10. Februar 2012

Unternehmerische Tätigkeit einer vermögensverwaltenden / Holding-GmbH & Co KG - OLG Innsbruck 3 R 207/11g

Im Firmenbuch ist seit 9.2.2007 die R** I** GmbH & Co Z** Holding KG mit dem Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien, dem Stichtag für den Jahresabschluss zum 31.12. eines jeden Jahres und der R** I** GmbH als unbeschränkt haftender Gesellschafterin eingetragen.

Mit Schreiben vom 28.11.2008 teilte die Gesellschaft dem Firmenbuchgericht mit, sie sei nicht unternehmerisch tätig, sodass sie nicht unter § 221 Abs 5 UGB falle. Die ausschließliche Holdingfunktion der Gesellschaft begründe keine Offenlegungspflicht.

Am 4.2.2011 reichte die Gesellschaft (ohne gerichtliche Aufforderung) den Jahresabschluss zum 31.12.2009 ein. Am 5.4.2011 erfolgte (wieder ohne gerichtliche Aufforderung) die Einreichung der Jahresabschlüsse zum 31.12.2007 und 31.12.2008.

Dem Jahresabschluss zum 31.12.2009 kann ein Anlagevermögen in Form von Finanzanlagen in Höhe von rund € 5,7 Mio (im Vorjahr rund € 5,6 Mio) und ein Umlaufvermögen von rund € 2 Mio (Vorjahr: rund € 2,9 Mio), bestehend aus Forderungen und sonstigen Vermögensgegenständen im Wert von rund € 1,8 Mio (wie im Vorjahr) sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von rund € 0,2 Mio (im Vorjahr: rund € 1,1 Mio) entnommen werden.
An Verbindlichkeiten waren in beiden Jahren rund € 10,5 Mio ausgewiesen. Im Anhang zu beiden Jahresabschlüssen wurde jeweils angeführt, es seien Angaben gemäß § 238 Z 2 unterlassen worden, weil diese geeignet seien, dem Unternehmen oder dem anderen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen.

Mit gesonderten Zwangsstrafverfügungen vom 12.10.2011 verhängte das Firmenbuchgericht über die Gesellschaft und den Geschäftsführer deren Komplementär-GmbH jeweils eine Zwangsstrafe in Höhe von € 700,-- gemäß § 283 Abs 1 und 2 erster Satz UGB, da die Gesellschaft den Jahresabschluss zum 31.12.2010 bis zum 30.9.2011 nicht eingereicht habe.

Gegen die sie betreffende Zwangsstrafverfügung erhob die Gesellschaft fristgerecht Einspruch, mit dem sie im Wesentlichen reklamiert, sie sei als reine Holdinggesellschaft nicht unternehmerisch tätig, sodass sie keine Offenlegungspflicht träfe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss verhängte das Erstgericht im ordentlichen Verfahren - ohne Durchführung von Erhebungen - über die Gesellschaft eine Zwangsstrafe in der Höhe von € 1.000,--.

Der Rekurs der Gesellschaft blieb erfolglos. Das OLG Innsbruck bejahte eine unternehmerische Tätigkeit dieser GmbH & Co KG und begründete ausführlich, welche Kriterien für die Beurteilung der unternehmerischen Tätigkeit einer kapitalistischen Personengesellschaft heranzuziehen sind, da von der Bejahung dieser Frage die Bilanzierungs- und (daraus folgend) die Offenlegungspflicht einer solchen GmbH & Co KG abhängt.

Da zu diesen Fragen in der Praxis meiner Erfahrung nach erhebliche Unklar- und Unsicherheiten bestehen, kommt dieser Entscheidung große Bedeutung zu, da sie den Rahmen absteckt, innerhalb dessen diese Prüfungstätigkeit vorzunehmen ist. Diese Prüfung obliegt einerseits den vertretungsbefugten Organen der Komplementärgesellschaft und andererseits den Firmenbuch-Rechtspflegern bei der Entscheidung über die Einleitung eines Zwangsstrafenverfahrens wegen Verletzung der Offenlegungspflicht.

Die Entscheidung des OLG Innsbruck 3 R 207/11g im Wortlaut (auszugsweise):

Aus den Jahresabschlüssen für die vorangegangenen Geschäftsjahre lässt sich nicht ausreichend verlässlich ableiten, dass die Gesellschaft im Geschäftsjahr 2010 keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet hat. Davon abgesehen, dass diese Jahresabschlüsse - naturgemäß - nicht den hier zur Rede stehenden Zeitraum betreffen, vermögen Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Millionenhöhe sowie ein Kassenbestand, Schecks und Guthaben bei Kreditinstituten in beträchtlicher Höhe nicht als Begründung für eine mangelnde unternehmerische Tätigkeit herangezogen werden. Auch wenn die Angabe des Geschäftszweiges freiwillig ist, muss diese dem Unternehmensgegenstand entsprechen (Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 3 Rz 11). Der von der Gesellschaft bekanntgegebene Geschäftszweig der Entwicklung, Nutzung und Verwertung von Immobilien steht jedoch ausdrücklich der Annahme einer rein verwaltenden Tätigkeit der Gesellschaft entgegen. Letztlich hat die Gesellschaft entgegen dem Inhalt des von ihr im Jahr 2008 dem Firmenbuchgericht übermittelten Schreibens aus eigenem die Jahresabschlüsse für die Jahre 2007 bis 2009 beim Erstgericht eingereicht. Da zu unterstellen ist (§§ 2, 1299 ABGB), dass der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH um die Offenlegungspflichten der Gesellschaft weiß, muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Jahren eine Offenlegungspflicht bestand, die Gesellschaft sohin unternehmerisch tätig war. Mangels gegenteiliger Beweisergebnisse für das Geschäftsjahr 2010 und aufgrund der Tatsache, dass die Gesellschaft auch für dieses Geschäftsjahr keinen anderen Geschäftszweig bekanntgegeben hat, ist die Annahme des Erstgerichtes nicht zu beanstanden, dass die Gesellschaft auch in diesem Jahr nicht ausschließlich eine vermögensverwaltende Tätigkeit entfaltet hat. Entgegen der Behauptung der Rechtsmittelwerberin ergibt sich aus den vorliegenden Jahresabschlüssen nicht, dass bei der Gesellschaft keine Dienstnehmer beschäftigt waren.

Grundsätzlich ist dem Standpunkt der Rekurswerberin beizupflichten, dass nur die unternehmerisch tätige kapitalistische KG (KG ohne natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafterin) gemäß § 189 Abs 1 Z 1 UGB wie die Kapitalgesellschaft bilanzierungs- (und offenlegungs-)pflichtig ist. Sie ist kein Unternehmer kraft Rechtsform. Nicht bilanzierungs- (und damit auch nicht offenlegungs-)pflichtig ist daher die rein vermögensverwaltende kapitalistische KG, wobei die Höhe der Umsatzerlöse und somit § 189 Abs 1 Z 2 UGB für die unternehmerisch tätige kapitalistische KG ohne Bedeutung sind (Schiebel/Six in Straube³, § 189 Rz 25; OGH 6 Ob 41/06g zu § 1 HGB).

Dabei muss es sich aber tatsächlich um eine rein (das heißt ausschließlich) vermögensverwaltende Tätigkeit handeln und dürfen die Tatbestandselemente des Unternehmensbegriffes nach § 1 UGB nicht erfüllt sein. Diese Bestimmung greift auf den Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 KSchG zurück. Der Gesetzgeber des KSchG folgte dabei in Grundzügen der - außerhalb der unmittelbaren Gesetzesanwendung - im juristischen, betriebswirtschaftlichen und interdisziplinären Schrifttum und in der Rechtsprechung herrschenden organischen Richtung des Unternehmensverständnisses, nach welcher das Unternehmen als Organisation einer Vielzahl wirtschaftsbewegender Güter verstanden wird, die zu einem organischen Ganzen vereinigt wird. Der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 2 UGB wurde bewusst dem KSchG entnommen, um einen diesbezüglichen Gleichklang herzustellen (Straube in Straube, § 1 Rz 32 und 34; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann UGB² § 1 Rz 16).

