Die allfällige Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist aber ohnehin irrelevant, weil die in der Äußerung formulierte Behauptung, die RL 2012/17/EU regle, dass eine Zweigniederlassung trotz Löschung der Gesellschaft aus dem Register weiter bestehen könne, weil es sich um rechtlich selbständige eingetragene Unternehmen handle, die Rechtslage verkennt.

Die Angriffsrichtung der RL 2012/17/EU ist genau entgegengesetzt. In den Erwägungsgründen wird zwar in Abs 2 ausgeführt, dass die Register rechtlich nicht zum Austausch von Daten über ausländische Zweigniederlassungen verpflichtet sind und dies zu Rechtsunsicherheit für Dritte führt, da „Zweigniederlassungen trotz Löschung der Gesellschaft aus dem Register weiterbestehen können“.

Genau diese Unsicherheit will die Richtlinie 2012/17/EU aber beseitigen!

Die Erwägungsgründe halten nämlich in Abs 15 ausdrücklich fest, dass es ermöglicht werden sollte, eine klare Verbindung zwischen dem Register einer Gesellschaft und den Registern ihrer Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten herzustellen, und zwar durch den Austausch von Informationen über die Eröffnung und Beendigung von Verfahren zur Abwicklung oder Insolvenz der Gesellschaft sowie über die Löschung der Gesellschaft aus dem Register, sofern dies in dem Mitgliedstaat des Registers der Gesellschaft Rechtswirkungen auslöst. Auch wenn es den Mitgliedstaaten freigestellt bleiben sollte, welche Verfahren sie in Bezug auf die in ihrem Gebiet eingetragenen Zweigniederlassungen anwenden, sollten sie doch zumindest sicherstellen, dass die Zweigniederlassungen einer aufgelösten Gesellschaft ohne unangemessene Verzögerung und gegebenenfalls nach dem Liquidationsverfahren der betreffenden Zweigniederlassung aus dem Register gelöscht werden.

Die amtswegige Löschung der UG (haftungsbeschränkt) im Register des Amtsgerichts München führte zur Vollbeendigung der Gesellschaft. Intention der Richtlinie ist es nun geradezu, dass diese Löschung zu einer unmittelbaren Information des Registergerichtes der Zweigniederlassung führt, um auch im Staat der Zweigniederlassung die Löschung dieser Gesellschaft zwecks Herstellung der Rechtssicherheit für Dritte herbeizuführen. Damit soll ja gerade verhindert werden, dass das Register der Zweigniederlassung erst über Umwege – hier: durch Mitteilung der Gewerbebehörde der Stadt G** – von einer erfolgten Löschung der Hauptgesellschaft erfährt.

17. Juli 2012

Der Unterschied zwischen verschmelzender und errichtender Umwandlung (§§ 2 - 4 und 5 UmwG)


Im Firmenbuch ist die A** & E* HandelsgmbH mit deren Alleingesellschafter Manfred G** eingetragen.

In der Generalversammlung vom 21.6.2012 fasste der Alleingesellschafter folgende Beschlüsse:

1.
Die Schlussbilanz zum 30.9.2011 wird genehmigt.
2.
Gemäß § 5 Abs 1 UmwG wird das nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** auf Grundlage des hiermit geschlossenen Umwandlungsvertrages, der insbesondere auch die in § 5 Abs 3 UmwG angeführten Angaben enthält, errichtet.
3.
Die A** & E** HandelsgmbH wird mit Wirkung zum Ablauf des 30.9.2011 gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf das durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** errichtend umgewandelt.
4.
Die Umwandlung wird auf Grundlage der bereits genehmigten Schlussbilanz zum 30.9.2011 sowie des Umwandlungsvertrages vom heutigen Tag durchgeführt.
5.
Der Umwandlungsvertrag vom heutigen Tag wird genehmigt.

Es folgten Verzichtserklärungen gemäß §§ 220a, 220b AktG sowie gemäß § 3 Abs 1 Z 7 UmwG.

Im Umwandlungsvertrag vom 21.6.2012 finden sich u.a. folgende Regelungen:

1.2.
Zur errichtenden Umwandlung der übertragenden Gesellschaft gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes auf das durch die Umwandlung entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** (im folgenden Nachfolgerechtsträger genannt) errichten die Vertragsteile folgenden Umwandlungsvertrag.

3.1.
Die übertragende Gesellschaft wird durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den durch den Umwandlungsvorgang entstehenden Nachfolgerechtsträger gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes zum Stichtag 30.9.2011 umgewandelt.

Unter Vorlage dieser Unterlagen meldete der Geschäftsführer (gleichzeitig Alleingesellschafter) die Eintragung der Umwandlung auf ihn als Nachfolgerrechtsträger zum Firmenbuch an.

Er wurde in einer Zwischenerledigung auf folgende begriffliche Unschärfen bei der Abfassung des Umwandlungsvertrages und der Fassung der Generalversammlungsbeschlüsse aufmerksam gemacht:

Das UmwG regelt zwei Varianten der übertragenden Umwandlung, nämlich die verschmelzende Umwandlung (§§ 2 - 4), bei der die übertragende Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen auf den Hauptgesellschafter überträgt, und die errichtende Umwandlung (§ 5), bei der das Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf eine durch den Umwandlungsakt geschaffene Personengesellschaft übergeht.

Diese beiden Umwandlungsformen unterscheiden sich also insbesondere dadurch, dass Vermögen der übertragenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge entweder auf einen durch die Umwandlung neu gegründeten Rechtsträger - der nur eine Personengesellschaft sein kann - übertragen wird (§ 5 UmwG) oder auf einen schon bestehenden Rechtsträger - der seit GesRÄG 2007 keine Kapitalgesellschaft mehr sein darf -, nämlich den Haupt- bzw. im konkreten Fall den Alleingesellschafter (§§ 2- 4 UmwG).

