22. Dezember 2009

Importverschmelzung einer irischen Ltd. auf eine österreichische GmbH – Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 und Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG

Einen Teilaspekt zu einer heute in das Firmenbuch eingetragenen Importverschmelzung einer irischen Limited mit Sitz in Dublin auf eine österreichische GmbH möchte ich in diesem Beitrag schildern, da er für einschlägig Befasste von Interesse sein könnte:

Der Firmenbuchammeldung war eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des High Court of Dublin mit folgendem Wortlaut (samt der deutschen Übersetzung, die ich hier aber nicht darstelle) beigefügt:

Certificate of the High Court pursuant to Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) and Article 10(2) of Council Directive No. 2005/56/EC of the 26th Oktober 2005 conclusively attesting to the proper completion of the pre-merger acts and formalities:

Upon Petition of E** Ireland Limited, (the „Petitioner Company“), coming before the Court this day in the presence of Counsel for the Petitioner for the following reliefs:
  1. That this Honourable Court make an Order noting that this Honourable Court is satisfied that the Petitioner Company has completed properly the pre-merger requirements of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008
  2. That this Honourable Court issue a Certificate pursuant to Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 confirming that it is satisfied that the Petitioner Company has completed properly the pre-merger requirements of the Regulations
  3. Such further or other Order as made as to this Honourable Court shall seem fit

And on reading the said Petition the Affidavit of S** H** (Anmerkung: Director of E** Ireland Limited) sworn on the …. the Affidavit of S** O** (Anmerkung: Director of E** Ireland Limited) sworn on the … and the documents and exhibits referred to in said Affidavits

And on hearing said Counsel for the Petitioner

The Court doth certify that the Petitioner Company as merging company has completed properly the pre-merger requirements of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) within the meaning of Regulation 13 thereof for a merger with E** H** GmbH as acquiring company

And IT IS ORDERED that the Order herein constitutes a certificate of compliance with the pre-merger formalities within the meaning of Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) and Article 10(2) of Council Directive No. 2005/56/EC of the 26th Oktober 2005

Liberty to apply


Diese Bescheinigung entspricht den Erfordernissen des § 15 Abs 2 EU-VerschG, wobei ich daraus schließe, dass das irische Registergericht die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen offensichtlich auf Grundlage von eidesstattlichen Erklärungen der Geschäftsführung und von der Gesellschaft vorgelegten Unterlagen vornimmt.

Meine Mitteilung an das Registergericht in Irland habe ich im Übrigen in deutscher und englischer Sprache verfasst, wobei die englische Version folgenden Wortlaut aufweist:

Certificate pursuant to section 15 subsection 4 of the Austrian EU Merger Act

E** H** GmbH, having its registered office at S**, is registered with FN *** at the Company Register of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court.

The merger by absorption of E** H** GmbH as acquiring company with E** Ireland Limited, registered with registration number *** at the Companies Registration Office Dublin, as transferring company, was registered by Order of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court, of 22 of December 2009, 64 Fr ****/09y.

Pursuant to section 15 subsection 4 of the Austrian EU Merger Act, the Companies Registration Office Dublin is informed that the merger by absorption of E** H** GmbH, registered with registration number FN *** at the Company Register of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court, as acquiring company, with E** Ireland Limited as transferring company, registered with registration number *** at the Companies Registration Office Dublin, has become effective.

A Certificate of Registration of E** H** GmbH, registered with registration number FN ***, is added to this information.

16. Dezember 2009

Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG

Im Beitrag vom 9. November 2009 bin ich ausführlich auf eine von mir zu bearbeitende Importverschmelzung nach dem EU-VerschG eingegangen und habe über die seinerzeit mir vorliegende Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts berichtet.

Diese wies folgenden Inhalt auf:

In der Registersache Georg S* GmbH, L* wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass beim Handelsregister Stuttgart sämtliche Unterlagen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung mit der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit Sitz in T*, Österreich als aufnehmende Gesellschaft fristgerecht eingegangen sind.
Die Unterlagen wurden geprüft, die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß §§ 122 a ff UmwG wurden - soweit bis heute ersichtlich - eingehalten.


Die Erteilung der endgültigen Verschmelzungsbescheinigung und die Eintragung der Verschmelzung im deutschen Handelsregister kann erfolgen, sobald:
  • die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung im Firmenbuch für die übernehmende Gesellschaft eingetragen ist und
  • die 2-Monats-Frist gemäß § 122j UmwG zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft abgelaufen ist (die Frist beginnt mit der Bekanntmachung nach § 122d UmwG, welche am 3.8.2009 erfolgte) und
  • der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft nach Ablauf dieser 2-Monats-Frist erneut die Versicherung nach § 122k Abs 1 Satz 3 UmwG in öffentlich beglaubigter Form abgegeben hat.

In einem Verbesserungsauftrag machte ich die Antragsteller darauf aufmerksam, dass eine derartige Bescheinigung den Erfordernissen des § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG nicht entspreche und sie eine "bedingungslose" Rechtmäßigkeitsbescheinigung des zuständigen deutschen Registergerichts beizubringen haben.

Zum einen handle es sich nämlich schon der Diktion nach nur um eine "Vorläufige Bescheinigung" und zum anderen werde darin lediglich bestätigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß den deutschen Bestimmungen "soweit bis heute ersichtlich" eingehalten worden seien. Weiters ergebe sich daraus, dass die Erteilung einer endgültigen Verschmelzungsbescheinigung von der Durchführung von Eintragungen des österreichischen Firmenbuchgerichtes abhängig gemacht werde, was schon deshalb unmöglich sei, weil die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung erst dann im Firmenbuch eingetragen werden könne, wenn die Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG vorliege.

Diese Verbesserung ist mittlerweile erfolgt, die eingelangte Bescheinigung datiert vom 23.11.2009 und weist nun folgenden Wortlaut auf:

In der Registersache … wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gem. §§ 122 a ff UmwG eingehalten wurden.

Die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung liegen für die Gesellschaft vor, die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen wird bescheinigt.

Auf Basis dieser ergänzend vorgelegten Unterlage wurde die Verschmelzung der deutschen GmbH als übertragende Gesellschaft auf die österreichische GmbH als übernehmende Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen und gleichzeitig dem für die deutsche Gesellschaft zuständigen Amtsgericht Stuttgart die Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG übermittelt, wonach damit die Verschmelzung wirksam geworden ist. Ein aktueller Firmenbuchauszug, in der die geschilderte Eintragung aufscheint, wurde dieser Mitteilung beigeschlossen.

15. Dezember 2009

Gesellschafterausschluss ohne Barabfindung nach dem GesAusG möglich (OLG Innsbruck 3 R 171/09k)

In meinem Beitrag vom 30. Oktober 2009 beschäftigte ich mich mit der Zulässigkeit eines Gesellschafterausschlusses nach dem GesAusG ohne Gewährung einer Barabfindung.
Gegen meinen Abweisungsbeschluss erhob die Gesellschaft Rekurs, nunmehr liegt die dem Rekurs Folge gebende Entscheidung des OLG Innsbruck (3 R 171/09 k) vor, mit der der abweisende Beschluss aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung unter Abstandnahme von gebrauchten Abweisungsgrund an das Firmenbuchgericht zurückverwiesen wurde.

Das Rekursgericht begründet zusammengefasst wie folgt:

Richtig ist, dass das Firmenbuchgericht auch im Gesellschafterausschlussverfahren nach dem GesAusG eine materielle Prüfpflicht trifft. Diese Prüfpflicht bedeutet aber keine umfassende Rechtmäßigkeits- oder gar Wirtschaftlichkeitsprüfung durch das Firmenbuchgericht. Die materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts erstreckt sich ausschließlich auf die Eintragungsvoraussetzungen. Das Firmenbuchgericht kann sich vor allem auf Prüfberichte gesetzlicher Prüfer verlassen. Nur bei begründeten Zweifeln wären ergänzende Erhebungen oder die Antragsabweisung am Platz, die hier aber nicht vorliegen.

