Mit dem am 29.9.2011 überreichten Antrag meldeten die beiden Geschäftsführer unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolles vom 26.9.2011, des Umwandlungsvertrages, der Schlussbilanz zum 31.12.2010 und des Gesellschaftsvertrages des Nachfolgerechtsträgers die (errichtende) Umwandlung der H&G P** GmbH auf die Personengesellschaft Camping S** B** OG gemäß § 5 UmwG und somit die Löschung der Kapitalgesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch an.
In einem parallel dazu eingebrachten Antrag wurden Musterzeichnungserklärungen der beiden unbeschränkt haftenden Gesellschafter, der Umwandlungsvertrag samt Schluss- und Umwandlungsbilanz sowie der Gesellschaftsvertrag des Nachfolgerechtsträgers vorgelegt und die Neueintragung der Camping S** B** OG unter Bezugnahme auf die errichtende Umwandlung zur Eintragung angemeldet.
Vertragsteile des am 26.9.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrags sind die H&G P** GmbH als „übertragende Gesellschaft“ einerseits und die Camping S** B** OG, vertreten durch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter Hermann P** und Gerhard P**, als „übernehmende Gesellschaft“ andererseits.
Dieser Umwandlungsvertrag trifft – soweit hier wesentlich - folgende Regelungen:
I.
Gegenstand der nachfolgend näher dargestellten Umwandlung gemäß §§ 2 ff UmwG ist die H&G P** GmbH …
II.
Die übertragende Gesellschaft wird gemäß den Bestimmungen des UmwG mit Inanspruchnahme der umgründungssteuerlichen Begünstigungen … durch Übertragung auf die übernehmende Gesellschaft, welche das Unternehmen der übertragenden Gesellschaft im Rahmen ihrer Gesellschaft fortführt, umgewandelt. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage der Schlussbilanz zum 31.12.2010 sowie der daraus abgeleiteten Umwandlungsbilanz unter Ausschluss der Liquidation der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.
Die Rechtswirksamkeit dieser Umwandlung ist aufschiebend bedingt, durch a) die Genehmigung durch die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft und b) die Eintragung dieses Umwandlungsvorganges im Firmenbuch, c) die Errichtung des Nachfolgerechtsträgers.
….
V.
Als Stichtag für die gegenständliche Umwandlung wird der 31.12.2010 bestimmt (Umwandlungsstichtag). …
In der Generalversammlung der H&G P** GmbH vom 26.9.2011 wurde einleitend festgestellt, dass die Gesellschafter zur Durchführung des beabsichtigten Umwandlungsvorganges auf die Einhaltung aller Vorschriften für die Einberufung einer Generalversammlung und mit Hinweis auf § 2 Abs 3 UmwG und § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung im Umwandlungsvorgang im sinngemäß anzuwendenden § 221a Abs 1 - 3 AktG vorgesehenen Vorschriften, einschließlich des allfälligen Erfordernisses der Errichtung einer Zwischenbilanz, verzichten.
Zur Tagesordnung wurde zunächst die Schlussbilanz zum 31.12.2010 genehmigt und den Geschäftsführern für das Geschäftsjahr 2010 die Entlastung erteilt. Anschließend wurden folgende weitere Beschlüsse gefasst:
Drittens:
Der heute zwischen der Camping S** B** OG und der H&G P** GmbH … abgeschlossene … Umwandlungsvertrag wird hiermit genehmigt.
Viertens:
Die H&G P** GmbH wird mit Wirkung auf den Umwandlungsstichtag gemäß den Bestimmungen des UmwG und unter Inanspruchnahme der umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen … durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und unter Verzicht auf die Liquidation auf die durch diesen Umgründungsvorgang entstehende Camping S** B** OG errichtend umgewandelt. Die Camping S** B** OG wird das auf sie übergehende Unternehmen als im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft fortführen. Die Umwandlung erfolgt auf Grundlage des diesem Protokoll beigehefteten Umwandlungsvertrages und der diesem angefügten Schlussbilanz der Gesellschaft zum 31.12.2010, welche auch bereits genehmigt wurde.
...
Sechstens:
Die Gesellschafter verzichten unter Hinweis auf § 3 Abs 1 Z 7 UmwG ausdrücklich und unwiderruflich auf die Einbringung einer Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses.
…
Gemäß § 2 Abs 3 UmwG iVm § 100 Abs 1 und Abs 2 bzw. § 96 Abs 2 GmbHG verzichten die Gesellschafter auf die Erstellung einer Zwischenbilanz gemäß § 221a Abs 2 AktG, einen Bericht des Geschäftsführers gemäß § 220a AktG, die Durchführung einer Prüfung des Umwandlungsvertrages durch einen Umwandlungsprüfer gemäß § 220b AktG.
Festgehalten wird zudem, dass die übertragende Gesellschaft über keinen Aufsichtsrat verfügt, sodass Prüfungen und Berichte gemäß § 220c AktG unterbleiben.
Der mit der Anmeldung vorgelegte Gesellschaftsvertrag - abgeschlossen zwischen Hermann P** und Gerhard P** - der Camping S** B** OG weist – soweit wesentlich – folgenden Inhalt auf:
Präambel
Die oben genannten Vertragsteile haben am 9.8.2011 mündlich die Camping S** B** OG mit Sitz in N** gegründet. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird nunmehr über die bereits mündlich erfolgte Gesellschaftsgründung diese Urkunde errichtet.
§ 1 - Firma
Hermann P** und Gerhard P** schließen sich die hiemit zu einer Offenen Gesellschaft unter der Firma Camping S** B** OG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zusammen.
…
§ 3 - Unternehmensgegenstand
Gegenstand und Zweck des Unternehmens ist neben dem Betreiben des Campingbetriebes und des Ferienwohnungsbetriebes die Vermietung und Verpachtung.