Demnach ist die Regelung in Punkt 3.1. des Umwandlungsvertrages unrichtig, wonach die übertragende Gesellschaft durch Übertragung des Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den durch den Umwandlungsvorgang entstehenden Nachfolgerechtsträger umgewandelt wird. Diese Vereinbarung geht offenbar von einer Umwandlung gemäß § 5 UmwG aus, was aber unzulässig ist. Der Nachfolgerechtsträger besteht bereits in Gestalt des Alleingesellschafters, sodass er nicht durch die Umwandlung entstehen kann. Richtigerweise wäre also die Umwandlung durch Übertragung auf den Alleingesellschafter zu regeln gewesen (§ 2 UmwG).

In der Generalversammlung vom 21.6.2012 wird unter Punkt 2. sogar explizit auf § 5 UmwG Bezug genommen und gemäß § 5 Abs 1 UmwG "das nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** errichtet.

Die Generalversammlung beschließt weiters unter Punkt 3. die errichtende Umwandlung auf das durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G**.

Da somit im konkreten Fall nur eine verschmelzende Umwandlung zulässig wäre und in Frage käme, tatsächlich aber im Umwandlungsvertrag eine errichtende Umwandlung auf eine natürliche Person vereinbart und in der Generalversammlung eine errichtende Umwandlung auf diese natürliche Person beschlossen wurde, muss die Eintragung des angemeldeten Vorgangs scheitern.

Der Antragsteller zog daraufhin seinen Antrag auf Eintragung der angemeldeten Tatsachen zurück.

16. Juli 2012

Zulässigkeit einer Firma „Seilbahn-Landschaft-Technik GmbH“ (OLG Innsbruck 3 R 90/12 b)


Im Firmenbuch ist seit 2004 die Seilbahnsysteme GmbH eingetragen.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 8.11.2011 änderte die GmbH ihre Firma auf Seilbahn-Landschaft-Technik GmbH und meldete diese Änderung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Das Erstgericht wies den Antrag mit der Begründung ab, der neuen Firma mangle es an der erforderlichen Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft gem § 18 UGB.

Das OLG Innsbruck gab dem diesbezüglichen Rekurs der Gesellschaft Folge und erachtete den Firmenwortlaut als zulässig (OLG Innsbruck 3 R 90/12b). Die wesentlichen Argumente der Rekursentscheidung lauten:

Ein Kernanliegen der Handelsrechtsreform war die Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften. …. Im Zentrum der Firmenliberalisierung stand die Neufassung des § 18 UGB. Demnach muss die Firma zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Gleichzeitig darf die Firma nach § 18 Abs 2 UGB keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Die Firma muss daher - unabhängig von der Rechtsform - nur noch Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft besitzen, darf aber nicht irreführend sein (OGH 6 Ob 188/07a, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 133/09s, 6 Ob 67/10m).

§ 18 UGB bezieht sich nur auf neu gebildete Firmen. Unter neu gebildeter Firma ist nicht nur die ursprüngliche (anfängliche), sondern auch die geänderte Firma zu verstehen. Fallen Teile der Firma (etwa Zusätze) fort, so geht die bisherige Firma grundsätzlich unter, weil alle Teile der Firma ein einheitliches Ganzes bilden. Jede Änderung der bisherigen Firma bedeutet gleichzeitig die Wahl einer neuen Firma, die dann auch den Anforderungen an die erstmalige Bildung einer Firma genügen muss. Dies gilt auch dann, wenn Bestandteile, die schon in der alten Firma enthalten waren, weiter verwendet werden (OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 188/07a).

Die Kennzeichnungseignung ist erste und selbstverständliche Funktion der Firma. Darunter wird die Eignung zur namentlichen Kennzeichnung eines Unternehmers (Namensfunktion) verstanden. Die Sachfirma kann den Gegenstand des Unternehmens enthalten; reine Gattungsbezeichnungen oder Branchenangaben sind aber mangels Individualisierungswirkung unzulässig. Die Unzulässigkeit derartiger Angaben als alleiniger Firmenbestandteil wird auch mit der Verletzung des Freihaltebedürfnisses des Rechtsverkehrs sowie der darin liegenden unzulässigen „Selbstberühmung“, der alleinige oder wichtigste Unternehmer einer bestimmten Gattung zu sein, begründet. Bilden nämlich den Gegenstand des Unternehmens Geschäfte, die von mehreren gleichartigen Unternehmen ausgeübt werden oder ausgeübt werden können, so ist erforderlich, dass das Unternehmen eine individuelle Bezeichnung führt, die sich von der Gattungsbezeichnung des Gewerbezweiges unterscheidet. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Sperrwirkung und Monopolisierung hinsichtlich der Gattungsbezeichnung. Demnach ist es zumindest erforderlich, Gattungsbezeichnungen individualisierende Zusätze beizufügen, um das jeweilige Unternehmen hinreichend zu kennzeichnen (6 Ob 133/09s; 6 Ob 242/08v; 6 Ob 188/07a).

Mit der Kennzeichnungseignung überschneidet sich zum Teil das Kriterium der Unterscheidungskraft. Auch darin liegt eine wesentliche Funktion der Firma im Geschäftsverkehr. Unterscheidungskraft bedeutet, dass die Firma geeignet ist, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken. Die nach § 18 Abs 1 UGB geforderte Unterscheidungskraft geht allerdings nicht so weit, dass auch die konkrete Identität eines Unternehmensträgers aus der Firma abgeleitet sein muss; die Individualisierungseignung muss vielmehr nur generell und abstrakt gegeben sein. An Unterscheidungskraft fehlt es reinen Sach- und Gattungsbezeichnungen, aber auch bloß geschäftlichen Bezeichnungen, so lange sie nicht Verkehrsgeltung erlangt haben, an die bei einem entsprechenden Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit allerdings hohe Anforderungen zu stellen sind. Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Der gleiche Maßstab ist grundsätzlich auch an eine Kombination derartig allgemein gehaltener Elemente anzulegen. Bei zusammen gesetzten Firmenwortlauten entscheidet der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung. Mehrdeutigkeit geht zu Lasten des die Firma Führenden (OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 188/07a).