Es mag daher richtig sein, dass einem im Sinn des § 199 AktG nichtigen oder wegen Fehlens einer ausnahmsweise notwendigen Zustimmungserklärung eines mit einem individuellen Zustimmungsrecht oder Vetorecht ausgestatteten Gesellschafters unwirksamen Ausschlussbeschluss die Eintragung durch das Firmenbuchgericht versagt werden muss. Wenn aber der Abweisungsgrund in einem Hauptversammlungsbeschluss besteht, ist keine sofortige Abweisung, sondern - solange der Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar ist - nur die Unterbrechung des Eintragungsverfahrens unter den Voraussetzungen des § 19 FBG am Platz. Ist der Hauptversammlungsbeschluss wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist des § 197 Abs 2 AktG unanfechtbar geworden, darf die Eintragung aus dem Grund eines Beschlussmangels aber nicht mehr verweigert werden. Dass also in dem vom Erstgericht als Abweisungsgrund herangezogenen Hauptversammlungsbeschluss ein Gesellschafterausschluss ohne Gewährung einer Barabfindung an die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter erfolgte, ist nach Ablauf der Anfechtungsfrist nach §§ 197 Abs 2 AktG, 5 Abs 2 GesAusG jedenfalls im Firmenbuchverfahren nicht mehr amtswegig aufzugreifen.

Darüber hinaus wird überwiegend vertreten, dass die Angemessenheit der Barabfindung - abgesehen vom Verfahren über eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage - grundsätzlich nur im außerstreitigen Gremialverfahren nach §§ 6 GesAusG, 225c f AktG überprüft werden kann. Ein solches Überprüfungsverfahren nach § 6 GesAusG wurde aber nicht eingeleitet. Daher könnte im vorliegenden Fall auch die Angemessenheit der vom sachverständigen Prüfer nach § 3 Abs 2 GesAusG mit € 0,-- ausgewiesenen Barabfindung für die Minderheitsgesellschafter im Firmenbuchverfahren nicht weiter überprüft werden.

Aus diesen Überlegungen stand daher die Festsetzung einer Barabfindung von € 0,-- für die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter im Hauptversammlungsbeschluss der Bewilligung der Eintragungsgesuche nicht entgegen.

14. Dezember 2009

Ort der Generalversammlung (§ 36 GmbHG)

Die zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldete Neufassung eines Gesellschaftsvertrages einer GmbH enthält zur Generalversammlung folgende Bestimmung:

Die Generalversammlung findet an einem Ort in Österreich statt.

Gemäß § 36 Abs 1 GmbHG hat die Generalversammlung am Sitz der Gesellschaft stattzufinden, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Demnach kann der Gesellschaftsvertrag also als Tagungsort einen anderen als den Sitzort bestimmen, allerdings muss dann der Ort selbst festgelegt werden, und zwar so, dass dieser bestimmt oder bestimmbar ist (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 36 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 36 Rn 6).

Die Rechtsprechung lässt - trotz gegenteiliger Lehrmeinungen - die Vereinbarung eines Versammlungsortes im Ausland nicht zu. Wenn nun als Tagungsort jeder Ort in Österreich vorgesehen wird, führt dies im Ergebnis dazu, dass das Einberufungsorgan in der Wahl des Versammlungsortes völlig frei wäre, was § 36 Abs 1 GmbHG aber gerade verhindern will. Wenn nämlich das gesamte Inland als potentieller Tagungsort zur Verfügung steht, ist weder die erforderliche Bestimmtheit noch Bestimmbarkeit gegeben.

9. Dezember 2009

Möglichkeit der Doppelmitgliedschaft im Stiftungsvorstand und Stiftungsbeirat (§§ 14, 23 PSG)

Punkt XII. einer Stiftungsurkunde sieht als weiteres Stiftungsorgan einen Stiftungsbeirat mit folgender näherer Ausgestaltung vor:

  1. Ein Mitglied des Stiftungsvorstandes kann gleichzeitig Mitglied des Beirates sein, doch müssen stets mindestens zwei Mitglieder des Beirates vorhanden sein, die nicht gleichzeitig dem Stiftungsvorstand angehören. Der Stiftungsbeirat besteht aus mindestens drei und nicht mehr als sechs Mitgliedern.
  2. Der Stiftungsbeirat hat den Stiftungsvorstand bei der Verwaltung des Stiftungsvermögens und der Bestimmung der Begünstigten sowie des Umfanges der Leistungen an diese zu beraten. In der Stiftungszusatzurkunde können weitere Regelungen über die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Beirates sowie über die Geschäftsordnung des Beirates vorgesehen werden.
  3. Der Stiftungsbeirat ist als Stelle im Sinn des § 9 Abs 1 Z 3 PSG berufen, die die Begünstigten festzustellen hat.
  4. Dem Stiftungsbeirat kommt ein Vorschlagsrecht für die Neu- oder Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern durch das Firmenbuchgericht zu, falls die primär in der Stiftungsurkunde vorgesehene Bestellungskompetenz durch die Stifter, aus welchen Gründen immer, nicht mehr möglich sein sollte.
  5. Der Beirat kann beschließen, einzelnen Mitgliedern des Stiftungsvorstandes Einzelvertretungsbefugnis zu erteilen.
  6. Die Festsetzung und Abänderung einer Geschäftsordnung des Stiftungsvorstandes bedarf eines Beschlusses des Stiftungsvorstandes und der Zustimmung des Beirates.
  7. Der Stiftungsbeirat kann einen Antrag auf Sonderprüfung oder auf Abberufung eines Vorstandsmitgliedes stellen.
  8. Ein dem Stiftungsvorstand eingeräumter Änderungsvorbehalt der Stiftungserklärung bedarf zusätzlich zum Beschluss des Stiftungsvorstandes der Zustimmung des Stiftungsbeirates.
  9. Als Auflösungsgrund der Privatstiftung ist ein einstimmiger Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstandes vorgesehen, den der Beirat entweder empfohlen oder genehmigt hat.

In der Stiftungsurkunde werden fünf Beiratsmitglieder bestellt, wobei zwei davon gleichzeitig Mitglieder des Stiftungsvorstandes sind.

Zu klären ist demnach die Zulässigkeit einer gleichzeitigen Mitgliedschaft von Mitgliedern des Stiftungsvorstands im Stiftungsbeirat.

Grundsätzlich sieht das Gesetz für die Besetzung eines weiteren Organs im Sinn des § 14 Abs 2 PSG im Gegensatz zu den Bestimmungen über den Aufsichtsrat (§ 23 Abs 2 PSG) keine Unvereinbarkeitsregeln vor.

Ob ein Beirat ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist, bestimmt sich vorrangig nach dem in § 25 Abs 1 PSG dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgabenkreis, der den Kern der Kompetenzen des Aufsichtsrats umschreibt. Demnach hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung und die Gebarung der Privatstiftung zu überwachen, darüber hinaus kommen ihm gewisse Zustimmungsrechte in sinngemäßer Anwendung des § 95 Abs 5 Z 1, 2, 4 - 6 AktG zu. Vergleicht man diesen Kernbereich mit den dem Beirat in der vorliegenden Stiftungsurkunde zugewiesenen Aufgaben, so kommt man zum Schluss, dass es sich bei diesem Beirat um kein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ handelt.

Nach § 23 Abs 2 Satz 1 PSG dürfen die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht zugleich dem Stiftungsvorstand angehören. Diese Gesetzesstelle normiert ein absolutes Bestellungsverbot. Damit soll die strikte personelle Trennung von Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgan sichergestellt werden, weil sonst der Aufsichtsrat seine eigene Verwaltung kontrollieren würde und sich niemand selbst kontrollieren soll. In der jüngeren Judikatur wurde daher auch ausdrücklich klargestellt, dass eine Doppelmitgliedschaft im Stiftungsvorstand und in einem dem Aufsichtsrat wegen seiner ihm zugewiesenen Kontrollfunktionen vergleichbaren Organ analog zu § 23 Abs 2 Satz 1 PSG nicht zulässig ist (OGH 6 Ob 49/07k).

Im vorliegenden Fall liegt ein diesbezügliches Eintragungshindernis aber nicht vor, weil der Beirat keine dem Aufsichtsrat vergleichbare Kontroll- und Aufsichtsfunktion hat, sodass mangels gesetzlicher Unvereinbarkeitsregeln auch die hier vorgesehene Doppelmitgliedschaft zulässig ist. Dem steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass es dabei zu Konstellationen kommen kann, in denen den "Doppelmitgliedern" im Stiftungsbeirat die Mehrheit zukommt (nämlich bei der Variante "3 Vorstandsmitglieder und 2 Nichtmitglieder").

7. Dezember 2009

Unvereinbarkeit gemäß § 15 Abs 2 PSG - Kompetenzen des "begünstigten Stifters"

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN** die H** Privatstiftung eingetragen. Der Erststifter H* G* hat sich das Recht zur Änderung der Stiftungserklärung in der Stiftungsurkunde vorbehalten.