Nach § 1 Abs 2 UGB ist ein Unternehmen jede auf Dauer angelegte Organisation selbständig wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Zu den maßgeblichen Tatbestandsmerkmalen des Abs 2 in § 1 UGB zählen eine selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit und das Vorliegen einer auf Dauer angelegten Organisation. Bei der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ handelt es sich um das zentrale Tatbestandselement, unter welchem überwiegend das nach außen für die Allgemeinheit erkennbare Anbieten wirtschaftlich werthafter Leistungen auf einem Markt gegen Entgelt verstanden wird. Grundsätzlich kann jede wirtschaftliche Tätigkeit Unternehmereigenschaft bewirken. Das Kriterium der „Marktorientierung“ wird im Schrifttum grundsätzlich mit dem Anbieten von Leistungen auf einem „offenen“ Markt gleichgesetzt bzw zumindest in Verbindung gebracht.

Entsprechend muss die Tätigkeit für die betreffenden Verkehrskreise erkennbar sein. Wesentlich ist insofern das (objektive) Erscheinungsbild unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung, nicht jedoch eine bloß subjektive Einstellung bzw Einschätzung.

Die Größe oder Vielfältigkeit des Marktes ist nicht entscheidend. Das alleinige Nachfragen von Leistungen erfüllt die Voraussetzung einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ nicht. Kennzeichnend für einen Markt ist eine Vielzahl potentieller Vertragspartner. So liegt eine nach außen sichtbare Tätigkeit beispielsweise erst dann vor, wenn eine größere Zahl von Mietverträgen abgeschlossen wird, sodass eine auf Dauer angelegte Organisation erforderlich wäre. Das Kriterium der Ausrichtung „auf Dauer“ dient zur Abgrenzung gegenüber der gelegentlichen Tätigkeit. Der Wille und der Plan müssen von vorneherein auf eine Vielzahl von Geschäften gerichtet sein. Nicht vorausgesetzt wird, dass die Tätigkeit ununterbrochen und unbefristet zu sein hat.

Einmalige Geschäfte begründen ebenso wenig eine Unternehmereigenschaft wie einmalige Abschlüsse. Das Tatbestandsmerkmal der Organisation hängt insbesondere mit dem Element der Dauerhaftigkeit zusammen. Eine Organisation wird gelegentlich als „ein von einer Personengruppe gebildetes Aktions- und Handlungssystem mit dem Zweck fortgesetzter Verfolgung eines relativ genau umschriebenen Ziels unter rationalem Einsatz zweckdienlicher Mittel“ beschrieben. Das in diesem Zusammenhang erwähnte Handeln „einer Personengruppe“ stellt jedoch bloß ein typisches, jedoch nicht unabdingbares Merkmal der Organisation dar, sodass auch einzelne Personen eine „Organisation“ einrichten können. Von sonstigen Organisationen unterscheidet sich das „Unternehmen“ insbesondere durch das zentrale Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Organisationsbegriff beruht auf mehreren objektiven, subjektiven und funktionalen Elementen, die in verschiedener Gewichtung auftreten können. Daher kann zB ein Nachhilfelehrer, der in größerem Umfang und planmäßig tätig wird, trotz möglicherweise geringer Sachausstattung ein Unternehmen betreiben; gleiches kann für Verfasser wissenschaftlicher Werke gelten.

Keine Voraussetzung ist ein bestimmtes Mindestkapital oder eine Mindestgröße, doch kann der Umfang der Tätigkeit in einzelnen Fällen als Abgrenzungskriterium dienen (Straube aaO § 1 Rz 47 bis 49, 60 und 61, 64 bis 66; Artmann/Herda aaO § 1 Rz 27, 28, 35).

Nach der Rechtsprechung (OGH 9 ObA 9/03v) sind in jedem Einzelfall die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgebend. Da die Begriffsbestimmung des § 1 UGB an die in über zwanzigjähriger Rechtsanwendung bewährte Definition des Unternehmers in § 1 KSchG anknüpft und den Versuch unternimmt, den Anwendungsbereich des Handelsrechts in stimmiger Weise wie denjenigen des Verbraucherrechts zu beschreiben (RV 1058 der Blg NR, 22. GP [abgedruckt in Krejci RK UGB, 21]) kann zur Definition der unternehmerischen Tätigkeit zwanglos auf die von der Rechtsprechung zu § 1 KSchG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Hiebei kommt vor allem den Tatbestandsmerkmalen der Organisation und der wirtschaftlichen Tätigkeit Bedeutung zu. Mit der Zahl der vorhandenen Objekte (hier allenfalls Beteiligungen) steigt die Erforderlichkeit einer Organisation zur Erfüllung jener Aufgaben, die die Gesellschaft im Rahmen der Verwaltung (hier) des Vermögens zu erfüllen hat. In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung der Erforderlichkeit einer Organisation unverzichtbar. Insoweit können Umfang und Größe (hier) der Gesellschaft, wenn auch nur mittelbar, für die Unternehmereigenschaft relevant sein. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt vor, wenn wirtschaftlich werthafte Leistungen erbracht werden. Dies setzt voraus, dass sie auf dem Markt angeboten werden; ob es sich dabei um Waren oder Dienstleistungen handelt, ist gleichgültig (OGH 7 Ob 155/03z zur allfälligen Qualifikation einer Eigentümergemeinschaft als Unternehmen).

Auch wenn durch das UGB ein „neuer“ Unternehmensbegriff postuliert wurde, ist wegen der im Ergebnis vorliegenden Vergleichbarkeit der Problemstellung auch auf die abgrenzende Rechtsprechung zu den §§ 1 und 4 HGB zurückzugreifen (so auch Straube aaO § 1 Rz 42). Auch nach dieser sind im Einzelfall die tatsächlichen Umstände aufgrund einer Gesamtbetrachtung des konkreten Unternehmens maßgeblich. Neben der Umsatzgröße sind auch der Wert der Geschäftsvorgänge, der Gewinn, das Investitionsvolumen, die Trennung von Anlage- und Umlaufvermögen, Art und Wert des Anlagevermögens, Inanspruchnahme von Krediten, Kontokorrentverkehr, Rechnungsverkehr, Zahl der Betriebsstätten, Zahl und Art der Beschäftigten, Betriebseinrichtung und ähnliche wirtschaftliche und kaufmännische Kriterien maßgeblich. Entscheidend ist das Gesamtbild des Unternehmens, das seiner Art nach kaufmännische Einrichtungen tatsächlich erfordert oder nicht (OGH 6 Ob 18/95).

Im Fall der Erforderlichkeit einer näheren inhaltlichen Prüfung der Frage der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft in der Zukunft ist sohin auf all diese Aspekte Bedacht zu nehmen und kann diese Voraussetzung für das Vorliegen einer Offenlegungspflicht nur verneint werden, wenn die Gesellschaft tatsächlich ausschließlich und bloß mit der Verwaltung eigenen Vermögens befasst wäre.

Nach dem Aktenstand, insbesondere dem schon erwähnten Geschäftszweck der Gesellschaft, aber auch dem Inhalt der bislang vorgelegten Jahresabschlüsse (Forderungen und Verbindlichkeiten in beträchtlicher Höhe), kann hievon jedenfalls nicht ausgegangen werden, da insbesondere letztere dem Vorliegen einer rein vermögensverwaltenden Tätigkeit entgegenstehen.

9. Februar 2012

Zur Zulässigkeit einer Firma „iDEAL Logistik Austria GmbH“


Folgendes Ersuchen um Prüfung der Zulässigkeit eines Firmenwortlauts liegt vor:

iDEAL Logistik Austria GmbH

Die Gesellschaft soll ein Stammkapital von weniger als € 70.000 haben, Unternehmensgegenstand wird „Speditionstätigkeit“ sein.