Diese allgemeinen Grundsätze vorausgeschickt stehen eine mangelnde Kennzeichnungseignung oder fehlende Unterscheidungskraft der begehrten Firmeneintragung nicht entgegen. Unter Bezugnahme auf die deutsche Rechtslage hat der OGH schon in der Entscheidung 6 Ob 242/08v ausgeführt, es werde um so eher die Unterscheidungskraft zu bejahen sein, je mehr sich die gewählte Firma von einer rein beschreibenden Gattungsbezeichnung in Richtung eines fantasievoll-eigentümlichen, möglicherweise zusammengesetzten Begriffes bewegt. In der Entscheidung vom 16.3.2011 (6 Ob 67/10m) wurde dieser Gedanke fortgeschrieben, indem ausgeführt wurde, im Gegensatz zu einer einzelnen verwendeten Sach- und Gattungsbezeichnung ermögliche die Kombination dieser Begriffe die Unterscheidung von Firmen anderer Rechtsträger in der gleichen Branche.

Es ist somit zumindest in der hier zu beurteilenden Kombination von drei Gattungs- und Sachbegriffen kein Verstoß gegen § 18 UGB zu erblicken. Insbesondere erweist sich die Entscheidung des OGH (6 Ob 188/07a: ManagementKompetenz) ob der Unterschiedlichkeit der zu beurteilenden Bezeichnung hier als nicht geeignet, eine Unzulässigkeit der gewünschten Firma im Sinne des § 18 UGB anzunehmen.

Dies zeigen im Übrigen auch die Erhebungen des Rekursgerichtes, nach denen in Österreich keine Gesellschaft in der Kombination Seilbahn/Technik und Seilbahn/Landschaft und nur eine mit der Kombination Landschaft/Technik in das Firmenbuch eingetragen ist.

Meine Anmerkung zu dieser Entscheidung:

Das OLG Innsbruck geht offensichtlich davon aus, dass eine Kombination von zumindest drei reinen Gattungs- und/oder Branchenbezeichnungen zur erforderlichen Individualisierung im Sinne der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskriterien des § 18 UGB ausreicht. Ich lese jedenfalls den Hinweis auf die ManagementKompetenz-Entscheidung des OGH in diese Richtung, zumal dort die Kombination von zwei Allgemeinbegriffen als unzulässig beurteilt wurde. Wenn diese Kombination „ob der Unterschiedlichkeit … als nicht geeignet“ für den hier zu beurteilenden Anlassfall angesehen wurde, kann dies wohl nur an der Anzahl der aneinander gereihten Begriffe liegen.

30. Mai 2012

Jennewein in GES 2012, 167

Im Beitrag vom 14.3.2012 habe ich mich mit der Entscheidung des OGH vom 21.12.2011, 6 Ob 242/11y, befasst.

Als Reaktion darauf wurde mir von der Schriftleitung der GES angeboten, dazu auch in der Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Stellung zu nehmen. Ich habe mich darüber sehr gefreut und das Angebot gerne angenommen.

Mein Artikel ist in GES 2012, 167 ff, unter der Überschrift "Vereinbarung über den Ausschluss der Erwerberhaftung gemäß § 38 Abs 4 UGB - Anmerkungen aus firmenbuchrichterlicher Sicht" vor Kurzem erschienen.

29. Mai 2012

Kapitalistische Personengesellschaften sind unternehmerisch tätig. Praktisch immer.

Nur die unternehmerisch tätige kapitalistische PersGes (PersGes ohne natürliche Person als unbeschränkt haftende Gesellschafterin) ist gem § 189 Abs 1 Z 1 UGB wie die Kapitalgesellschaft bilanzierungs- (und offenlegungs-)pflichtig.

Ein Rechtssatz, der vertraut ist und kaum Widerspruch hervorrufen wird. Aber (ab) wann ist eine solche Personengesellschaft unternehmerisch tätig?