Mit Notariatsakt vom 26.08.2009 änderte der Erststifter u.a. mehrere Bestimmungen der Stiftungsurkunde wie folgt ab:

  • Der Stiftungszweck besteht in der Leistung einer vollständigen und umfassenden Versorgung des Erststifters sowie in der Leistung von Zuwendungen an sonstige Begünstigte
  • Begünstigte der Stiftung sind der Erststifter und die von ihm oder von anderen Begünstigten im Sinn der in der Stiftungszusatzurkunde festgelegten Bestimmungen bestimmten Personen
  • Die Bestellung als auch die Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstandes erfolgt zu Lebzeiten des Erststifters ausschließlich durch diesen, nach seinem Ableben oder dem Verlust der Geschäftsfähigkeit obliegt die Bestellung dem Stiftungsbeirat
  • Die Funktionsperiode aller Stiftungsvorstände beträgt drei Jahre und verlängert sich automatisch um jeweils weitere drei Jahre, sofern die jeweils Bestellungsberechtigten nicht vor Ablauf der jeweiligen Funktionsperiode einen gegenteiligen Beschluss fassen
  • Die Mitglieder des Stiftungsvorstandes können bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vom Erststifter abberufen werden
  • Der Stiftungsvorstand bedarf zu bestimmten Rechtshandlungen im Innenverhältnis der vorherigen Zustimmung des Erststifters, nach dessen Ableben oder dem Verlust der Geschäftsfähigkeit der vorherigen Zustimmung des Stiftungsbeirates. Von diesem Katalog umfasst sind u.a.
    o außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes der Stiftung liegende Rechtsgeschäfte
    o der Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen, die Belastung von Liegenschaften und von Beteiligen, soweit der Geschäftswert im Einzelfall ATS 1 Mio übersteigt
    o die Gewährung von Darlehen oder Krediten
    o die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung von wesentlichen Vermögenswerten der Stiftung, sofern der Wert des hievon betroffenen Teils ATS 1 Mio übersteigt
    o Rechtsgeschäfte mit Mitgliedern des Stiftungsvorstandes und deren nahen Angehörigen
    o Rechtsgeschäfte mit Begünstigten und deren nahen Angehörigen, ausgenommen die Gewährung von Zuwendungen nach Maßgabe der Stiftungszusatzurkunde
    o Investitionen, soweit das Einzelprojekt oder die Einzelvergabe den Betrag von ATS 1 Mio übersteigt
    o der Abschluss von Rechtsgeschäften, welche die Stiftung länger als 12 Monate binden, sofern die hieraus entstehenden Verpflichtungen für die Stiftung einen Betrag von ATS 1 Mio übersteigen
    o die Ausübung des Stimmrechts in Generalversammlung von Gesellschaften, an denen die Stiftung eine unmittelbare Beteiligung iSd § 228 UGB hält und
    o jede Änderung der Stiftungserklärung, soweit dies in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes fällt.

Der Erststifter ist also derzeit (alleiniger) Begünstigter, allein zuständig für die Erteilung der Zustimmung zu den zuvor geschilderten Rechtshandlungen und alleiniger Bestellungs- und Abberufungsberechtigter des Stiftungsvorstandes, wenn auch die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt ist.

Der OGH hat in einer - zuletzt viel diskutierten - Entscheidung (6 Ob 42/09 h) zur Besetzung eines Beirates mit Begünstigten folgende Grundsätze formuliert:

  • Die Frage, ob ein Beirat als weiteres Organ im Sinne des § 14 Abs 2 PSG ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist, bestimmt sich vorrangig nach dem in § 25 Abs 1 PSG dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgabenkreis.
  • Nach § 23 Abs 2 Satz 2 PSG dürfen Begünstigte oder deren Angehörige nicht die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder stellen. Diese Unvereinbarkeitsbestimmung ist auch auf einen aufsichtsratsähnlichen Beirat anzuwenden.
  • Will der Stifter den Begünstigten eine besondere Funktion in der Stiftung einräumen, kann er einen Beirat mit kontrollierender oder sogar bis zu einem gewissen Grad auch weisungsgebender Funktion einrichten; von einem solchen weiteren Organ wären Begünstigte nicht ausgeschlossen.
  • Wenn der Beirat nicht auf Kontrolle und bis zu einem gewissen Grad auf Weisung beschränkt ist, gilt das zuvor Gesagte allerdings nicht.

Im konkreten Fall ist zwar nicht die Frage zu beurteilen, inwieweit ein zulässiger Beirat eingerichtet wird oder nicht, sehr wohl aber die Frage, ob mit der Kompetenzzuweisung an den Erststifter die Unvereinbarkeitsbestimmung des § 15 Abs 2 PSG unterlaufen wird. Dies ist auch tatsächlich der Fall:

Der Erststifter bestellt die Mitglieder des Vorstands und kann sie bei Vorliegen wichtiger Gründe abberufen. Bei diesen "wichtigen Gründen" handelt es sich nicht um jene des § 75 Abs 4 AktG, sondern um viel weiter gefasste, nämlich um gänzlich unbestimmte Abberufungsgründe, die dem Erststifter einen weiten Spielraum einräumen. Dazu kommt, dass der Katalog der zustimmungspflichtigen Rechtshandlungen nicht aus reinen Kontrolltätigkeiten, sondern - im Ergebnis - aus konkreten Weisungsrechten gegenüber dem Stiftungsvorstand besteht, etwa bei der Gewährung von Darlehen oder Krediten ohne betragsmäßige Beschränkung, der Vornahme von Investitionen und dem Eingehen bestimmter Dauerschuldverhältnisse und insbesondere auch beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Begünstigten und deren nahen Angehörigen, was nichts anderes bedeutet, als dass im Ergebnis der Erststifter über ein Rechtsgeschäft mit ihm selbst entscheidet.

Gemäß § 15 Abs 2 PSG können Begünstigte und deren nahe Verwandte nicht Mitglieder des Stiftungsvorstandes sein. Durch die in der geänderten Stiftungserklärung eingeräumten weitreichenden Einflussmöglichkeiten des begünstigten Erststifters wird diese Unvereinbarkeitsbestimmung unterlaufen, der innere Kontrollmechanismus, der die staatliche Aufsicht ersetzen soll, würde versagen (6 Ob 42/09h mwN). Die Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde wird daher abzulehnen sein.

9. November 2009

Grenzüberschreitende Verschmelzung ("Importverschmelzung") einer deutschen GmbH auf eine österreichische GmbH - ein ausführliches Praxisbeispiel

[Der Umfang dieses Beitrags sprengt für einige Leser möglicherweise das Format eines Blogs. Ich sende Interessierten diesen Artikel gerne als pdf-Datei; ein kurzes Mail oder ein entsprechender Hinweis im Kommentarfeld zu diesem Beitrag genügt.]

Ausgangssituation

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit dem Sitz in T* und einem Stammkapital von € 72.672,84 eingetragen. Deren Gesellschafter sind Rainer S* mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 54.504,63 und Irmgard S* mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 18.168,21. Allein vertretungs-befugter Geschäftsführer ist der Gesellschafter Rainer S*.

Im Handelsregister des Amtsgerichts Stuttgart ist die Georg S* GmbH, L* registriert. Deren Stammkapital von DM 50.000 halten ebenfalls Rainer S* mit zwei zur Gänze geleisteten Geschäftsanteilen im Gesamtnennbetrag von DM 37.500 und Irmgard S* mit einem zur Gänze geleisteten Geschäftsanteil im Nennbetrag von DM 12.500. Auch hier ist der Gesellschafter Rainer S* allein vertretungsbefugter Geschäftsführer.

Der Geschäftsführer beider Gesellschaften erstellte – auf Basis eines am 24./27.07.2009 aufgestellten Entwurfs - am 28.08.2009 einen "Gemeinsamen Verschmelzungsplan für die grenzüberschreitende Verschmelzung", der die Grundlage für die grenzüberschreitende Verschmelzung der (deutschen) Georg S* GmbH, L* als übertragende Gesellschaft auf die (österreichische) L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH bilden soll.

Wesentlicher Inhalt des Verschmelzungsplans

§ 2
Die übertragende Gesellschaft überträgt ihr Vermögen als Ganzes ... unter Zugrundelegung der Schlussbilanz zum 31.12.2008 im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme ... auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Stammeinlagen der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.