Im Zentrum der Firmenliberalisierung des HaRÄG 2005 stand die Neufassung des § 18 UGB. Die Firma muss zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Gleichzeitig darf die Firma nach § 18 Abs 2 UGB keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Die Firma muss also - unabhängig von der Rechtsform - nur noch Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft besitzen, darf aber nicht irreführend sein.

Unter Kennzeichnungseignung versteht man die abstrakte Eignung zur namentlichen Kennzeichnung irgendeines Unternehmens (Namensfunktion). Die Sachfirma kann den Gegenstand des Unternehmens enthalten; reine Gattungsbezeichnungen oder Branchenangaben sind aber mangels Individualisierungswirkung unzulässig. Die Unzulässigkeit derartiger Angaben als alleiniger Firmenbestandteil wird dabei auch mit der Verletzung des Freihaltebedürfnisses des Rechtsverkehrs sowie der darin liegenden unzulässigen "Selbstberühmung", der alleinige oder wichtigste Unternehmer einer bestimmten Gattung zu sein, begründet. Bilden nämlich den Gegenstand des Unternehmens Geschäfte, die von mehreren gleichartigen Unternehmen ausgeübt werden oder ausgeübt werden können, so ist es erforderlich, dass das Unternehmen eine individuelle Bezeichnung führt, die sich von der Gattungsbezeichnung des Gewerbezweiges unterscheidet. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Sperrwirkung und Monopolisierung hinsichtlich der Gattungsbezeichnung. Demnach ist es zumindest erforderlich, Gattungsbezeichnungen individualisierende Zusätze beizufügen, um das jeweilige Unternehmen hinreichend zu kennzeichnen (OGH 6 Ob 133/09s – karriere.at GmbH; 6 Ob 242/08v – Sun Services GmbH; 6 Ob 188/07a – ManagementKompetenz GmbH; OLG Innsbruck 3 R 112/10k).

Die Kennzeichnungseignung überschneidet sich in weiten Teilen mit dem Kriterium der Unterscheidungskraft. Die Firma muss geeignet sein, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken, ohne dass die konkrete Identität eines Unternehmensträgers aus der Firma abgeleitet sein muss; die Individualisierungseignung muss nur generell und abstrakt gegeben sein.

Auch dazu wird vertreten, dass es reinen Sach- und Gattungsbezeichnungen sowie bloß geschäftlichen Bezeichnungen an Unterscheidungskraft fehlt, solange sie nicht Verkehrsgeltung erlangt haben. An die Verkehrsgeltung sind wiederum auch hier bei einem entsprechenden Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit hohe Anforderungen zu stellen.

Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Der gleiche Maßstab ist grundsätzlich auch an eine Kombination derartig allgemein gehaltener Elemente anzulegen. Bei zusammengesetzten Firmenwortlauten entscheidet der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung (auch dazu OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 188/07a; OLG Innsbruck 3 R 112/10k).

Als erstes Zwischenergebnis lässt sich daher festhalten:

Beim Begriff „Logistik" handelt es sich zweifellos um eine Gattungsbezeichnung ohne Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft. Der OGH hat etwa in 6 Ob 188/07a zum Begriff „Management“ darauf verwiesen, dass allein im Firmenbuch des Landesgerichtes Klagenfurt 191 GmbHs existieren, deren Firmenwortlaut den Begriff „Management" enthält. Beim Begriff „Logistik“ dürfte es sich, ohne dass große Recherchen angestellt werden müssten, ähnlich verhalten.

Beim Zusatz „ideal“ verhält es sich ähnlich wie beim Begriff „Kompetenz“ in der referierten OGH-Entscheidung. Auch „ideal“ mangelt es an jeglicher Kennzeichnungs- und Unterscheidungseignung, „ideal“ ist ebenso wie „kompetent“ eine bloße Qualitätsbehauptung, sodass dieser zusammengesetzte Firmenwortlaut an sich unzulässig ist.

Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können jedoch durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Als Zusätze kommen u.a. geografische Bezeichnungen in Betracht. Für alle geografischen Zusätze gilt, dass sie jedenfalls nur dann in die Firma aufgenommen werden dürfen, wenn zu dem geografischen Begriff überhaupt ein im weitesten Sinne des Wortes realer Bezug gegeben ist (OLG Innsbruck 3 R 112/10k mwN).

Für deren Zulässigkeit (auch bei Bundesländerzusätzen) wird anknüpfend an das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB überwiegend vertreten, dass der Rechtsträger nicht nur im betreffenden Gebiet tätig sein müsse, sondern auch für das geografische Gebiet eine besondere Größe oder Wichtigkeit haben müsse (OGH 6 Ob 98/99a; 6 Ob 67/01y; 6 Ob 188/07a; 6 Ob 242/08v; OLG Wien 28 R 173/09f). Für einen Firmenzusatz „Österreich“ würde das dann bedeuten, dass das Unternehmen überdurchschnittliche österreichweite Bedeutung haben müsste bzw Produkte oder Dienstleistungen typisch österreichischen Gepräges oder mit wesentlich höherer Qualität herstellen, vertreiben oder anbieten müsste.

Das OLG Innsbruck fährt nun bezüglich der Zulässigkeit solcher geografischer Zusätze eine gegenüber der überwiegenden Meinung deutlich abweichende Rechtsprechungslinie, die wie folgt begründet wird:

Nach dem zum 1. 1. 1995 erfolgten Beitritt zur Europäischen Union, nach den Österreich betreffenden beiden Ost- und Südosterweiterungsrunden, nach der ab Ende 2002 ergangenen Rechtsprechung des EuGH in Handelsregister- und Firmenbuchsachen und nach der jüngsten Firmenliberalisierung durch die Neufassung des § 18 UGB kann dieser Grundsatz mit Wirksamkeit vom 1. 1. 2007 nicht mehr aufrecht erhalten werden. Das Verlangen nach einer besonderen Bedeutung für den jeweiligen Wirtschaftszweig innerhalb des angeführten Raumes würde nämlich eine Inländerdiskriminierung gegenüber EU-ausländischen Gesellschaften darstellen, da das Firmenstatut, also die Frage, wie eine Firma zu bilden ist, sich nach dem Gesellschaftsstatut richtet, das sich wiederum nach dem Recht am Gründungsort der Gesellschaft zu orientieren hat. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit muss daher das österreichische Firmenrecht eventuelle günstigere Firmenbuchregelungen im Gründungsausland akzeptieren. Stellt sich daher das österreichische Firmenrecht nicht so liberal wie das Firmenrecht in zumindest anderen bedeutenden europäischen Mitgliedstaaten dar, ergibt sich daraus eine auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH 4 Ob 224/06b; 4 Ob 31/05w; 4 Ob 364/97a) zu vermeidende Schlechterstellung österreichischer Staatsangehöriger. Ermöglicht sohin die Rechtslage in anderen bedeutenden europäischen Mitgliedsstaaten, wie etwa Deutschland, eine Firmenbildung, ohne eine besondere Bedeutung des Unternehmens für die Zulässigkeit eines geografischen Zusatzes zur Firmenbezeichnung zu fordern, kann diesem Erfordernis auch innerösterreichisch keine besondere Bedeutung beigemessen werden (OLG Innsbruck 3 R 69/09k = ÖRPfl 2009, 26; OLG Innsbruck 3 R 8/10s = ecolex 2010/212 = NZ 2010, F 17 mit ausführlicher Ableitung des europarechtlichen Gedankens; OLG Innsbruck 3 R 112/10k = GES 2010, 222; ebenso Thöni, Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Firmenrecht, ÖBl 2011/67).