Im Beitrag vom 10.2.2012 beschäftigte ich mich bereits mit diesem Thema, ich berichtete über eine einschlägige Entscheidung des OLG Innsbruck (3 R 207/11g). In dieser wurden zahlreiche Aspekte herausgestellt, die für die Beantwortung der einschlägigen Fragestellungen entscheidend seien:
  • Der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG versteht das Unternehmen als Organisation einer Vielzahl wirtschaftsbewegender Güter, die zu einem organischen Ganzen vereinigt wird.
  • Maßgebliche Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs 2 UGB sind eine selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit und das Vorliegen einer auf Dauer angelegten Organisation. „Wirtschaftliche Tätigkeit" wird definiert als das nach außen für die Allgemeinheit erkennbare Anbieten wirtschaftlich werthafter Leistungen auf einem Markt gegen Entgelt.
  • Die Größe oder Vielfältigkeit des Marktes ist nicht entscheidend. Kennzeichnend für einen Markt ist eine Vielzahl potentieller Vertragspartner. So liegt eine nach außen sichtbare Tätigkeit beispielsweise erst dann vor, wenn eine größere Zahl von Mietverträgen abgeschlossen wird, sodass eine auf Dauer angelegte Organisation erforderlich wäre. Mit der Zahl der vorhandenen Objekte (allenfalls Beteiligungen) steigt die Erforderlichkeit einer Organisation zur Erfüllung jener Aufgaben, die etwa eine Gesellschaft im Rahmen der Verwaltung des Vermögens zu erfüllen hat.
  • Das Kriterium der Ausrichtung „auf Dauer“ dient zur Abgrenzung gegenüber der gelegentlichen Tätigkeit. Der Wille und der Plan müssen auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein. Einmalige Geschäfte begründen ebenso wenig eine Unternehmereigenschaft wie einmalige Abschlüsse. Das Tatbestandsmerkmal der Organisation hängt insbesondere mit dem Element der Dauerhaftigkeit zusammen.
  • Das immer wieder erwähnte Handeln „einer Personengruppe“ stellt bloß ein typisches, aber nicht unabdingbares Merkmal der Organisation dar, sodass auch einzelne Personen eine „Organisation“ einrichten können. Von sonstigen Organisationen unterscheidet sich das „Unternehmen“ insbesondere durch das zentrale Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Organisationsbegriff beruht auf mehreren objektiven, subjektiven und funktionalen Elementen, die in verschiedener Gewichtung auftreten können (auch ein Nachhilfelehrer oder Verfasser wissenschaftlicher Werke, der in größerem Umfang und planmäßig tätig wird, kann trotz möglicherweise geringer Sachausstattung ein Unternehmen betreiben).
  • Keine Voraussetzung ist ein bestimmtes Mindestkapital oder eine Mindestgröße, doch kann der Umfang der Tätigkeit in einzelnen Fällen als Abgrenzungskriterium dienen.
  • In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung der Erforderlichkeit einer Organisation unverzichtbar.
  • Neben der Umsatzgröße sind auch der Wert der Geschäftsvorgänge, der Gewinn, das Investitionsvolumen, die Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen, Art und Wert des Anlagevermögens, Inanspruchnahme von Krediten, Kontokorrentverkehr, Rechnungsverkehr, Zahl der Betriebsstätten, Zahl und Art der Beschäftigten, Betriebseinrichtung und ähnliche wirtschaftliche und kaufmännische Kriterien maßgeblich. Entscheidend ist das Gesamtbild des Unternehmens, das seiner Art nach unternehmerische Einrichtungen tatsächlich erfordert oder nicht (OGH 6 Ob 18/95).
  • Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Millionenhöhe sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in beträchtlicher Höhe deuten auf unternehmerische Tätigkeit hin.
  • Ein von der Gesellschaft bekanntgegebener Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien steht der Annahme einer rein verwaltenden Tätigkeit der Gesellschaft entgegen.
  • Freiwillig eingereichte Jahresabschlüsse in der Vergangenheit deuten darauf hin, dass in den entsprechenden Jahren eine Offenlegungspflicht bestand, die Gesellschaft sohin unternehmerisch tätig war (§§ 2, 1299 ABGB der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH).
  • Nur eine rein (das heißt ausschließlich) vermögensverwaltende Tätigkeit, die die Tatbestandselemente des Unternehmensbegriffes nach § 1 UGB nicht erfüllt, beseitigt unternehmerische Tätigkeit.
Demnach ist in jedem Einzelfall eine genaue inhaltliche Prüfung der Frage erforderlich, ob eine kapitalistische Personengesellschaft einer unternehmerischen Tätigkeit nachgeht oder nicht. Eine Rechnungs- und Offenlegungspflicht bestünde dann nicht, wenn die Gesellschaft ausschließlich und bloß mit der Verwaltung eigenen Vermögens befasst wäre.

Der OGH erspart den Rechtsanwendern diese Prüfung. In der - interessanterweise bislang kaum beachteten (Ergänzung: aktuell aber ecolex 2012/168, 390 [Wilhelm]) - Entscheidung 6 Ob 203/11p kommt der OGH - kurz gesagt - zum Ergebnis, dass eine kapitalistische Personengesellschaft praktisch immer unternehmerisch tätig ist.

In dem vom OGH entschiedenen Fall (es ging um die Verhängung einer Zwangsstrafe gem § 283 UGB) war Unternehmensgegenstand der dortigen GmbH & Co KG die Vermögensverwaltung sowie der Erwerb, die Veräußerung und die Verwaltung von Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften und Unternehmungen, gleichgültig in welcher Gesellschaftsform, sowie die Verwaltung und der An- und Verkauf von Immobilien.

Die Rechtsmittelwerber argumentierten, dass die Unternehmereigenschaft einer ausschließlich durch vermietende und verpachtende Tätigkeit im Wirtschaftsleben in Erscheinung tretenden kapitalistischen KG nur dann gegeben sei, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Bestandobjekten einer dauerhaften Organisation bedürfe. Gebe eine solche Kommanditgesellschaft nicht mehr als fünf Objekte in Bestand, ergebe sich in der Regel auch keine Rechnungslegungspflicht nach dem UGB. Die Gesellschaft sei nicht als Unternehmer anzusehen, da sie seit Beginn ihrer Tätigkeit bis heute lediglich ein Objekt angekauft und vermietet habe. Auch der Organisationsgrad der Gesellschaft sei nicht als unternehmerisch anzusehen, da sie keine Mitarbeiter habe.

Der OGH erspart sich ein näheres Eingehen auf diese Argumentation mit einer verblüffend simplen und gleichzeitig überzeugenden Begründung:

Nach § 1 Abs 1 UGB ist Unternehmer, wer ein Unternehmen betreibt. Ein Unternehmen ist gemäß § 1 Abs 2 UGB jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Der Gesetzgeber hat mit diesem Unternehmerbegriff bewusst auf die gleichlautende Legaldefinition des Unternehmens in § 1 Abs 2 KSchG zurückgegriffen (ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 6). Zur Beurteilung der Unternehmereigenschaft im UGB kann grundsätzlich die einschlägige Rechtsprechung zum KSchG herangezogen werden. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 23 EStG ist hingegen irrelevant, weil sie sich nur mit steuerrechtlichen Fragen auseinandersetzt, die im Unternehmensrecht nicht maßgeblich sind.

Als Unternehmer im Sinne des KSchG wird nach der Rechtsprechung der Vermieter angesehen, wenn die Beschäftigung von dritten Personen (zB Hausbesorger) notwendig ist, eine Mehrzahl dauernder Vertragspartner (Mehrzahl von Mietverträgen, die eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung erfordert) besteht und somit die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Erfüllungsgehilfen erforderlich ist und auch längerfristige Vertragsbindungen bestehen (RIS-Justiz RS0065317). Als annähernde Richtzahl für die Mehrzahl von Vertragspartnern wurde angenommen, dass der private Hauseigentümer (noch) als Verbraucher anzusehen sei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fünf Mietgegenstände in Bestand gegeben werden (RIS-Justiz RS0065317 [T1]).