§ 3
Die übernehmende Gesellschaft gewährt den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Vermögensübertragung Stammeinlagen der übernehmenden Gesellschaft. Das Umtauschverhältnis stellt sich wie folgt dar:
Rainer S* erhält für seine Geschäftsanteile an der übertragenden Gesellschaft ... von DM 37.500 eine Stammeinlage im Nennbetrag von € 75,--;
Irmgard S* erhält für ihren Geschäftsanteil an der übertragenden Gesellschaft ... von DM 12.500 eine Stammeinlage im Nennbetrag von € 25,--.
Für einen Euro 1,00 Geschäftsanteil an der übertragenden Gesellschaft wird gewährt:
Euro 0,003912 an der übernehmenden Gesellschaft.
Zur Durchführung der Verschmelzung wird die übernehmende Gesellschaft ihr Stammkapital ... um € 100,-- ... erhöhen. Bare Zuzahlungen werden nicht geleistet.

§ 4
Da weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt, hat die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse.

Mangels bestehender Arbeitsverhältnisse bei der übertragenden Gesellschaft und der übernehmenden Gesellschaft sind bei keiner der Gesellschaften Arbeitnehmervertretungen errichtet. Weder bestehen bei den Gesellschaften Betriebsräte noch ist bei einer der Gesellschaften eine Unternehmensmitbestimmung geboten.
Angaben zu dem Verfahren, nach dem die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden, sind nicht erforderlich.
Auch im Übrigen sind keine arbeitsrechtlichen Maßnahmen aus Anlass der Verschmelzung vorgesehen.

§ 5
Der Verschmelzung wird die Schlussbilanz samt Anhang der übertragenden Gesellschaft zum 31. 12. 2008 zu Grunde gelegt.
...

§ 6
... Verschmelzungsstichtag nach österreichischem Recht ist der 31.12.2008.

§ 7
Mit Sonderrechten ausgestaltete Gesellschafter und Inhaber anderer Wertpapiere als Gesellschaftsanteile existieren bei den beteiligten Gesellschaften nicht, sodass solchen Personen keine besonderen Rechte gewährt oder Maßnahmen für solche Personen vorgeschlagen werden.

§ 8
Besondere Vorteile werden den Mitgliedern der Verwaltungs-, ... oder Kontrollorgane der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften nicht gewährt.
Eine Prüfung des Verschmelzungsplans durch Sachverständige findet nicht statt.

§ 9
[enthält den Verweis auf den Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft]

§ 10
Die übernehmende Gesellschaft wird das aufgrund der Verschmelzung übertragene Vermögen mit dem Buchwert zum 31.12.2008 in ihrer Bilanz ansetzen.
Das gezeichnete Kapital der übertragenden Gesellschaft ist in der Bilanz in Höhe von € 25.564,59 und die Kapitalrücklage (gebundene Rücklage) der übertragenden Gesellschaft ist in der Bilanz in Höhe von € 360.056,11 ausgewiesen.

§ 11
[regelt den Fall, dass ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der Beschlussfassung seinen Widerspruch gegen die Verschmelzung erklärt, wobei für diesen Fall die übernehmende Gesellschaft in diesem Punkt des Verschmelzungsplans ein Abfindungsangebot unterbreitet]

§ 12
Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft sind gemäß § 122j UmwG berechtigt, Sicherheit zu verlangen, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf im Handelsregister bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich angemeldet und glaubhaft gemacht haben, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.

Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf Gläubiger
a) der Georg S GmbH, L* mit dem Sitz in M*:

Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten geht kraft Gesetzes auf die übernehmende Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch der übernehmenden Gesellschaft über. Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft werden damit zu Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft.
Gläubiger und Minderheitsgesellschafter der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft können daher gemäß § 122j UmwG von den an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften Sicherheit ... verlangen.
Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht den Gläubigern der beteiligten Gesellschaften nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsbeschluss oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.
Das Recht auf Sicherheitsleistung nach § 122j Abs 1 UmwG steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis 15 Tagen nach der Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs entstanden sind.

b) der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit dem Sitz in T* (Österreich):

Die übernehmende Gesellschaft bleibt weiter bestehen. Es gibt damit keine Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft.
Die Verschmelzung bewirkt eine Stärkung des Unternehmens der beteiligten Gesellschaften und ist daher für die Gläubiger vorteilhaft.

Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung

Dieser Verschmelzungsplan wurde am 28.08.2009 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Am selben Tag wurde die Einreichung in der Wiener Zeitung veröffentlicht. Diese Veröffentlichung hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

Hinweis auf die Einreichung eines Verschmelzungsplanes bei Gericht:

Angaben gemäß § 8 (2) EU-VerschG:

1. Rechtsform:
– Die „Georg S* GmbH, L*“ ist eine nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland gegründete und aufrecht bestehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung;
– die „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ ist eine nach dem Recht der Republik Österreich gegründete und aufrecht bestehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

2. Firma:
– Die Firma der übertragenden Gesellschaft lautet „Georg S* GmbH, L*“;
– die Firma der übernehmenden Gesellschaft lautet „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“.

3. Sitz:
Der Sitz der „Georg S* GmbH, L*“ ist M*, Bundesrepublik Deutschland. Die Geschäftsanschrift lautet ….;
der Sitz der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ ist T*, Österreich. Die Geschäftsanschrift lautet ….

4. Register und Registernummer:
– Die „Georg S* GmbH, L*“ ist im Handelsregister B des Amtsgerichtes Stuttgart zu HRB ** eingetragen. Dort sind auch die in Artikel 3. Absatz 2 der Richtlinie 68/151/EWG genannten Urkunden hinterlegt;
– die „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck zu FN ** eingetragen. Dort sind auch die in Artikel 3. Absatz 2 der Richtlinie 68/151/EWG genannten Urkunden hinterlegt.

5. Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter:

– Für jene der „Georg S* GmbH, L*“:

Die Gesellschaft hat am 24.07.2009 und 27.07.2009 den Entwurf des Verschmelzungsplans zwischen der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ … (übernehmende Gesellschaft) und der hiesigen Gesellschaft (übertragender Rechtsträger) zum Handelsregister eingereicht.

Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften:

Es gibt weder bei der übertragenden Gesellschaft noch bei der übernehmenden Gesellschaft Minderheitsgesellschafter und damit auch keine Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Minderheitsgesellschafter.
Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können gemäß § 122j UmwG von der übertragenden Gesellschaft Sicherheit durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, duch Verpfändung von beweglichen Sachen, durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, durch Bestellung von Hypotheken an Grundstücken, durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an Grundstücken oder durch Stellung einer Bürgschaft durch einen tauglichen Bürgen gemäß §§ 232 ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs verlangen.
Das Recht Sicherheitsleistung zu verlangen, steht den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird.
Das Recht auf Sicherheitsleistung nach § 122j Absatz 1 UmwG steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis 15 Tage nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs entstanden sind.

Für die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft gilt:
Die übernehmende Gesellschaft bleibt weiter bestehen. Es gibt damit keine Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft.

– für jene der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“:

1) Überträgt eine Gesellschaft ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat, ist den Gläubigern der Gesellschaft, wenn sie sich binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan bekannt gemacht worden ist, schriftlich zu diesem Zweck melden, für bis dahin entstehende Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird. Einer solchen Glaubhaftmachung bedarf es nicht, wenn die Summe des Stammkapitals und der gebundenen Rücklagen der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, wie sie nach der Eintragung der Verschmelzung besteht, niedriger ist als die Summe des Stammkapitals und der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft. Das Recht, Sicherheitsleistungen zu verlangen, steht solchen Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und behördlich überwachten Deckungsmasse haben.

2) Jedem Gesellschafter einer Gesellschaft, die ihr Vermögen auf eine ausländische Gesellschaft überträgt, steht gegenüber der Gesellschaft oder dem Dritten, der eine Barabfindung angeboten hat, das Recht auf angemessene Barabfindung gegen Übergabe seiner Anteile zu, wenn er gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat und vom Zeitpunkt der Beschlussfassung der Generalversammlung bis zur Geltendmachung des Rechtes Gesellschafter war. Das Barabfindungsanbot kann gleichzeitig mit dem Widerspruch zur Niederschrift in der Generalversammlung angenommen werden, andernfalls muss die Annahmeerklärung der Gesellschaft oder dem Dritten schriftlich binnen eines Monats nach dem Verschmelzungsbeschluss zugehen. Der Anspruch auf Barabfindung ist mit der Eintragung fällig und verjährt in drei Jahren. Die Gesellschaft oder der Dritte hat die Kosten der Übertragung zu tragen. Für die Erfüllung der Barabfindung einschließlich der Übertragungskosten ist den Abfindungsberechtigten Sicherheit zu leisten. Einer anderweitigen Veräußerung des Geschäftsanteils durch einen dem Verschmelzungsbeschluss widersprechenden Gesellschafter stehen nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses bis zum Ablauf der Frist für die Geltendmachung der Barabfindung gesellschaftsvertragliche Verfügungsbeschränkungen nicht entgegen.