Bei zusammengesetzten Firmenwortlauten ist – wie bereits ausgeführt - nicht eine zergliedernde Betrachtung anzustellen, sondern der Gesamteindruck entscheidend.

Vor diesem Hintergrund wäre also nach der Judikatur des OLG Innsbruck zu prüfen, ob die Verbindung der Qualitätsbehauptung „ideal“ mit der Gattungsbezeichnung "Logistik" und dem geografischen Begriff "Austria" hinreichend geeignet ist, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken, ob also die Kombination dieser drei Worte die vom Gesetz geforderte Unterscheidungskraft ebenso nach sich zieht wie eine Kennzeichnungseignung.

Dies ist im konkreten Fall deshalb zu verneinen, weil „Austria“ nicht so sehr als geografische Bezeichnung zu sehen ist. Der durchschnittliche Verbraucher assoziiert damit in erster Linie Qualitäts- und Größenmerkmale („Made in Austria“). Da demnach der geografische Kontext weit in den Hintergrund tritt, ist auch mit der Argumentation des OLG Innsbruck für den Antragsteller nichts gewonnen, vielmehr kommt zur mangelnden Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft auch noch ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot hinzu, weil die Verkehrskreise mit „Austria“ regelmäßig eine Unternehmensgröße und –bedeutung verknüpfen, die im Anlassfall zweifellos nicht der Realität entspricht.

Diese Einschätzung manifestiert sich im Übrigen in der folgenden in der Anfrage gebrauchten Begründung für den ins Auge gefassten Firmenwortlaut:

„Wir verweisen auf unsere Tätigkeit in Österreich und wir werden verantwortungsvoll mit der Namensgebung umgehen, damit wir langfristig von dem positiven Image Österreichs in unserer Branche profitieren können“.

Treffender könnte man die sich daraus ergebende Unzulässigkeit gar nicht begründen, zeigt sich doch, dass ein noch gar nicht existentes Profil und Image mit dem „Austria“-Zusatz geschaffen werden soll. Gerade solchen Avancen steht das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB entgegen.

Abschließend ist noch auf ein mögliches Argument im Zusammenhang mit der Schreibweise der Firma einzugehen:

Auch wenn ich vertrete, dass bei der Eintragung der Firma in das Firmenbuch auf die in der Anmeldung gewählte Schreibweise Bedacht zu nehmen ist (gegenteilig OGH 6 Ob 188/07a; 6 Ob 218/07p; Schuhmacher/Fuchs in Straube § 18 Rz 11 u 12), würde auch die Schreibweise des Zusatzes „iDEAL“ nichts an der mangelnden Kennzeichnungseignung ändern, weil zum Einen bloß unterschiedliche Groß- und Kleinschreibungen keine ausreichende Unterscheidungskraft bewirken (OLG Wien 28 R 250/09d = GesRZ 2011, 129) und zum Anderen bei der Beurteilung auch der auditive Eindruck entscheidend ist, und der lautet immer „ideal“, egal wie das Wort geschrieben wird.

8. Februar 2012

Gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vergütung des Vorstands einer Privatstiftung (§ 19 PSG)

Die Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung beantragten die gerichtliche Bestimmung der Höhe der Vorstandsvergütung gemäß § 19 Abs 2 PSG, und zwar für den Vorstandsvorsitzenden eine jährliche Vergütung von netto € 1.500,-- und für die beiden weiteren Vorstandsmitglieder eine jährliche Vergütung von je netto € 500,--. Sie brachten dazu vor, die Beträge seien mit dem Stifter abgestimmt und würden dessen Zustimmung finden.

Dem Antrag beigelegt war eine schriftliche Erklärung des Stifters, in der er u.a. bestätigt, dass die beantragten Vorstandsentschädigungen für die Abgeltung der Tätigkeiten angemessen seien und er mit der beschlussmäßigen Festsetzung in dieser Höhe einverstanden sei.

Die Stiftungsurkunde dieser Privatstiftung regelt in § 8, dass der Vorstand Anspruch auf angemessene Entschädigung für seine Tätigkeit und auf Ersatz der notwendigen Barauslagen hat; außerdem wird festgehalten, dass Vereinbarungen über die Entschädigung zwischen der Stiftung und einem Vorstandsmitglied der Genehmigung aller übrigen Vorstandsmitglieder und des Gerichtes bedürfen.

Folgende rechtliche Überlegungen spielen bei einer derartigen Antragserledigung eine Rolle:

Soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes gemäß § 19 Abs 1 PSG für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nicht anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).

Da die Regelung in § 8 der Stiftungserklärung letztendlich nur die Norm des § 19 Abs 2 PSG wiederholt, ist im konkreten Fall die Zuständigkeit des Gerichtes zur Festsetzung der Vergütung gegeben.

Bei der Bestimmung der Höhe ist gemäß § 19 Abs 1 PSG einerseits auf die Aufgaben der Vorstandsmitglieder, andererseits auf die Lage der Privatstiftung abzustellen.

Dazu wurden jüngst in der Literatur folgende Maßstäbe vertreten, die ich in komplexer gelagerten Fällen heranziehen werde:

Beim ersten Kriterium des § 19 Abs 1 PSG, den "Aufgaben der Vorstandsmitglieder", ist auf das einzelne Vorstandsmitglied abzustellen, sodass sich bei den jeweiligen Vorstandsmitgliedern auch unterschiedliche Bemessungsgrundlagen ergeben können. Die Bewertung der Aufgaben eines Stiftungsmitglieds hat sowohl nach einer quantitativen als auch nach einer qualitativen Komponente zu erfolgen. Quantitativ wäre in dieser Hinsicht zu bewerten, wie viele Aufgaben das jeweilige Vorstandsmitglied für die Privatstiftung erledigt, wie viel Zeitaufwand dafür anfällt und wie die vorgesehene Aufgabenverteilung im Stiftungsvorstand organisiert ist. Dabei ist von jenen Aufgaben und jenem Aufwand auszugehen, den das Vorstandsmitglied erfüllen sollte, weil sich die Entlohnung grundsätzlich immer an der geschuldeten (mangelfreien) Leistung orientieren muss.

In qualitativer Hinsicht wäre bei der Vergütungsbemessung zu beurteilen, wie viel Fachkenntnis bzw Ausbildung die Aufgabenerfüllung voraussetzt, welche Haftungsrisiken damit einhergehen und ganz allgemein welche Sorgfalt und Mühewaltung bei der Aufgabenerfüllung erforderlich ist.

Auch das zweite Kriterium des § 19 Abs 1 PSG, die Beurteilung der Lage der Privatstiftung, kann in eine quantitative und eine qualitative Komponente unterteilt werden. Während bei ersterer die Gesamtvermögenssituation der Privatstiftung und deren Zukunftsprognose miteinfließt, umfasst die qualitative Betrachtung sämtliche anderen Faktoren. Dazu zählen insb der Stiftungszweck (zB geringere Vergütung bei gemeinnütziger Privatstiftung), die organisatorische Gestaltung der Privatstiftung (zB geringere Vergütung bei arbeitsentlastendem Beirat), die Struktur des Stiftungsvermögens (zB geringe Vergütung bei bloßer Verwaltung von Barmitteln) sowie die Zukunftsprognose der Privatstiftung (zB geringere Vergütung bei rapide sinkendem Stiftungsvermögen). Die Beurteilung der Lage der Privatstiftung bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung hat sich bei allen Mitgliedern gleich auszuwirken.

Mangels anderer Anhaltspunkte im Gesetz sollten bei der Bemessung der Vorstandsvergütung die individuelle Komponente (Aufgabe) und die allgemeine Komponente (Lage der Privatstiftung) etwa gleich stark ins Gewicht fallen. Bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung handelt es sich aber immer um eine Einzelfallentscheidung (Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011/43, 168).