Aus dieser Rechtsprechung kann für die hier zu lösende Frage, ob die Gesellschaft unternehmerisch tätig ist, allerdings nichts gefolgert werden. Es ging nämlich in sämtlichen Entscheidungen, die sich mit der Frage der Unternehmereigenschaft von Vermietern nach § 1 KSchG befassten (RIS-Justiz RS0065317), nur um natürliche Personen als Vermieter. Weiters setzt nach der zitierten Rechtsprechung die (noch gegebene) Verbrauchereigenschaft des Vermieters von nicht mehr als fünf Mietgegenständen in seinem Haus voraus, dass es sich beim Vermieter um einen privaten Hauseigentümer handelt (RIS-Justiz RS0065317 [T1]).

Eine eingetragene Personengesellschaft kann aber mangels Privatlebens nicht privat vermieten.

Die zitierte Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft natürlicher Personen betrifft lediglich die Frage der Notwendigkeit des Vorliegens eines gewissen Mindestmaßes an Organisation. Ein derartiges Erfordernis hat der Oberste Gerichtshof bei natürlichen Personen aus der Zahl der vermieteten Objekte abgeleitet.

Im vorliegenden Fall ist jedoch zu beachten, dass der idente Geschäftszweig sowohl der Gesellschaft als auch ihrer Komplementärgesellschaft nach dem Firmenbuchstand „An- und Verkauf sowie Verwaltung von Beteiligungen und Immobilien“ ist. Hier ist nach Auffassung des erkennenden Senats eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 UGB bei der Gesellschaft bereits in dem Umstand verwirklicht, dass zur Ausübung eben dieser Tätigkeit eine eigene Kapitalgesellschaft, nämlich die Komplementärin, gegründet wurde.

Dass bei bislang einem erworbenen und vermieteten Objekt die „Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit“ iSd § 1 Abs 2 UGB bescheiden sein mag, hindert die Qualifikation als unternehmerisch tätig nicht, weil für den Unternehmerbegriff des KSchG (und somit grundsätzlich auch des UGB) kein bestimmtes Mindestmaß an geschäftlicher Tätigkeit erforderlich, sondern nur die Regelmäßigkeit und Methodik der ausgeübten Tätigkeit maßgeblich ist (5 Ob 155/10w = RIS-Justiz RS0065380 [T12]). Eine bestimmte Betriebsgröße der Unternehmen des § 1 KSchG, ein Mindestkapital oder eine sonstige Mindestorganisation ist nicht erforderlich (5 Ob 155/10w; Kathrein in KBB § 1 KSchG Rz 3; zum UGB vgl Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB § 1 Rz 59, 160 ff; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, UGB § 1 Rz 35). Auch dass die Gesellschaft keine Mitarbeiter hat, steht einer Qualifikation der Gesellschaft als unternehmerisch tätig nicht entgegen (RIS-Justiz RS0065317 [T2]).

Zudem erfordern die Akquisition geeigneter Liegenschaften, das Aufspüren günstiger Gelegenheiten zum allfälligen Verkauf von Liegenschaften und die Suche nach geeigneten Mietern üblicherweise eine erhebliche Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit iSv § 1 Abs 2 UGB. Sollte dies ausnahmsweise nicht der Fall sein, träfe im Übrigen entsprechend der zum KSchG ergangenen Rechtsprechung die Beweislast dafür die Gesellschaft (vgl 5 Ob 155/10w; RIS-Justiz RS0065394).

Dass der geplante Erwerb weiterer Liegenschaften erst dem Aufbau des Unternehmens dienen könnte, würde die Beurteilung dieser Tätigkeiten als unternehmerisch nicht hindern, weil man Unternehmer mit Aufnahme des Geschäftsbetriebs wird, womit nicht nur der bereits routinemäßig laufende Betrieb, sondern auch sein Aufbau gemeint ist (Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB § 1 Rz 50; Straube in Straube UGB § 1 Rz 27 mwN; vgl auch § 343 Abs 3 UGB, wonach nur Vorbereitungsgeschäfte natürlicher Personen nicht als unternehmensbezogene Geschäfte gelten).

Auf das Erreichen der Schwellenwerte an Umsatzerlösen gemäß § 189 Abs 1 Z 2 UGB kommt es nach dem klaren Gesetzeswortlaut bei der Beurteilung der Offenlegungspflicht einer unternehmerisch tätigen Personengesellschaft nicht an (6 Ob 239/11g mwN).

Daraus folgt für die Praxis:

Meines Erachtens ist damit wohl in allen Fällen bei kapitalistischen Personengesellschaften davon auszugehen, dass sie unternehmerisch tätig sind. Erhebungen zum Vorliegen einer unternehmerischen Struktur, Organisation und Ausrichtung gemäß den vom OLG Innsbruck in 3 R 207/11g dargelegten Kriterien erübrigen sich. Das vom OGH primär ins Treffen geführte Argument, dass schon die Tatsache der Gründung eines eigenen Rechtsträgers als Komplementärgesellschaft unternehmerische Tätigkeit indiziert, ist eigentlich nicht zu widerlegen und liegt quasi auf der Hand. Dass die Gründung einer Kapitalgesellschaft ureigene unternehmerische Initiative darstellt, wird niemand bestreiten. Dass dieser bestechend einfache Umstand bislang in der Rechtsanwendung nicht zur Geltung kam, überrascht. Umso deutlicher werden Leitfunktion des OGH und die Qualität seiner Entscheidungen sichtbar. Erfreulich.

13. April 2012

Anmeldeverpflichtung einer inländischen Zweigniederlassung einer deutschen GmbH (§§ 24 FBG, 107 GmbHG, 12 UGB, 3 – 5 FBG)

In einem an das Firmenbuchgericht adressierten Schreiben teilte das Finanzamt Innsbruck (unter Hinweis auf § 13 FBG) mit, dass die F** GmbH mit Sitz in München in Innsbruck eine Betriebsstätte unterhalte und überprüft werden möge, ob es sich dabei um eine eintragungspflichtige Zweigniederlassung im Sinne des § 3 Abs 1 Z 6 FBG handle. Dem Schreiben beigeschlossen waren diverse Unterlagen, ua eine Ausfertigung des aktuellen Gesellschaftsvertrags der F** GmbH und ein Unterschriftsprobenblatt der beiden Geschäftsführer.