6. Weitere, auch schriftliche, kostenlose Auskünfte zu diesem Verschmelzungsvorgang, insbesondere über die Modalitäten i.S. von § 122d Satz 2 Nr. 4 UmwG, erhalten die Gesellschafter und Gläubiger bei der „Georg S* GmbH, L*“, p.A. … Wirtschaftsprüfungsgesellschaft …, und der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“, p.A. … Notar …, wo jeweils auch die in § 221a Abs 2 öAktG bezeichneten Unterlagen eingesehen werden können. Auf Verlangen erhalten die Gläubiger und Minderheitsgesellschafter dort auch kostenlose Abschriften von den genannten Unterlagen.

Meine Anmerkungen zu dieser Veröffentlichung:

Gemäß § 8 EU-VerschG gilt auch für die GmbH - im Gegensatz zum nationalen Verschmelzungsrecht -, dass die Geschäftsführer den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und darüber hinaus zu veröffentlichen haben.
Über diese Einreichung hat die Gesellschaft einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung (i) Rechtsform, Firma und Sitz, (ii) Register und Registernummer, (iii) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13), (iv) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern, (v) Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7).
Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Die geschilderte Veröffentlichung entspricht daher in den Punkten 1. – 4. dem erforderlichen Mindestinhalt.
Unter Punkt 5. beschäftigt sie sich mit den Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter. Obwohl es sich um eine Importverschmelzung handelt, referiert sie im Abschnitt der übernehmenden österreichischen Gesellschaft die abstrakte Rechtslage für eine Exportverschmelzung. Dies betrifft sowohl den Teil, der sich mit der Gläubigerstellung beschäftigt (§ 13 EU-VerschG) als auch den zweiten Teil, in dem die Bestimmung des § 10 EU-VerschG bezüglich Barabfindung widersprechender Gesellschafter wiedergegeben wird. Beide Regelungen gelten schon dem Wortlaut nach nur bei der Exportverschmelzung.
Evident ist damit, dass die in der Veröffentlichung dargestellten Modalitäten weder für Gläubiger noch für Gesellschafter der übernehmenden österreichischen Gesellschaft die Rechtslage wiedergeben. Bei einer Importverschmelzung sind nämlich die Gläubiger der übernehmenden österreichischen Gesellschaft auf den nachgelagerten Gläubigerschutz nach § 226 AktG (iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG) beschränkt (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG Rn 12 f).
Die "überschießende" Darstellung der Modalitäten in der Veröffentlichung stellt aber schon deshalb kein Eintragungshindernis dar, weil inhaltlich ja eine richtige Rechtslage wiedergegeben wird (Wortlaut des § 13 und § 10 EU-VerschG, der jeweils ausdrücklich auf die Exportverschmelzung Bezug nimmt), sodass im Ergebnis eine überflüssige bzw. unnötige, aber keine "falsche" Veröffentlichung vorliegt.

Ebenso unnötig ist im Übrigen auch der Hinweis in Punkt 6. der Veröffentlichung bezüglich des Abschriftenrechts, zumal nur GmbHs beteiligt sind. Aber auch dies hindert natürlich nicht die Eintragung der angemeldeten Importverschmelzung.

Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen

Der „Gemeinsame Verschmelzungsbericht“ des Geschäftsführers der beiden beteiligten Gesellschaften wurde am 27.07.2009 erstellt, wobei in diesem auf den Entwurf des Verschmelzungsplans vom 24./27.7.2000 in Bezug genommen wurde, der beim deutschen Handelsregister eingereicht wurde.

In diesem Verschmelzungsbericht geht der Geschäftsführer im Wesentlichen auf folgende Punkte ein:
  • Die Verschmelzung dient der Vereinfachung des Unternehmensablaufes und erfolgt aus Gründen der Kostenersparnis.
  • Minderheitsgesellschafter gibt es weder bei der übertragenden noch bei der übernehmenden Gesellschaft, womit es auch keine Auswirkungen auf Minderheitsgesellschafter gibt.
  • Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können gemäß § 122j UmwG von der übertragenden Gesellschaft Sicherheit verlangen. Dieses Recht steht ihnen nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsbeschluss oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Das Recht auf Sicherheitsleistung steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis 15 Tagen nach der Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs entstanden sind.
  • Auswirkung auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft in Österreich: Die übernehmende Gesellschaft bleibt weiter bestehen, es gibt damit keine Auswirkungen auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft. Es gibt keine Sicherheitsleistung für Gläubiger nach österreichischem Recht.
  • Da weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt, hat die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse .... Angaben zum Verfahren, nach dem die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden, sind also nicht erforderlich.
  • In weiteren Punkten beschäftigt sich der Geschäftsführer mit den Regelungen des Verschmelzungsplans hinsichtlich Verschmelzungsstichtag, der Gewährung von Geschäftsanteilen, dem diesbezüglich ermittelten Umtauschverhältnis und der beabsichtigten Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft.
  • Zur Bewertung des Aktiv- und Passivvermögens der übertragenden Gesellschaft wird ausgeführt, dass die übernehmende Gesellschaft das aufgrund der Verschmelzung übertragene Vermögen mit dem Buchwert zum Verschmelzungsstichtag in ihrer Bilanz ansetzen wird; hinsichtlich der Bewertung wird auf die beigefügte Bilanz und insbesondere den Anhang zur Bilanz verwiesen.
  • Auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages der übernehmenden Gesellschaft im Zusammenhang mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung wird ebenfalls hingewiesen und der Gesellschaftsvertrag in der entsprechenden Fassung dem Verschmelzungsbericht beigefügt.
  • Auch der (gemeint wohl: beabsichtigte) Verzicht der Gesellschafter auf Prüfung des Verschmelzungsplans wird erwähnt.
  • Die Kosten und Steuern dieser Verschmelzung trägt die übernehmende Gesellschaft, weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft haben Grundbesitz.

Die Beschlussfassung der Gesellschafter

Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft haben mit Beschluss vom 28.08.2009 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf die österreichische L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H. beschlossen. Dieser Beschluss wurde mit der Firmenbuchanmeldung vorgelegt (§ 15 Abs 2 EU-VerschG).

In der Generalversammlung der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH vom 29.09.2009, die über die grenzüberschreitende Verschmelzung beschloss, verzichteten die Gesellschafter einleitend auf Verschmelzungsberichte, auf die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 220 a, 220 b und 221 a Abs 1 - 3 AktG und hielten fest, dass damit keine Verschmelzungsberichte erstattet werden sollen, die Verschmelzungsverträge nicht durch einen Verschmelzungsprüfer geprüft werden sollen, die Einreichung des Verschmelzungsvertrages bei Gericht und Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung in den Bekanntmachungsblättern nicht erfolgen sollen, eine Zwischenbilanz nicht aufzustellen ist und auch die Auflage der Unterlagen nach § 221 a Abs 2 AktG nicht erfolgen soll.

Im Anschluss daran wurde aber festgehalten, dass die Gesellschafter in Kenntnis der zwingenden Bestimmungen der EU-Verschmelzungsvorschriften sind, weshalb ein gemeinsamer Verschmelzungsbericht aufgestellt wurde und der Verschmelzungsplan sowohl beim Amtsgericht Stuttgart als auch beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht wurde und diese Einreichungen ordnungsgemäß veröffentlicht wurden.

Hingewiesen wurde darauf, dass der Zeitraum von einem Monat zwischen dem Tag der Aufgabe der erforderlichen Unterlagen zur Post sowie der Einreichung des Verschmelzungsplans und deren Veröffentlichung bis zum Tag der heutigen Beschlussfassung eingehalten wurde und dass mindestens während eines Monats vor dem Tag der heutigen Beschlussfassung die einschlägigen Unterlagen am Sitz der Gesellschaft aufgelegen sind.
Die Gesellschafter stellten weiters fest, dass bei keiner der Gesellschaften ein Aufsichtsrat bestellt und ein solcher nach Gesetz und Gesellschaftsverträgen auch nicht bestehen muss, ein Verlangen auf Prüfung der Verschmelzungsverträge nicht gestellt wurde, weder bei der übernehmenden Gesellschaft noch bei der übertragenden Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt sind und sich keine Gläubiger gemeldet haben.