Im konkreten Fall bedurfte es im Hinblick auf die Geringfügigkeit der jährlich angesprochenen Beträge keiner weiteren Abklärungen und Erhebungen. Auch wenn die Kriterienbeurteilung nicht in die Sphäre des Stifters fällt, bildet sein Einverständnis doch ein Indiz dafür, dass die Vergütungen angemessen sind. Daran kann bei einem Jahresnettobetrag von € 1.500,-- bzw. € 500,-- auch kein Zweifel bestehen. Außerdem ist es naheliegend, dass der Vorsitzende des Stiftungsvorstandes einen Mehraufwand zu tragen hat, sodass auch die entsprechende Besserstellung gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern gerechtfertigt ist.

7. Februar 2012

Errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG erfordert positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft


Im Firmenbuch ist zu FN ** die r**2 GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; deren geschäftsführender Alleingesellschafter mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 ist Christoph R**.

Zu FN ** ist im Firmenbuch die r** GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; auch deren geschäftsführender Alleingesellschafter ist mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 Christoph R**.

In der Generalversammlung vom 21.12.2011 der r**2 GmbH wurde beschlossen, die Gesellschaft auf die gleichzeitig errichtete r** GmbH & Co KG nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes … auf der Basis der „Umwandlungsbilanz“ zum 31.3.2011 durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende r** GmbH & Co KG errichtend umzuwandeln. Der Umwandlung wurde ein Umwandlungsvertrag vom 21.12.2011, der gleichzeitig genehmigt wurde, zugrunde gelegt.

[Richtigerweise wäre vom Geschäftsführer der r**2 GmbH ein Umwandlungsplan zu erstellen gewesen, wobei – da dieser am Umwandlungsvertrag mitgewirkt hat – die diesbezügliche Fehlbezeichnung mE kein Eintragungshindernis darstellt].

Der errichteten r** GmbH & Co KG gehören die r** GmbH als Komplementärgesellschafterin und Christoph R** als Kommanditist (laut Anmeldung mit einer „Kapitaleinlage“ von € 35.000) an, die r** GmbH ist nur Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen der KG nicht beteiligt.

In der Umwandlungsbilanz wird ein Firmenwert von € 90.000 aktiviert, woraus sich ein positives Umwandlungskapital von € 27.600 ergibt. Ohne Ansatz dieses Firmenwertes in der – richtigerweise – zugrunde zu legenden Schlussbilanz der r**2 GmbH weist die umzuwandelnde GmbH ein negatives Eigenkapital von € 62.400 aus.

Neben anderen gesondert aufzugreifenden Punkten ergibt sich bei diesem Sachverhalt im Hinblick auf das Judikat des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p (mit dessen Konsequenzen für die Praxis ich mich bereits im Beitrag vom 7.9.2010 auseinandergesetzt habe), folgende Fragestellung:

Die genannte (viel diskutierte und kritisierte) Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. Der OGH bejaht die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf GmbH & Co KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei.
Wenn demnach die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden sind, muss dies wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten. Daraus folgt, dass bei einer errichtenden Umwandlung einer GmbH auf eine GmbH & Co KG gem § 5 UmwG , bei der eine (neue) Komplementär-GmbH ohne Vermögensbeteiligung der errichteten KG beitritt (was in der Praxis den Regelfall darstellt), wohl gefordert werden muss, dass die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft jedenfalls einen positiven Vermögenswert haben muss, weil im Kapitalgesellschaftsrecht im Wege der Sachgründung auch keine negativen Werte eingebracht werden dürfen.

Abgesehen davon stellen sich bei dieser Konstellation zudem Fragen der verbotenen Einlagenrückgewähr, insbesondere für den praktischen Regelfall, dass die Gesellschafter der (neuen) Komplementär-GmbH mit den Gesellschaftern der umgewandelten GmbH und den Kommanditisten der neuen KG ident sind.

Nun hat der OGH noch am 7. 11. 2007 zu 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k ausdrücklich festgehalten, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse. Dies ergebe sich schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG) § 226 AktG, der nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche einräume. Ginge der Gesetzgeber davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führe, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG überflüssig.

Weder nach dem Gesetz noch in der Lehre noch in der Rsp gebe es einen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Sowohl das handelsrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das handelsrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) würden zahlreiche und detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur enthalten, wie und unter welchen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden könne. Weder für die Verschmelzung noch für die Umwandlung statuiere das Gesetz aber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse. Dies sei lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EU-GesRÄG 1996 umfassend neu geregelt habe, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert habe, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spreche dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht bestehe.

Im konkreten Einzelfall konnte der OGH aber die Frage, ob ein negatives Eigenkapital der errichtenden Umwandlung entgegenstehe, offen lassen, weil sich die Unzulässigkeit der Umwandlung bereits aus einer anderen Erwägung ergab.

In einer Glosse zu dieser Entscheidung merkt Karollus an, dass damit der OGH wohl auf ein generelles Erfordernis der Übertragung eines positiven Verkehrswerts für die Verschmelzung side-stream und up-stream (und auch für die Spaltung zur Aufnahme) sowie auf eine generelle Verschmelzungs- und Spaltungssperre bei Überschuldung des aufnehmenden Rechtsträgers verzichten will, wenn der Schutz der Gläubiger - insb aufgrund vorhandener ausschüttbarer Gewinne bei einem beteiligten Rechtsträger - ausreichend sichergestellt ist (ecolex 2008/86).

In der Entscheidung vom 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w, nahm der OGH zwar Bezug auf 6 Ob 235/07p, wiederholte aber auch dort, dass die Frage des Erfordernisses eines positiven Eigenkapitals nicht abschließend beantwortet werden müsse (GesRZ 2009, 176).

Die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft sind daher mE vor dem Hintergrund von 2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren, als dies nur dann gilt, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne ist. Ich verlange demnach im eingangs geschilderten Fall den Nachweis, dass das übertragene Vermögen der umgewandelten GmbH einen positiven Verkehrswert hat (wofür ein plausibles und nachvollziehbares Unternehmensbewertungsgutachten ausreichend ist).

6. Februar 2012

Eine gescheiterte errichtende Umwandlung gemäß § 5 UmwG

Im Firmenbuch ist zu FN ** die H&G P** GmbH mit dem Sitz in N** eingetragen; Gesellschafter sind mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von ATS 250.000 Hermann P** und Gerhard P**. Die beiden Gesellschafter sind auch jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer der GmbH.

Mit dem am 29.9.2011 überreichten Antrag meldeten die beiden Geschäftsführer unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolles vom 26.9.2011, des Umwandlungsvertrages, der Schlussbilanz zum 31.12.2010 und des Gesellschaftsvertrages des Nachfolgerechtsträgers die (errichtende) Umwandlung der H&G P** GmbH auf die Personengesellschaft Camping S** B** OG gemäß § 5 UmwG und somit die Löschung der Kapitalgesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch an.

In einem parallel dazu eingebrachten Antrag wurden Musterzeichnungserklärungen der beiden unbeschränkt haftenden Gesellschafter, der Umwandlungsvertrag samt Schluss- und Umwandlungsbilanz sowie der Gesellschaftsvertrag des Nachfolgerechtsträgers vorgelegt und die Neueintragung der Camping S** B** OG unter Bezugnahme auf die errichtende Umwandlung zur Eintragung angemeldet.

Vertragsteile des am 26.9.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrags sind die H&G P** GmbH als „übertragende Gesellschaft“ einerseits und die Camping S** B** OG, vertreten durch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter Hermann P** und Gerhard P**, als „übernehmende Gesellschaft“ andererseits.