Die F** GmbH ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit deutschem Personalstatut und im Handelsregister des Amtsgerichtes München zu HRB ** eingetragen.
Gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer dieser GmbH sind Dr. G** S** und M** T**.

Anhand dieser Eingabe kann sehr schön gezeigt werden, welches verfahrensrechtliche Handwerkszeug das FBG dem Firmenbuchrichter zur Verfügung stellt, um die aufgeworfenen Fragestellungen einer Klärung zuzuführen. Auf diese Mitteilung des Finanzamtes ist nämlich mit folgender Androhung gegenüber den beiden Geschäftsführern zu reagieren:

Dr. G** S** und M** T** werden als Geschäftsführer der F** GmbH mit dem Sitz in München, F**straße **, D-8** München (Amtsgericht München HRB **) aufgefordert, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses gemäß § 107 GmbHG die Eintragung der am Standort 6020 Innsbruck, H**straße ** (allenfalls) errichteten inländischen Zweigniederlassung der F** GmbH mittels gerichtlich oder notariell beglaubigter Eingabe zum Firmenbuch anzumelden oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, widrigenfalls eine Zwangsstrafe von je € 400,-- verhängt werden müsste.

Diese Strafandrohung ist wie folgt zu begründen:

Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 13 Abs 1 FBG die Verwaltungsbehörden die zu ihrer Kenntnis gelangenden Fälle einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung oder Eintragung dem Firmenbuchgericht unverzüglich mitzuteilen haben. Im konkreten Fall ist dem Finanzamt Innsbruck (offenkundig) aufgrund einer Eingabe der F** GmbH zur Kenntnis gelangt, dass diese GmbH mit dem Sitz in Deutschland am Standort in Innsbruck eine (steuerliche) Betriebsstätte errichtet hat, was zweifellos ein Indiz dafür ist, dass eine inländische Zweigniederlassung vorliegt.

Wenn ein Rechtsträger mit dem Sitz im Ausland in Österreich eine Zweigniederlassung hat, ist dieser Rechtsträger gemäß § 12 Abs 1 UGB samt der Zweigniederlassung in das Firmenbuch einzutragen. Die Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers ins Firmenbuch richtet sich nach § 12 Abs 2 - 4 UGB, § 3 FBG iVm den auf die betroffene Gesellschaftsform anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten. Bei einer GmbH ist § 107 GmbHG zu beachten. Voraussetzung der Eintragung ist immer die Errichtung der Zweigniederlassung im Inland. Ob eine inländische Zweigniederlassung vorliegt, richtet sich nach österreichischem Recht.

Der Begriff der Zweigniederlassung ist gesetzlich nicht näher definiert. Als Zweigniederlassung wird ein vom Sitz räumlich getrennter, organisatorisch weitgehend verselbständigter Teil des Unternehmens verstanden, der unter einer eigenen Leitung tätig wird und auf mehr als nur vorübergehende Dauer hin angelegt ist. Erforderlich sind daher auch entsprechende Einrichtungen in kommerzieller Hinsicht, die es ermöglichen, den vorgesehenen Geschäftsbetrieb fortlaufend (nicht nur vorübergehend) und (mit Ausnahme von Weisungen der Unternehmensführung) relativ selbständig zu führen. Bloße Vermittlungsstellen ohne eigene Abschlussbefugnis erfüllen diese Voraussetzungen ebenso wenig wie Schauräume, Werkstätten oder Auslieferungslager, in denen nur faktische Dienste geleistet werden.

Die Anmeldung eines ausländischen Rechtsträgers nach § 12 UGB erfordert den Nachweis der tatsächlichen Errichtung der Zweigniederlassung im Inland. Darunter ist nicht zu verstehen, dass die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen zur Gänze bereits vorhanden sein müssen. Wohl aber müssen räumliche und organisatorische Vorkehrungen getroffen sein, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass tatsächlich eine Betriebsstätte geschaffen wird, die einen fortlaufenden (nicht nur gelegentlichen) und weitgehend verselbständigten Geschäftsbetrieb im Sinn des Unternehmenszwecks ermöglicht. In diesem Sinn kann etwa eine allenfalls vorhandene Ausstattung mit abgesondertem Vermögen und mit eigener Buchführung ebenso wie das Vorhandensein der für den Betrieb der Zweigniederlassung angesichts ihres Geschäftszwecks erforderlichen Räumlichkeiten und deren beabsichtigte Ausstattung in Verbindung mit dem vorgesehenen selbständigen Vertretungsrecht der zur Vertretung berufenen Geschäftsführer auf eine derartige verselbständigte Organisation hinweisen. Auch geplante Maßnahmen sind in die Überprüfung einzubeziehen, sofern mit ihrer Realisierung mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Es müssen zwar nicht alle für den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen schon im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft tatsächlich vorhanden sein, aber doch ausreichende Anhaltspunkte für eine entsprechende unternehmerische Struktur vorliegen (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w; Ratka/Schenk in Straube UGB I § 12 Rz 24).

Sollte also unter Heranziehung dieser Kriterien die offensichtlich eröffnete Betriebsstätte in der Gesamtschau den Charakter einer Zweigniederlassung aufweisen, wäre diese vom ausländischen Rechtsträger durch seine vertretungsbefugten Organe mit den sich aus § 107 GmbHG (samt Verweisungsnormen) ergebenden Tatsachen und Unterlagen zur Eintragung anzumelden.

Der Verstoß gegen eine Anmeldeverpflichtung ist ebenso wie bei inländischen Rechtsträgern mit Zwangsstrafen zu sanktionieren. Adressaten der Strafdrohung können nur natürliche Personen sein. Bei Kapitalgesellschaften hat sich daher die Strafdrohung gegen die organschaftlichen Vertreter zu richten. Sind mehrere handlungspflichtige Personen vorhanden, ist die Zwangsstrafe allen Säumigen anzudrohen bzw in weiterer Folge gegen jeden einzelnen Säumigen zu verhängen (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 12 Rz 29; Zib in Zib/Dellinger, UGB § 24 FBG Rz 16 u 17; Ratka/Schenk in Straube UGB I § 12 Rz 50).