Der Geschäftsführer erläuterte sodann den Verschmelzungsplan und den Verschmelzungsbericht. Er stellte fest, dass keine wesentlichen Veränderungen der Vermögens- oder Ertragslage weder bei der übertragenden noch bei der übernehmenden Gesellschaft eingetreten sind.

Sodann wurden folgende Gesellschafterbeschlüsse gefasst:

1) Die übertragende Gesellschaft verschmilzt sich durch Übertragung ihres Vermögens unter Ausschluss der Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit der übernehmenden Gesellschaft.

2) Der Verschmelzung wird die Schlussbilanz samt Anhang der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2008 zugrunde gelegt.

3) An beiden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sind jeweils Rainer S* mit einer Quote von 75 % und Irmgard S* mit einer Quote von 25 % beteiligt.
Obwohl somit unmittelbare Beteiligungsidentität besteht, wird dennoch das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft um € 100,-- auf € 72.772,84 erhöht. Aufgrund der nach anerkannten Bewertungsmethoden ermittelten Verkehrswerte der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften wurde folgendes Umtauschverhältnis ermittelt, wonach für jeden € 1,00 Geschäftsanteil an der übertragenden Gesellschaft eine Stammeinlage von € 0,003912 an der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden. Demnach ist die übernehmende Gesellschaft verpflichtet, den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft als Gegenleistung für ihre insgesamt das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft umfassenden Geschäftsanteile, die durch die Verschmelzung untergehen, aus der zu beschließenden Stammkapitalerhöhung neue Anteile zu gewähren, und zwar Rainer S* eine neue Stammeinlage von € 75,-- und Irmgard S* eine neue Stammeinlage von € 25,--.
Die Gesellschafter erklärten, auf Anfechtung der Verschmelzungsbeschlüsse wegen Mängel der Festlegung des Umtauschverhältnisses verzichtet zu haben und auch keinen Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses stellen zu wollen.

4) Sodann wurde das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft - wie oben dargestellt - erhöht und zur Übernahme der Kapitalerhöhung die beiden Gesellschafter im oben dargestellten Umfang zugelassen; die entsprechende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags wurde neu gefasst.

5) Der Verschmelzungsplan vom 28.08.2009 wurde einstimmig genehmigt, der Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer zustimmend zur Kenntnis genommen.

Nach dieser Beschlussfassung verzichteten die beiden Gesellschafter auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit dieser Verschmelzungsbeschlüsse.

Die Bilanzen der beteiligten Gesellschaften

Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2008 weist ein Stammkapital von € 25.564,59 und gebundene Kapitalrücklagen von € 360.056,11 sowie einen Bilanzverlust von € 262.583,71 aus, sodass sich das saldierte Eigenkapital auf € 123.036,99 (gleichzeitig das Verschmelzungskapital laut Verschmelzungsbilanz) beläuft.

Die Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 31.12.2008 weist ein Stammkapital von € 72.672,84, Gewinnrücklagen von € 34.961,22 und einen Bilanzverlust von € 155.556,19 aus, so dass sich ein negatives Eigenkapital von - € 47.922,13 ergibt.

Die ebenfalls vorgelegte Bilanz zum 31.12.2008 der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft weist ein Stammkapital von € 72.772,84 (berücksichtigt bereits die Kapitalerhöhung von € 100,--), Kapitalrücklagen von € 360.056,11 (übernimmt also die Bindung der Kapitalrücklage aus der Bilanz der übertragenden Gesellschaft), Gewinnrücklagen von € 34.961,22 und einen Bilanzverlust von € 392.675,31 (Saldo der Bilanzverluste beider beteiligten Gesellschaften mit dem Stammkapital der untergehenden Gesellschaft unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhung von € 100,--) aus, woraus sich ein Eigenkapital nach Verschmelzung von € 75.114,86 ergibt.

Meine Anmerkungen dazu:

Bei einer Inlandsverschmelzung würden sich bei diesen Bilanzen der beteiligten Gesellschaften natürlich Indizien in Richtung einer Gläubigergefährdung der übertragenden Gesellschaft ergeben. Allem Anschein nach wird nämlich die „gesunde“ übertragende Gesellschaft auf die - jedenfalls buchmäßig - überschuldete übernehmende Gesellschaft übertragen.
Im konkreten Fall hat aber das österreichische Firmenbuchgericht potentielle Gläubigergefährdungen bzw. -interessen der deutschen Gesellschaft nicht zu prüfen. Bei der Importverschmelzung hat nämlich – in Entsprechung des arbeitsteiligen Konzeptes - das ausländische Register die die ausländische Gesellschaft betreffenden Verschmelzungsunterlagen zu prüfen und bei ordnungsgemäßer Durchführung der Rechtshandlungen und Formalitäten die Rechtmäßigkeitsbescheinigung auszustellen. Daraus ergibt sich auch, dass es nicht Aufgabe des österreichischen Firmenbuchgerichtes ist, diesen Verfahrensabschnitt nochmals anlässlich der Anmeldung der Verschmelzung durch Aufnahme zu prüfen. Eine gegenteilige Auffassung würde die Sinnhaftigkeit der Rechtmäßigkeitsbescheinigung des Auslandsregisters in Frage stellen (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 15 EU-VerschG Rn 4).

Die Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts

Mit der Anmeldung der Verschmelzung wurde eine "Vorläufige Bescheinigung" des Amtsgerichtes Stuttgart vom 11.09.2009 vorgelegt, die folgenden Inhalt hat:

In der Registersache Georg S* GmbH, L* wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass beim Handelsregister Stuttgart sämtliche Unterlagen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung mit der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit Sitz in T*, Österreich als aufnehmende Gesellschaft fristgerecht eingegangen sind.

Die Unterlagen wurden geprüft, die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß §§ 122 a ff UmwG wurden - soweit bis heute ersichtlich - eingehalten.

Die Erteilung der endgültigen Verschmelzungsbescheinigung und die Eintragung der Verschmelzung im deutschen Handelsregister kann erfolgen, sobald:

  • die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung im Firmenbuch für die übernehmende Gesellschaft eingetragen ist und
  • die 2-Monats-Frist gemäß § 122j UmwG zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft abgelaufen ist (die Frist beginnt mit der Bekanntmachung nach § 122d UmwG, welche am 3.8.2009 erfolgte) und
  • der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft nach Ablauf dieser 2-Monats-Frist erneut die Versicherung nach § 122k Abs 1 Satz 3 UmwG in öffentlich beglaubigter Form abgegeben hat.

Meine Anmerkungen dazu:

Ich bin bereits in meinem Beitrag vom 11. Juli 2008 auf der Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG eingegangen. Demnach ist der Firmenbucheingabe einer Importverschmelzung aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen beizuschließen, die nicht älter als sechs Monate ist.

Alexander Kaufmann hat in einem Kommentar zu diesen Beitrag darauf aufmerksam gemacht, dass Deutschland Art. 10 Abs 2 EG-Fusions-RL (2005/56) zumindest nicht so, wie zu erwarten gewesen wäre, umgesetzt habe. Art. 10 Abs 2 spreche nämlich davon, dass aus der Bescheinigung zweifelsfrei hervorgehen müsse, dass die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen wurden.
Im seinerzeitigen Fall ging aus der Bescheinigung des deutschen Registergerichts hervor, dass dort die Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung bereits durchgeführt wurde, allerdings mit dem Zusatz, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, wirksam wird. Ich habe damals daraus geschlossen, dass die Tatsache der Eintragung der Verschmelzung durch das zuständige Registergericht impliziert, dass alle erforderlichen Formalitäten und Rechtshandlungen eingehalten wurden, sodass die Vorlage des entsprechenden Registerauszuges dem Erfordernis der Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung mehr als genügte.

Bei der hier vorgelegten Bescheinigung ist das natürlich nicht der Fall.

Zum einen handelt es sich schon der Diktion nach nur um eine "Vorläufige Bescheinigung" und zum anderen wird darin lediglich bestätigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß den deutschen Bestimmungen "soweit bis heute ersichtlich" eingehalten wurden.
Weiters ergibt sich daraus, dass die Erteilung einer endgültigen Verschmelzungsbescheinigung von der Durchführung von Eintragungen des österreichischen Firmenbuchgerichtes abhängig gemacht wird (arg. "sobald die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung eingetragen ist"), was schon deshalb unmöglich ist, weil die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung erst dann im Firmenbuch eingetragen werden kann, wenn die Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG vorliegt.