Dieser Umwandlungsvertrag trifft – soweit hier wesentlich - folgende Regelungen:

I.
Gegenstand der nachfolgend näher dargestellten Umwandlung gemäß §§ 2 ff UmwG ist die H&G P** GmbH …

II.
Die übertragende Gesellschaft wird gemäß den Bestimmungen des UmwG mit Inanspruchnahme der umgründungssteuerlichen Begünstigungen … durch Übertragung auf die übernehmende Gesellschaft, welche das Unternehmen der übertragenden Gesellschaft im Rahmen ihrer Gesellschaft fortführt, umgewandelt. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage der Schlussbilanz zum 31.12.2010 sowie der daraus abgeleiteten Umwandlungsbilanz unter Ausschluss der Liquidation der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.

Die Rechtswirksamkeit dieser Umwandlung ist aufschiebend bedingt, durch a) die Genehmigung durch die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft und b) die Eintragung dieses Umwandlungsvorganges im Firmenbuch, c) die Errichtung des Nachfolgerechtsträgers.
….

V.
Als Stichtag für die gegenständliche Umwandlung wird der 31.12.2010 bestimmt (Umwandlungsstichtag). …

In der Generalversammlung der H&G P** GmbH vom 26.9.2011 wurde einleitend festgestellt, dass die Gesellschafter zur Durchführung des beabsichtigten Umwandlungsvorganges auf die Einhaltung aller Vorschriften für die Einberufung einer Generalversammlung und mit Hinweis auf § 2 Abs 3 UmwG und § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung im Umwandlungsvorgang im sinngemäß anzuwendenden § 221a Abs 1 - 3 AktG vorgesehenen Vorschriften, einschließlich des allfälligen Erfordernisses der Errichtung einer Zwischenbilanz, verzichten.

Zur Tagesordnung wurde zunächst die Schlussbilanz zum 31.12.2010 genehmigt und den Geschäftsführern für das Geschäftsjahr 2010 die Entlastung erteilt. Anschließend wurden folgende weitere Beschlüsse gefasst:

Drittens:
Der heute zwischen der Camping S** B** OG und der H&G P** GmbH … abgeschlossene … Umwandlungsvertrag wird hiermit genehmigt.

Viertens:
Die H&G P** GmbH wird mit Wirkung auf den Umwandlungsstichtag gemäß den Bestimmungen des UmwG und unter Inanspruchnahme der umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen … durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und unter Verzicht auf die Liquidation auf die durch diesen Umgründungsvorgang entstehende Camping S** B** OG errichtend umgewandelt. Die Camping S** B** OG wird das auf sie übergehende Unternehmen als im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft fortführen. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage des diesem Protokoll beigehefteten Umwandlungsvertrages und der diesem angefügten Schlussbilanz der Gesellschaft zum 31.12.2010, welche auch bereits genehmigt wurde.
...

Sechstens:
Die Gesellschafter verzichten unter Hinweis auf § 3 Abs 1 Z 7 UmwG ausdrücklich und unwiderruflich auf die Einbringung einer Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses.

Gemäß § 2 Abs 3 UmwG iVm § 100 Abs 1 und Abs 2 bzw. § 96 Abs 2 GmbHG verzichten die Gesellschafter auf die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäß § 221a Abs 2 AktG, einen Bericht des Geschäftsführers gemäß § 220a AktG, die Durchführung einer Prüfung des Umwandlungsvertrages durch einen Umwandlungsprüfer gemäß § 220b AktG.

Festgehalten wird zudem, dass die übertragende Gesellschaft über keinen Aufsichtsrat verfügt, sodass Prüfungen und Berichte gemäß § 220c AktG unterbleiben.

Der mit der Anmeldung vorgelegte Gesellschaftsvertrag - abgeschlossen zwischen Hermann P** und Gerhard P** - der Camping S** B** OG weist – soweit wesentlich – folgenden Inhalt auf:

Präambel
Die oben genannten Vertragsteile haben am 9.8.2011 mündlich die Camping S** B** OG mit Sitz in N** gegründet. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird nunmehr über die bereits mündlich erfolgte Gesellschaftsgründung diese Urkunde errichtet.

§ 1 - Firma
Hermann P** und Gerhard P** schließen sich die hiemit zu einer Offenen Gesellschaft unter der Firma Camping S** B** OG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zusammen.


§ 3 - Unternehmensgegenstand
Gegenstand und Zweck des Unternehmens ist neben dem Betreiben des Campingbetriebes und des Ferienwohnungsbetriebes die Vermietung und Verpachtung.


§ 4 - Beginn und Dauer der Gesellschaft
Die Gesellschaft beginnt mit dem Tage der Unterfertigung des gegenständlichen Vertrages. Sie wird auf unbestimmte Zeit errichtet.


§ 5 - Einlagen
Die Gesellschafter leisten nachstehende Bareinlagen:

a) Hermann P**: € 1.000,--

b) Gerhard P**: € 1.000,--

Die Bareinlagen wurden bereits auf das Gesellschaftskonto … geleistet, welcher Umstand durch Fertigung der Gesellschafter auf dieser Urkunde bestätigt wird.
...

Der Gesellschaftsvertrag ist per 26.9.2011 datiert und von beiden Gesellschaftern unterfertigt.

In der gesamten Vertragsurkunde findet sich mit keinem Wort eine Bezugnahme auf die Umwandlung der H&G P** GmbH bzw. auf die mit der Umwandlung im Zusammenhang stehende Errichtung dieser Personengesellschaft.

Die Eintragung der angemeldeten Umwandlung habe ich mit nachfolgender Begründung abgewiesen:

Gemäß § 5 Abs 1 UmwG kann die Generalversammlung einer GmbH die Errichtung einer offenen Gesellschaft und zugleich die Übertragung des Vermögens der GmbH auf die OG beschließen. Bei einer solchen errichtenden Umwandlung hat der Vorstand der Kapitalgesellschaft einen Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) aufzustellen (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 AktG). Gemäß § 5 Abs 5 UmwG sind die Bestimmungen des § 2 Abs 3 UmwG sinngemäß anzuwenden, der wiederum auf die sinngemäße Anwendung des § 220 AktG verweist, wonach an die Stelle des Verschmelzungsvertrags der Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung², § 5 UmwG Rz 20).

Die im Rahmen der Umwandlung neu zu errichtende Gesellschaft kann nicht Vertragspartner sein, da sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des Umwandlungsplans noch nicht besteht. Daher ist bei der errichtenden Umwandlung von einem Umwandlungsplan auszugehen (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 21). Die diesbezügliche „Fehlbezeichnung“ als Umwandlungsvertrag würde allerdings grundsätzlich nicht schädlich sein, solange die notwendigen Personen handeln und der „Umwandlungsvertrag“ den zwingend erforderlichen Mindestinhalt aufweist.

Diesen Mindestinhalt des Umwandlungsplans legen § 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG fest. Der Umwandlungsplan muss zumindest die folgenden Punkte enthalten:
  • Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
  • Firma und Sitz der neuen Personengesellschaft
  • die Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge
  • die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung (Haftsumme/Einlage)
  • (allenfalls) die Höhe der baren Abfindung ausscheidender Gesellschafter
  • den Stichtag, von dem an die Handlungen der übertragenden Kapitalgesellschaft als für Rechnung des übernehmenden Nachfolgerechtsträgers vorgenommen werden (Umwandlungsstichtag)
  • die Rechte, welche die Personengesellschaft einzelnen Gesellschaftern sowie den Inhabern von Vorzugsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechten gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen
  • jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied des Leitungsorgans oder des Aufsichtsrats, einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft oder einem Umwandlungsprüfer gewährt wird und schließlich
  • den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 30).

Im Umwandlungsbeschluss selbst sind gemäß § 5 Abs 3 UmwG auch die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen.
Am vorliegenden Umwandlungsvertrag haben jedenfalls die Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft mitgewirkt, sodass insoweit im Sinne der vorigen Ausführungen von einem wirksam erstellten Umwandlungsplan ausgegangen werden kann.