Gemäß § 24 Abs 1 FBG ist derjenige, der verpflichtet ist, eine Anmeldung zum Firmenbuch vorzunehmen, vom Gericht durch Zwangsstrafen bis zu € 3.600,-- anzuhalten, seine Verpflichtungen zu erfüllen. Diese Bestimmung bezweckt die Durchsetzung der gesetzlich geregelten Anmeldungspflichten. Vor Verhängung der Zwangsstrafe sind aber zunächst die (allenfalls) zur Anmeldung Verpflichteten gemäß § 24 Abs 3 FBG aufzufordern, die Verpflichtung zu erfüllen oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, was im konkreten Fall etwa durch den Nachweis bzw die Bescheinigung der mangelnden organisatorischen Selbst- bzw Eigenständigkeit dieser Betriebsstätte erfolgen könnte.

12. April 2012

Zum positiven Verkehrswert bei einer errichtenden Umwandlung auf eine GmbH & Co KG (OLG Innsbruck 3 R 34/12t, 3 R 35/12i)


In meinem Beitrag vom 7.2.2012 habe ich eine errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG geschildert und begründet, warum die Eintragung dieser neuen KG einen positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft zur Voraussetzung haben muss. Dies ergebe sich konsequenterweise aus der Entscheidung 2 Ob 225/07p, in der der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bejaht habe. Danach seien die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden, was wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten müsse.

Daran ändere auch die Entscheidung 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k nichts, in der das Höchstgericht festgehalten habe, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse, weil es keinen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht gebe, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten.

Ich kam zum Schluss, dass die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft vor dem Hintergrund von 2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren seien, als dies nur dann gelte, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne sei.

Meine abweisende Entscheidung auf Eintragung dieser Umwandlung wurde (erfreulicherweise) bekämpft, nunmehr liegt der Beschluss des OLG Innsbruck vor, der – zu meinem Bedauern – nicht konkret auf meine Argumentation eingeht, dem Rekurs aber Folge gab (OLG Innsbruck 20.03.2012, 3 R 34/12t, 3 R 35/12i).

Hier die wesentlichen Aussagen dieser Rekursentscheidung:

Das Erstgericht ging in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon aus, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen muss. Wie der firmenbuchrechtliche Senat des OGH in den auch vom Erstgericht zitierten

Entscheidungen 6 Ob 236/07k, 6 Ob 235/07p ausführlich dargelegt hat, ergibt sich dies schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren § 5 Abs 4 iVm § 2 Abs 3 UmwG (§ 226 AktG): Diese Bestimmung räumt nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche ein. Ginge der Gesetzgeber von vornherein davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsste, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG auf § 226 AktG überflüssig (M. Fellner, Vermögensbindung bei der Verschmelzung, NZ 2000, 225 [229]; G. Nowotny, Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters, ecolex 2000, 116 [117 ab FN 10]; OLG Wien 28 R 111/04f, 112/04b, ecolex 2005, 772; 28 R 409/03b, GesRZ 2004, 78; Reich-Rohrwig Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG [2004] 315; Saurer Anmerkung zu OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b – Down-stream-merger, AnwBl 2001, 78 nach FN 9; Schörghofer Umwandlung einer Kapitalgesellschaft unter gleichzeitiger Errichtung einer KG, GesRZ 2009, 177 [EBespr 6 Ob 267/08w, GesRZ 2009, 176]: etwas unklar aber tendenziell ebenso 179 Pkt 2.2. letzter Absatz; Umlauft GesRZ 2008, 104 [EBespr 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100]). Aus der Umwandlung darf nur kein insolvenzreifes Gebilde hervorgehen (G. Nowotny ecolex 2000, 118 FN 20; Umlauft aaO; OLG Wien 28 R 111/04f). Dies ist hier aber keineswegs zu befürchten.

Völlig richtig ist auch der Standpunkt des Erstgerichts, wonach der firmenbuchrechtliche Senat des OGH in den beiden bereits zitierten Entscheidungen konkret offen ließ, ob ein negatives Eigenkapital der - wie hier - errichtenden Umwandlung einer GmbH (die aufgelöst und gelöscht werden sollte) in eine KG (6 Ob 236/07k) oder einer GmbH (die aufgelöst und gelöscht werden sollte) in eine GmbH & Co KG (6 Ob 235/07p) entgegenstand, weil sich bereits aus anderen Gründen eindeutig die Unzulässigkeit der Umwandlung ergab und daher die unterinstanzlichen Entscheidungen daher bereits aus anderen Gründen zu bestätigen waren. Nichts anderes ergibt sich aus der authentischen Auslegung dieser beiden firmenbuchrechtlichen Entscheidungen durch eine weitere auch bereits vom Erstgericht zitierte E des firmenbuchrechtlichen Senats in 6 Ob 267/08w (ua GesRZ 2009, 176 [Schörghofer]).

Allerdings ist den beiden bereits zitierten Entscheidungen des firmenbuchrechtlichen Senats des OGH 6 Ob 236/07k und 6 Ob 235/07p durchaus eine erkennbare Tendenz zu entnehmen: Der firmenbuchrechtliche Senat des OGH hat dort ausgesprochen, dass im unternehmensrechtlichen Umgründungsrecht kein allgemeiner Grundsatz besteht, wonach überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Der firmenbuchrechtliche Senat folgte insoweit im Ergebnis den bereits zitierten firmenbuchrechtlichen Entscheidungen des OLG Wien 28 R 111/04f, 112/04b und 28 R 409/03b. Sowohl das unternehmensrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das hier anwendbare unternehmensrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) enthalten zahlreiche und sehr detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur, wie und unter welchen besonderen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden kann. Weder für die Verschmelzung noch für die hier interessierende Umwandlung statuiert der Gesetzgeber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsste. Dies ist lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung explizit vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EUGesRÄG 1996, BGBl 1996/304, umfassend neu geregelt hat, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert hat, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spricht dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht besteht (im Ergebnis ebenso: Ch. Nowotny Die GmbH & Co KG auf dem Weg zur Kapitalgesellschaft, RdW 2009/284, 326 [331R]).