Die Antragsteller werden daher eine "bedingungslose" Rechtmäßigkeitsbescheinigung des zuständigen deutschen Registergerichts beizubringen haben.

2. November 2009

Kapitalberichtigung unter Heranziehung einer erst im zugrunde liegenden Jahresabschluss dotierten Gewinnrücklage

In der Generalversammlung der I* Holding GmbH vom 28.09.2009 wurde der Jahresabschluss zum 31.12.2008 einstimmig festgestellt und genehmigt. Dieser weist neben dem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 Gewinnrücklagen in Höhe von € 65.000 und einen Bilanzgewinn von € 1.072.172,70 (unter Berücksichtigung eines Verlustvortrags von € 4.390,53) aus.
Im Anschluss daran wurde unter einem zweiten Tagesordnungspunkt das Stammkapital der Gesellschaft unter Heranziehung von Gesellschaftsmitteln "in der Form von offenen Rücklagen" unter Zugrundelegung der Bestimmungen des KapBG um € 65.000 rückwirkend zum 1.1.2009 auf € 100.000 erhöht, wobei festgehalten wurde, dass der Erhöhungsbetrag als freie Gewinnrücklage in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen ist.

Diese Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wurde zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.

In einer Zwischenerledigung wies ich die Antragsteller – unter Bezugnahme auf OGH 6 Ob 101/04b - darauf hin, dass im Jahresabschluss zum 31.12.2007 noch keine Gewinnrücklagen vorhanden waren, sondern lediglich der Bilanzverlust von € 4.390,53. Damit sei die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unzulässig, weil der im vorangegangenen Wirtschaftsjahr erwirtschaftete Bilanzgewinn, über dessen Verwendung im Rahmen der Generalversammlung beschlossen werde, für eine Kapitalberichtigung nicht herangezogen werden könne.

In der nunmehr eingelangten Stellungnahme führte der steuerliche Vertreter der Gesellschaft aus, dass die Geschäftsführung in der Jahresabschlusserstellung zum 31.12.2008 bereits eine Gewinnrücklage in Höhe von € 65.000 dotiert habe, die in der G&V über die Position "Zuweisung zu Gewinnrücklagen" ausgewiesen sei.
Im konkreten Fall würde daher nicht ein nicht vorhandener Gewinnvortrag oder der Bilanzgewinn zur Kapitalerhöhung herangezogen, sondern eine bereits im Jahresabschluss zum 31.12.2008 ausgewiesene offene Gewinnrücklage. Der Fall unterscheide sich daher vom Sachverhalt der zitierten höchstgerichtlichen Entscheidung. Nach deutschem Recht sei eine solche Vorgangsweise jedenfalls zulässig, die Entscheidung des OGH habe diesen Aspekt ausdrücklich offen gelassen. Folge man dem Sinn des Gesetzes und der in der Literatur geäußerten Ansichten, sei die gewählte Vorgangsweise daher zulässig.

In der referierten Entscheidung beschäftigt sich der OGH in diesem Zusammenhang auch mit der deutschen Rechtslage, wobei er für Österreich zu folgender Schlussfolgerung gelangt:

„Ob es auch bei der geltenden Rechtslage als zulässig anzusehen ist, in der Höhe des Jahresüberschusses eine Zuweisung zur freien Rücklage im Sinn des § 231 Abs 2 Z 27 bzw Abs 3 Z 26 HGB vorzunehmen (vgl § 229 Abs 3 HGB), wie Tichy (in Doralt/Nowotny/Kalss, Komm z AktG II § 2 KapBG Rz 13) vorschlägt, kann hier dahin gestellt bleiben, weil die Antragsteller ausdrücklich an ihrer Ansicht festhielten, dass der auf neue Rechnung vorzutragende aktuelle Bilanzgewinn bei entsprechender Fassung des Gesellschaftsvertrags zur Gewinnverteilung und jedenfalls bei Einstimmigkeit der Gesellschafter ohne weiteres für eine Kapitalerhöhung herangezogen werden könne. Die Heranziehung des Bilanzgewinns als solcher kommt aber nach der geltenden Rechtslage nicht in Frage.“

Gemäß § 2 Abs 3 KapBG können nur im Jahresabschluss ausgewiesene offene Rücklagen einschließlich eines Gewinnvortrags umgewandelt werden, soweit ihnen nicht ein Verlust einschließlich eines Verlustvortrags gegenüber steht. Der OGH hat grundsätzlich aus dieser Formulierung in strikter Anlehnung an den gesetzlichen Wortlaut geschlossen, dass der Bilanzgewinn aus dem der Kapitalberichtigung vorangegangenen Geschäftsjahr selbst bei einstimmigem Gesellschafterbeschluss nicht umwandlungsfähig sei.

Ettmayer/Lahnsteiner meinen dazu, dass dies nur dann sachgerecht erscheine, wenn einerseits im Gesellschaftsvertrag keine Beschlussfassung über die Verteilung des Bilanzgewinns vorgesehen und somit der Bilanzgewinn auszuschütten sei und andererseits eine Rücklagenbildung weder rechtlich noch wirtschaftlich geboten sei. Es würden hingegen weder Gesellschafter- noch Gläubigerschutzgesichtspunkte gegen eine Umwandlung des aktuellen Bilanzgewinns sprechen, sofern (1) der Gesellschaftsvertrag eine Beschlussfassung über die Gewinnverteilung vorsehe und die Generalversammlung mit der erforderlichen Mehrheit beschließe, dass der Bilanzgewinn nicht ausgeschüttet werde, (2) die Rücklagenbildung und in der Folge die Kapitalberichtigung wirtschaftlich geboten erscheine oder (3) der Kapitalberichtigungsbeschluss einstimmig gefasst werde. Die genannten Autoren nehmen auch auf den von einem Teil der Lehre (Tichy in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG Anh § 173 § 2 KapBG Rz 13; Koppensteiner/Rüffler Anh § 53 § 2 KapBG Rz 7) vorgeschlagenen Ausweg der Bildung einer freien Rücklage in Höhe des Jahresüberschusses Stellung, wobei sie meinen, dass dies daran scheitern könnte, dass die willkürliche Bildung einer Rücklage an sich nur bei gesellschaftsvertraglicher Regelung zulässig sei, es jedoch selbst bei Vorliegen einer solchen Regelung aufgrund der Treuepflicht verboten sein könne, dass die Mehrheit betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigte Rücklagen bilde (Ettmayer/Lahnsteiner in Straube, GmbHG § 53 Anhang KapBG Rz 19).

Ohne damit auf den zuletzt wiedergegebenen Meinungsstreit eingehen zu müssen, halte ich vor diesem Hintergrund die in der Zwischenerledigung geäußerten Bedenken nicht mehr aufrecht. Im konkreten Fall wurde der Jahresabschluss samt der Dotierung der freien Gewinnrücklage einstimmig genehmigt, der Kapitalberichtigungsbeschluss wurde ebenfalls einstimmig gefasst, sodass weder Aspekte des Gesellschafter- noch des Gläubigerschutzes gegen die angemeldete Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sprechen. Schließlich spricht auch der Gesetzeswortlaut für die Zulässigkeit, da freie Gewinnrücklagen im zu Grunde gelegten Jahresabschluss ja tatsächlich vorhanden sind und diese für die Kapitalberichtigung herangezogen werden.

Offen bleibt damit aber, ob dies auch für den Fall nicht einstimmiger Gesellschafterbeschlüsse hinsichtlich Gewinnverwendung und Kapitalberichtigung gelten würde.