Es ist zwar richtig, dass gemäß § 123 Abs 1 UGB Personengesellschaften mit Eintragung im Firmenbuch entstehen (konstitutive Wirkung) und es somit nicht eingetragene Offene Gesellschaften nicht geben kann. Hält man sich aber den Inhalt des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft vor Augen, wird evident, dass auf dieser Basis eine errichtende Umwandlung der Kapitalgesellschaft nicht eingetragen werden kann, weil im Gesellschaftsvertrag zwingend eine Bezugnahme auf die der Errichtung zu Grunde liegende Umwandlung hergestellt werden muss. Dies haben aber die Gesellschafter offenkundig nicht gewollt, was sich schon daran zeigt, dass die Einlagen der Gesellschafter aus Bareinlagen in Höhe von jeweils € 1.000 bestehen und eben nicht durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer errichtenden Umwandlung aufgebracht werden. Letzteres ist aber das Wesen der errichtenden Umwandlung, weshalb auch das Argument nicht greift, dass sich die Personengesellschaft in einem Prozedere befinde, dessen Anfangs- und Endpunkt in der Regel durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch markiert werde (dazu Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/175).

Unabhängig davon erwähnt der Umwandlungsbeschluss vom 26.9.2011 mit keinem Wort die gemäß § 5 Abs 3 UmwG zwingend notwendigen Festsetzungen, was im Hinblick auf den zwingenden (zusätzlichen) Inhalt auch nicht durch die bloße Erwähnung des Umwandlungsvertrages samt der Beifügung des Vertrages zu Generalversammlungsprotokoll ersetzt werden kann. Schon dieser Mangel hätte die Abweisung der beantragten Eintragungen zur Folge.

Gegen den abweisenden Beschluss haben die Antragsteller Rekurs an das Oberlandesgericht Innsbruck erhoben, ich werde über den Ausgang berichten.

3. Februar 2012

Abspaltung zur Aufnahme gegen Anteilsgewährung an die abspaltende Gesellschaft (§ 1 Abs 2 Z 2 SpaltG)

Die G** Ph** GmbH beabsichtigt, ihren Betrieb unter Zurückbehaltung von Liegenschaften, Beteiligungen und Immaterialgüterrechten im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme an eine neu zu errichtende Tochtergesellschaft zu übertragen.
Die Tochtergesellschaft wird im Vorfeld der Spaltung unter der Firma B** Ph** GmbH gegründet. Alleingesellschafter ist die (abspaltende) G** Ph** GmbH. Das Stammkapital beträgt € 35.000,--.
Die Spaltung soll gegen Gewährung von neuen Anteilen an die spaltende Gesellschaft erfolgen.

Trotz § 1 Abs 2 Z 2 SpaltG (Anteile der neuen oder übernehmenden Kapitalgesellschaft dürfen nur an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft gewährt werden) sei es laut Kalss überlegenswert, auch eine Spaltung mit Anteilsgewährung (gemeint offensichtlich: an die abspaltende Gesellschaft) anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn die übertragende Gesellschaft über keinen Anteil an sich selbst verfügt.

Mit dieser Sachverhaltsschilderung werde ich um Auskunft ersucht, ob ich diese „zutreffende und systemkonforme Rechtsauffassung“ teile. Hier folgt das Ergebnis meiner Überlegungen:

Eine Spaltung zur Aufnahme von der Mutter- auf die Tochtergesellschaft und von der Tochter- auf die Muttergesellschaft ist grundsätzlich zulässig (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² § 17 SpaltG Rz 11).

Bei der Spaltung zur Aufnahme gelten die Verschmelzungsregeln: Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sind mit Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft zu entgelten, eine andere Art der Entgeltleistung ist zulässig. Die Anteilsgewährung muss grundsätzlich gemäß § 17 unterbleiben, wenn die Voraussetzungen von § 224 Abs 1 AktG vorliegen.
Bei der Abspaltung können auch für eigene Anteile der übertragenden Gesellschaft Anteile gewährt werden, sofern die eigenen Anteile bei der übertragenden Gesellschaft bleiben. Die Anteilsinhaber können gemäß § 224 Abs 2 AktG auf Anteile der übernehmenden Gesellschaft verzichten (Kalss aaO, § 1 SpaltG Rz 10).

Bei der Gewährung von Anteilen müssen diese an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gewährt werden. Eine Anteilsgewährung an die übertragende Gesellschaft (Ausgliederung) ist nach dem SpaltG ebenso nicht vorgesehen wie die Anteilsgewährung an dritte Personen.
Die Gewährung von Anteilen an die übertragende Gesellschaft ist zulässig, wenn diese eigene Anteile besitzt. Mit einer nicht verhältniswahrenden Spaltung können diesfalls auch ausschließlich Anteile an die übertragende Gesellschaft gewährt werden. Soll die übertragende Gesellschaft die als Gegenleistung für das übertragene Vermögen gewährten Anteile erhalten, kann dies außerhalb des SpaltG durch eine Sachgründung erreicht werden, indem die übertragende Gesellschaft eine Tochtergesellschaft gründet und das zu übertragende Vermögen im Weg der Einzelrechtsnachfolge einbringt. Möglich ist aber auch die Bargründung einer Tochter mit nachfolgender Spaltung zur Aufnahme des zu übertragenden Vermögens auf die Tochter ohne Anteilsgewährung. Gemäß § 224 Abs 2 Z 1 AktG kann nämlich die Anteilsgewährung unterbleiben, wenn die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft an der übernehmenden Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar im gleichen Verhältnis beteiligt sind. Die Bestimmung ist auch bei der Spaltung anzuwenden. Sie schafft nur ein Wahlrecht, dh die Anteilsgewährung kann nach Maßgabe der Regelung im Spaltungs- und Übernahmevertrag unterbleiben. Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist bei der Spaltung weiter als bei der Verschmelzung, da bei der Abspaltung die übertragende Gesellschaft bestehen bleibt und daher auch bei der Down-Stream-Abspaltung von Vermögen zur Aufnahme auf die 100%-Tochter dieses Wahlrecht genutzt werden kann. Da die übertragende Gesellschaft bei dieser Gestaltung bereits an der übernehmenden beteiligt ist und sich an der Beteiligung infolge des Unterbleibens der Anteilsgewährung nichts ändert, wird damit wirtschaftlich dasselbe Ergebnis erzielt wie mit der Ausgliederung (Kalss aaO § 1 SpaltG Rz 11; § 17 SpaltG Rz 69).

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ins Auge gefasste Maßnahme jedenfalls dann zulässig wäre, wenn die Abspaltung zur Aufnahme ohne die Gewährung von Anteilen und somit ohne Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft erfolgen würde. Dies ist aber offensichtlich nicht gewünscht.

Die spaltungsrechtliche Konzeption geht nach dem Gesetzeswortlaut und auch laut der eben geschilderten Lehrmeinung von Kalss davon aus, dass als Entgelt für die Übertragung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft deren Gesellschafter gemäß § 1 Abs 2 SpaltG Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erhalten (so ausdrücklich auch nochmals Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 60 und Rz 62). Im Regelfall stellt die übernehmende Gesellschaft diese Anteile durch eine Kapitalerhöhung zur Verfügung. Zulässig ist auch die Abfindung mit Anteilen der übertragenden Gesellschaft an der übernehmenden Gesellschaft (Durchschleusung). Wird eine Kapitalerhöhung vorgenommen, gelten die Modifikationen gemäß § 223 Abs 1 AktG (Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 61).

Allerdings kommt anders als bei der Verschmelzung und bei der Aufspaltung bei der Abspaltung grundsätzlich auch die übertragende Gesellschaft als Empfängerin der von der übernehmenden Gesellschaft ausgegebenen Anteile in Betracht. Nach dem Wortlaut von § 1 Abs 2 SpaltG ist dies dann möglich, wenn die übertragende Gesellschaft eigene Anteile besitzt; in diesem Fall erhielte sie die von der übernehmenden Gesellschaft gewährten Anteile in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der eigenen Gesellschaft (Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 64).