…
§ 4 - Beginn und Dauer der Gesellschaft
Die Gesellschaft beginnt mit dem Tage der Unterfertigung des gegenständlichen Vertrages. Sie wird auf unbestimmte Zeit errichtet.
…
§ 5 - Einlagen
Die Gesellschafter leisten nachstehende Bareinlagen:
a) Hermann P**: € 1.000,--
b) Gerhard P**: € 1.000,--
Die Bareinlagen wurden bereits auf das Gesellschaftskonto … geleistet, welcher Umstand durch Fertigung der Gesellschafter auf dieser Urkunde bestätigt wird.
...
Der Gesellschaftsvertrag ist per 26.9.2011 datiert und von beiden Gesellschaftern unterfertigt.
In der gesamten Vertragsurkunde findet sich mit keinem Wort eine Bezugnahme auf die Umwandlung der H&G P** GmbH bzw. auf die mit der Umwandlung im Zusammenhang stehende Errichtung dieser Personengesellschaft.
Die Eintragung der angemeldeten Umwandlung habe ich mit nachfolgender Begründung abgewiesen:
Gemäß § 5 Abs 1 UmwG kann die Generalversammlung einer GmbH die Errichtung einer offenen Gesellschaft und zugleich die Übertragung des Vermögens der GmbH auf die OG beschließen. Bei einer solchen errichtenden Umwandlung hat der Vorstand der Kapitalgesellschaft einen Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) aufzustellen (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 AktG). Gemäß § 5 Abs 5 UmwG sind die Bestimmungen des § 2 Abs 3 UmwG sinngemäß anzuwenden, der wiederum auf die sinngemäße Anwendung des § 220 AktG verweist, wonach an die Stelle des Verschmelzungsvertrags der Umwandlungsvertrag (Umwandlungsplan) tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung², § 5 UmwG Rz 20).
Die im Rahmen der Umwandlung neu zu errichtende Gesellschaft kann nicht Vertragspartner sein, da sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des Umwandlungsplans noch nicht besteht. Daher ist bei der errichtenden Umwandlung von einem Umwandlungsplan auszugehen (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 21). Die diesbezügliche „Fehlbezeichnung“ als Umwandlungsvertrag würde allerdings grundsätzlich nicht schädlich sein, solange die notwendigen Personen handeln und der „Umwandlungsvertrag“ den zwingend erforderlichen Mindestinhalt aufweist.
Diesen Mindestinhalt des Umwandlungsplans legen § 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG fest. Der Umwandlungsplan muss zumindest die folgenden Punkte enthalten:
- Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
- Firma und Sitz der neuen Personengesellschaft
- die Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge
- die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung (Haftsumme/Einlage)
- (allenfalls) die Höhe der baren Abfindung ausscheidender Gesellschafter
- den Stichtag, von dem an die Handlungen der übertragenden Kapitalgesellschaft als für Rechnung des übernehmenden Nachfolgerechtsträgers vorgenommen werden (Umwandlungsstichtag)
- die Rechte, welche die Personengesellschaft einzelnen Gesellschaftern sowie den Inhabern von Vorzugsaktien, Schuldverschreibungen und Genussrechten gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen
- jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied des Leitungsorgans oder des Aufsichtsrats, einem Abschlussprüfer der Kapitalgesellschaft oder einem Umwandlungsprüfer gewährt wird und schließlich
- den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft (Kalss aaO, § 5 UmwG Rz 30).
Im Umwandlungsbeschluss selbst sind gemäß § 5 Abs 3 UmwG auch die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen.
Am vorliegenden Umwandlungsvertrag haben jedenfalls die Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft mitgewirkt, sodass insoweit im Sinne der vorigen Ausführungen von einem wirksam erstellten Umwandlungsplan ausgegangen werden kann.
Es ist zwar richtig, dass gemäß § 123 Abs 1 UGB Personengesellschaften mit Eintragung im Firmenbuch entstehen (konstitutive Wirkung) und es somit nicht eingetragene Offene Gesellschaften nicht geben kann. Hält man sich aber den Inhalt des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft vor Augen, wird evident, dass auf dieser Basis eine errichtende Umwandlung der Kapitalgesellschaft nicht eingetragen werden kann, weil im Gesellschaftsvertrag zwingend eine Bezugnahme auf die der Errichtung zu Grunde liegende Umwandlung hergestellt werden muss. Dies haben aber die Gesellschafter offenkundig nicht gewollt, was sich schon daran zeigt, dass die Einlagen der Gesellschafter aus Bareinlagen in Höhe von jeweils € 1.000 bestehen und eben nicht durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer errichtenden Umwandlung aufgebracht werden. Letzteres ist aber das Wesen der errichtenden Umwandlung, weshalb auch das Argument nicht greift, dass sich die Personengesellschaft in einem Prozedere befinde, dessen Anfangs- und Endpunkt in der Regel durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch markiert werde (dazu Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/175).
Unabhängig davon erwähnt der Umwandlungsbeschluss vom 26.9.2011 mit keinem Wort die gemäß § 5 Abs 3 UmwG zwingend notwendigen Festsetzungen, was im Hinblick auf den zwingenden (zusätzlichen) Inhalt auch nicht durch die bloße Erwähnung des Umwandlungsvertrages samt der Beifügung des Vertrages zu Generalversammlungsprotokoll ersetzt werden kann. Schon dieser Mangel hätte die Abweisung der beantragten Eintragungen zur Folge.
Gegen den abweisenden Beschluss haben die Antragsteller Rekurs an das Oberlandesgericht Innsbruck erhoben, ich werde über den Ausgang berichten.
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