Mit dem vom Erstgericht thematisierten Problem, dass eine negative Schlussbilanz mit dem analog anwendbaren Kapitalaufbringungsgebot des Kapitalgesellschaftsrechts konfligiere, hat sich - soweit für den Rekurssenat überblickbar - vor allem G. Nowotny in seiner bereits zitierten Abhandlung „Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters, ecolex 2000, 116“ auseinandergesetzt: Er zeigt dort am Beispiel einer Verschmelzung auf, dass Auswirkungen auf den Bonitätsgrad und damit die Gläubigerstellung der beiden verschmolzenen Gesellschaften rein rechnerisch immer gegeben sind, weil eine der beiden Gesellschaften rechnerisch schlechter bilanziert und daher eine schlechtere Bonität aufweist als die andere. Auch wenn konkret keine beteiligte Gesellschaft überschuldet ist, sind die Gläubiger der besser bewerteten Gesellschaft durch die Verschmelzung negativ betroffen. Dennoch steht das Verschmelzen zweier unterschiedlich gut bewerteter Gesellschaften mit unterschiedlichem Bonitätsgrad der Verschmelzung keinesfalls entgegen (G. Nowotny bei FN 18). Umgekehrt kann die Verschmelzung selbst mit einer insolventen Gesellschaft für die Gläubiger der anderen dann ohne Auswirkungen bleiben, wenn ihre Aktiva die Passiva der anderen betragsmäßig bei weitem aufzehren (G. Nowotny bei FN 19). Durch die hier intendierte errichtende Umwandlung der r**2 GmbH in die r** GmbH & Co KG wird aber - wie im Rekurs zutreffend aufgezeigt wird - nur die Rechtspersönlichkeit der r**2 GmbH geändert, während ihre wirtschaftliche Bonität vollkommen gleich bleibt. Inwieweit daher die vorliegende errichtende Umwandlung am negativen Buchwert der r**2 GmbH die Gläubiger der r**2 GmbH schädigen könnte, ist somit nicht einzusehen. Zu einer Verbesserung der Bonität kann die errichtende Umwandlung zwar - zB infolge Synergieeffekten - durchaus führen (Umlauft GesRZ 2008, 104 Pkt 2.1.; OLG Wien 28 R 409/03b), dies ist aber wie von G. Nowotny anhand der Verschmelzung aufgezeigt wird nicht zwingend. Die Forderung des Erstgerichts würde im vorliegenden Fall darauf hinauslaufen, dass durch die errichtende Umwandlung die Bonität der r** GmbH & Co KG besser sein müsste, als die Bonität der r**2 GmbH. Eine Modifikation der Ansicht von G. Nowotny ergibt sich auch nicht aus seiner jüngeren Veröffentlichung „Gründungsprüfung bei Umwandlung einer GmbH in eine AG - Replik zu Foglar-Deinhardstein GES 2011/1, 10“ in GES 2011/8, 386: Denn dort wird nur für den Rechtsformwechsel von der GmbH zur AG wegen der gemäß § 247 AktG erforderlichen Gründungsprüfung die Werthaltigkeitsprüfung des Vermögens der umzuwandelnden GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch als Zulässigkeitsvoraussetzung der Eintragung verlangt, nicht aber für die Umwandlung einer AG in eine GmbH (GES 2011, 389 Pkt 2. nach FN 22 und Pkt 3. FN 23).

Meine Anmerkungen dazu:

Eine Klärung der sich aus 2 Ob 225/07p für eine errichtende Umwandlung auf eine kapitalistische Personengesellschaft ergebenden Fragen ist mit dieser Rekursentscheidung nicht erfolgt. Natürlich sind die Ausführungen des Rekursgerichtes völlig richtig, dass Ergebnis der Umwandlung nur eine Änderung der Rechtspersönlichkeit der umgewandelten GmbH unter Beibehaltung der bisherigen wirtschaftlichen Bonität ist, woraus sich auch keine Schädigung der Gläubiger der umgewandelten GmbH ergeben kann. Die Gläubiger stehen nach der Eintragung der Umwandlung natürlich gleich da wie vorher. Es verlangt auch niemand, dass eine Umwandlung eine Besserstellung dieser Gläubiger herbeiführen muss.

Richtig ist, dass eine Konsequenz meiner Argumentation darauf hinausläuft, dass im konkreten Fall durch die errichtende Umwandlung die Bonität der r** GmbH & Co KG besser sein müsste als die Bonität der r**2 GmbH. Entgegen der mir in der Rekursentscheidung offenkundig unterstellten Ansicht habe ich diese Bonitätsverbesserung aber nicht mit dem Schutz der Gläubiger der umgewandelten Kapitalgesellschaft begründet, sondern mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung bei der neu errichteten GmbH & Co KG. Diese wäre nämlich – sollten die Kapitalaufbringungsregeln des Kapitalgesellschaftsrechts Gültigkeit haben (so 2 Ob 225/07p) – jedenfalls mit einem positiven Kapital auszustatten, und zwar unabhängig davon, ob dadurch die Gläubiger der bisherigen Kapitalgesellschaft besser gestellt werden oder nicht.

Relevanz erlangt diese Überlegung zudem deshalb, als bei der neu errichteten GmbH & Co KG eine bislang völlig unbeteiligte neue Komplementär-GmbH hinzutritt, die mit ihrem Vermögen für sämtliche Verbindlichkeiten der KG unbeschränkt haftet. Nachdem der Alleingesellschafter dieser neu hinzutretenden Komplementär-GmbH ident ist mit dem Gesellschafter der umgewandelten GmbH und dem Kommanditisten der errichteten GmbH & Co KG ergeben sich insoweit aus der Sicht der Komplementär-GmbH auch Indizien für einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, worauf ich in der bekämpften Entscheidung ebenfalls aufmerksam machte.

Diese Punkte harren daher nach wie vor einer ober- bzw höchstgerichtlichen Klärung.