Diese Variante kommt im Anlassfall aber nicht in Betracht, weil die G** Ph** GmbH keine eigenen Anteile hält.

Nach dem Gesetzeswortlaut steht also die soeben beschriebene Gestaltungsmöglichkeit der Gewährung von Anteilen an die übertragende Gesellschaft nur zur Verfügung, wenn die übertragende Gesellschaft mindestens einen eigenen Anteil besitzt. In Anbetracht der – vom Gesetzgeber eindeutig eingeräumten – Möglichkeit, durch eine down-stream-Abspaltung auf die 100%-Tochter ohne Anteilsgewährung im Ergebnis eine Ausgliederung zu erreichen, meint aber nun Kalss, dass es überlegenswert sei, auch eine Spaltung mit Anteilsgewährung anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn die übertragende Gesellschaft über keinen Anteil an sich selbst verfügt (Kalss aaO § 17 SpaltG Rz 65).

Dieses „Überlegenswerte“ wird also damit begründet, dass der Gesetzgeber grundsätzlich eine Ausgliederung zulasse. Eine weitere Auseinandersetzung mit dem entgegenstehenden ausdrücklichen Gesetzeswortlaut erfolgt allerdings nicht. Außerdem hält - dem widersprechend - Kalss aaO zu § 1 SpaltG Rz 11 noch fest, dass eine Anteilsgewährung an die übertragende Gesellschaft (Ausgliederung) nach dem SpaltG nicht vorgesehen sei.

Ich würde demnach die Zulässigkeit der beabsichtigten Maßnahme verneinen und einen entsprechenden Eintragungsantrag abweisen, insbesondere auch aufgrund der Überlegung, diese Frage im Rechtsmittelweg durch übergeordnete Instanzen klären zu lassen, zumal – soweit mir ersichtlich – dazu keine Judikatur vorliegt.

2. Februar 2012

Firmenbuchrechtliche Eintragungen im Zusammenhang mit der Gewährung von Genussrechten gemäß § 174 Abs 3 AktG

In der Hauptversammlung vom 18.1.2012 fassten die Aktionäre der P** S** Invest AG folgende Beschlüsse:
1)
Die von Vorstand und Aufsichtsrat beantragte Ausgabe von sozietären Genussrechten im Sinne von § 174 Abs 3 AktG im Umfang von insgesamt € 5,000.000 zwecks Stärkung der Eigenkapitalstruktur der P** S** Invest AG für zukünftige Edelmetall- und Immobilieninvestments wird genehmigt.
2)
Der Vorstand wird ermächtigt, die Bedingungen für die Gewährung der Genussrechte in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat nach Maßgabe des jeweiligen Geschäftsmodells und der sich laufend veränderten Wirtschaftslage festzulegen, anzupassen und abzuändern.

Der Alleinvorstand meldete unter Vorlage des Protokolls der Hauptversammlung folgende Tatsachen zur Eintragung in das Firmenbuch an:

Hauptversammlungsbeschluss vom 18.1.2012
Gewährung von sozietären Genussrechten gemäß § 174 Abs 3 AktG im Umfang von € 5,000,000


Hauptversammlungsbeschluss vom 18.1.2012
Ermächtigung des Vorstandes, die Bedingungen für die Gewährung der Genussrechte in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat festzulegen, anzupassen und abzuändern


Eine Eintragung der angemeldeten Tatsachen in das Firmenbuch scheitert aus folgenden Gründen:

Gemäß § 174 Abs 1 iVm 174 Abs 3 AktG ist die Gewährung von Genussrechten nur aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig, wobei der Beschluss einer Mehrheit bedarf, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine andere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen.
Gemäß § 174 Abs 2 iVm 174 Abs 3 AktG kann eine Ermächtigung des Vorstandes zur Gewährung von Genussrechten höchstens für fünf Jahre erteilt werden. Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates oder dessen Stellvertreter haben den Beschluss über die Gewährung von Genussrechten, der Vorstand überdies spätestens innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres eine Erklärung darüber bei dem zuständigen Gericht zu hinterlegen, in welchem Umfang im abgelaufenen Geschäftsjahr Genussrechte gewährt worden sind. Ein Hinweis auf den Beschluss und die Erklärung sind zu veröffentlichen.

Damit ist zunächst einmal klargestellt, dass der vorliegende Hauptversammlungsbeschluss ein Beschluss iSd § 174 Abs 1 AktG ist, zumal er die Gewährung von Genussrechten genehmigt und nicht bloß eine befristete Ermächtigung des Vorstandes zur Gewährung von Genussrechten einräumt. Die diesbezügliche Ermächtigung erstreckt sich lediglich auf die nähere Ausgestaltung der Bedingungen der Genussrechtsgewährung und hat somit nichts mit einer Ermächtigungserteilung gemäß § 174 Abs 2 AktG zu tun.

Der Beschluss nach § 174 Abs 1 AktG stellt keine Satzungsänderung dar und ist daher weder in das Firmenbuch einzutragen noch in sonstiger Weise nach aktienrechtlichen Regelungen publik zu machen. Für Ermächtigungsbeschlüsse nach § 174 Abs 2 AktG sind umfangreiche Hinterlegungs- und Veröffentlichungspflichten explizit vorgesehen, für Ausgabebeschlüsse nach Abs 1 fehlen jedoch vergleichbare ausdrückliche Regelungen. Europarechtlich zwingend vorgeschrieben ist allerdings die Offenlegung von Beschlüssen zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen sowie von Beschlüssen, die den Vorstand zur Ausgabe dieser Wertpapiere ermächtigen; denn die Offenlegungspflichten iSd Art 3 der Publizitäts-RL gelten gemäß Art 25 der Kapital-RL sowohl für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen als auch für die Ermächtigung des Vorstands zu deren Ausgabe. Eine richtlinienkonforme Interpretation ergibt daher, dass die Publizitätserfordernisse sowohl für einen Beschluss zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen als auch zur Ermächtigung zur Ausgabe dieser Finanzierungsinstrumente gelten. Auf die Ausgabe bzw Ermächtigung zur Ausgabe von Genussrechten sind nach hM die Publizitätspflichten des § 174 Abs 2 AktG sinngemäß anzuwenden (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 174 Rz 29).

Nach § 174 Abs 2 2. Satz iVm § 174 Abs 3 AktG ist der Beschluss über die Gewährung von Genussrechten vom Vorstand und vom Aufsichtsratsvorsitzenden oder dessen Stellvertreter beim zuständigen Gericht zu hinterlegen. Hinterlegungspflichtig ist nicht erst der Beschluss des Vorstands, mit welchem die Ermächtigung in Anspruch genommen wird, sondern bereits der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung. Erfasst werden von der Offenlegungspflicht demnach entsprechend der europarechtlich gebotenen Interpretation auch Zustimmungsbeschlüsse iSd § 174 Abs 1 AktG.
In der Wiener Zeitung sowie in den sonstigen Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft ist gemäß § 174 Abs 2 letzter Satz iVm § 18 AktG ein Hinweis auf den Beschluss zu veröffentlichen.
Die Hinterlegung müssen Vorstand und Vorsitzender des Aufsichtsrats (oder dessen Stellvertreter) gemeinsam sogleich nach der Beschlussfassung vornehmen.
In das Firmenbuch ist der Beschluss über die Gewährung von Genussrechten nicht einzutragen (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 174 Rz 38).

Demnach ist also lediglich das Hauptversammlungsprotokoll beim Firmenbuchgericht einzureichen und dieses in die Urkundensammlung (§ 12 FBG) aufzunehmen, wobei die vorliegende Anmeldung insoweit zu verbessern ist, als daran auch der Vorsitzende (bzw. VS-Stellvertreter) des Aufsichtsrates mitzuwirken hat. Die beantragte Eintragung der Beschlüsse der Hauptversammlung ist aber nicht möglich.