Firmenrecht: Beifügung des Rechtsformzusatzes nach § 19 Abs 1 Z 1 - 3 UGB und Anmeldung zum Firmenbuch (§ 907 Abs 4 UGB)

§ 907 Abs 4 UGB enthält die übergangsrechtlichen Regelungen zum neuen Firmenrecht des UGB. Demnach können vor dem 1. Jänner 2007 in das Firmenbuch eingetragene Firmen mit folgender Maßgabe weitergeführt werden:
  • Eingetragene Einzelunternehmer haben spätestens ab dem 1. Jänner 2010 im Geschäftsverkehr ihrer Firma den in § 19 Abs 1 Z 1 UGB bezeichneten Rechtsformzusatz, „eingetragener Unternehmer“ oder „eingetragene Unternehmerin“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „e.U.“, beizufügen und die Änderung bis zu diesem Zeitpunkt zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden.
  • Eingetragene Personengesellschaften haben spätestens ab dem 1. Jänner 2010 im Geschäftsverkehr ihrer Firma die in § 19 Abs 1 Z 2 und 3 UGB bezeichneten Rechtsformzusätze (also „Offene Gesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „OG“ bzw. „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „KG“) beizufügen und die Änderung bis zu diesem Zeitpunkt zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden. Eine offene Handelsgesellschaft, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des UGB am 1.1.2007 den Rechtsformzusatz „OHG“ in ihrer Firma führt, kann diesen beibehalten.
    Damit sind Adressat dieser Regelung jedenfalls die früheren Erwerbsgesellschaften „OEG“ und „KEG“, die rechtlich seit 1.1.2007 Offene Gesellschaften bzw. Kommanditgesellschaften sind, sich mit der Firmenwortlautanpassung aber eben bis 1.1.2010 Zeit lassen können/konnten.
    Betroffen ist grundsätzlich auch der Firmenwortlaut der „OHG“, die aber – wenn sie will – diesen beibehalten kann (was aber natürlich nichts daran ändert, dass sie rechtlich gesehen eine Offene Gesellschaft ist).
    Die „frühere“ KG hat keinen Anpassungsbedarf, da ihr Rechtsformzusatz nach wie vor gleich lautet wie vor dem Inkrafttreten des UGB.

Solche Anmeldungen sowie Firmenbucheintragungen, die auf Grund dieser Anmeldungen vorgenommen werden, sind gemäß § 907 Abs 4 Z 3 UGB von den Gerichtsgebühren befreit, wenn die Anmeldung vor dem 1. Jänner 2010 beim Firmenbuchgericht eingelangt ist.
Das betrifft aber nur Anmeldungen, die ausschließlich der Anpassung des Rechtsformzusatzes dienen. Wird in der Eingabe, die die Anmeldung enthält, darüber hinaus noch die Vornahme weiterer Eintragungen begehrt, so ist für die Eingabe die Eingabengebühr nach Tarifpost 10 Z I lit a GGG und sind für diese Eintragungen die Eintragungsgebühren nach Tarifpost 10 Z I lit b oder c GGG zu entrichten; hingegen ist auch in diesen Fällen die Aufnahme des Rechtsformzusatzes in die Firma von der Eintragungsgebühr nach Tarifpost 10 Z I lit b Z 1 GGG befreit.
Für die Inanspruchnahme der Gebührenbefreiung ist es also erforderlich, dass diese Anmeldungen noch heuer beim Firmenbuchgericht einlangen („am 32. Dezember ist es zu spät“).

Was passiert, wenn der Unternehmer dieser Verpflichtung zur Anpassung des Rechtsformzusatzes bis Jahresende 2009 nicht entspricht?

Neben dem Entfall der Gebührenbefreiung werden in diesem Fall ab dem 1. Jänner 2010 bei diesem Rechtsträger keine weiteren Eintragungen in das Firmenbuch vorgenommen („Firmenbuchsperre“ für jede Eintragung gemäß § 907 Abs 4 Z 4 UGB).

Auf solche Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch, die ausschließlich die Aufnahme der nach den § 19 Abs 1 Z 1 bis 3 UGB vorgeschriebenen Rechtsformzusätze in eine Firma zum Gegenstand haben, ist § 11 FBG anzuwenden.
Das bedeutet, dass die Anmeldung in schriftlicher Form vorzunehmen ist, diese allerdings nicht öffentlich (gerichtlich oder notariell) beglaubigt sein muss. Es genügt die Unterfertigung namens des Rechtsträgers durch vertretungsbefugte Personen in der zur Vertretung notwendigen Anzahl.

Vereinfachte Anmeldungen gemäß § 11 FBG können in elektronischer Form auch mit dem auf der Website der Justiz ab 1.11.2009 zur Verfügung gestellten Online-Formular erfolgen (§ 8a Abs 1a ERV idF BGBl II Nr. 343/2009). Der Einstieg in dieses Online-Formular erfolgt für vertretungsbefugte Organe der jeweiligen Rechtsträger sowie berufsmäßige Parteienvertreter (Notare, Rechtsanwälte) ausschließlich mittels Bürgerkarte (alles Nähere dazu finden Sie hier).

Diese Möglichkeit der Nutzung des Online-Formulars kann aber nicht für die vereinfachte Anmeldung zur Anpassung des Rechtsformzusatzes genutzt werden, da die dafür erforderlichen Anmeldetatsachen in dieser dortigen Struktur nicht vorgesehen wurden.

30. Oktober 2009

Gesellschafterausschluss nach dem GesAusG ohne Barabfindung

In der Hauptversammlung der S** Bergbahnen AG vom 27.08.2009 waren 92,57% des Grundkapitals vertreten, das zur Gänze dem Hauptaktionär Erich R** zuzurechnen war (ein geringer Teil wurde für ihn treuhändig gehalten, der Treuhänder war ebenfalls anwesend). Die beiden anwesenden Aktionäre fassten folgenden Beschluss:

Die Minderheitsaktionäre der Aktiengesellschaft werden gemäß §§ 1 ff GesAusG aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Die Nennbetragsaktien der Minderheitsaktionäre werden auf den Hauptaktionär Erich R** übertragen. Eine Barabfindung an die Minderheitsaktionäre für deren Nennbetragsaktien ist keine zu leisten ist, da die Nennbetragsaktien und das Unternehmen der S** Bergbahnen AG laut Unternehmensbewertungsgutachten keinen Verkehrswert haben.

Die Einberufung zu dieser Hauptversammlung erfolgte fristgerecht durch Einschaltung der Tagesordnung im Amtsblatt der Wiener Zeitung; darin wurde die Beschlussfassung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und die Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär angekündigt und alle Aktionäre darauf hingewiesen, dass die Unterlagen gemäß § 3 Abs 5 GesAusG in den Geschäftsräumen am Sitz der Aktiengesellschaft zur Einsichtnahme durch die Aktionäre aufliegen.

Der Hinweis gemäß § 3 Abs 4 GesAusG wurde mit folgendem Wortlaut veröffentlicht:

Die Aktionäre der S** Bergbahnen AG werden auf Verlangen des Erich R** als Hauptaktionär am 27.08.2009 voraussichtlich einen Hauptversammlungsbeschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und die Übertragung der Nennbetragsaktien der Minderheitsaktionäre auf Erich R** als deren Hauptaktionär fassen.
Gemäß § 3 Abs 5 GesAusG sind mindestens während eines Monats vor dem Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung am Sitz der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre folgende Unterlagen aufzulegen:

  1. Entwurf des Beschlussantrages über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre
  2. gemeinsamer Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs gemäß § 3 Abs 1 GesAusG
  3. Prüfungsbericht des gerichtlich bestellten Prüfers gemäß § 3 Abs 2 GesAusG
  4. Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 3 Abs 3 GesAusG
  5. Unternehmensbewertungsgutachten
  6. Jahresabschlüsse und Lageberichte für die letzten drei Geschäftsjahre
  7. Jeder Aktionär hat gemäß § 3 Abs 5 GesAusG ein Recht auf Einsicht in die oben bezeichneten Unterlagen; gemäß § 3 Abs 6 GesAusG wird jedem Aktionär auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der oben bezeichneten Unterlagen erteilt.

In der Hauptversammlung lagen diese Unterlagen zur Einsicht der Aktionäre auf. Der Vorstand und der Hauptaktionär erläuterten das Unternehmensbewertungsgutachten und den Bericht des Aufsichtsrats, der gerichtlich bestellte Prüfer erläuterte das Ergebnis seiner sachverständigen Prüfung.

Sodann wurde der gemeinsame Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs verlesen, der folgenden wesentlichen Inhalt aufweist:

  1. Der Hauptaktionär hat schriftlich den Ausschluss der Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft gemäß §§ 1 ff GesAusG verlangt. Gemäß § 3 Abs 1 erstatten der Vorstand und der Hauptaktionär folgenden gemeinsamen Bericht. Dieser Bericht basiert auf dem vom Vorstand erstellten Entwurf eines Beschlussantrags über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und auf dem Unternehmensbewertungsgutachten der T** GmbH.
  2. Erich R** hält derzeit 72.242 Nennbetragsaktien und somit 92,57% des Grundkapitals. Ihm wird daher zum Zeitpunkt der Beschlussfassung mehr als 90% des Grundkapitals gehören. Die Minderheitsaktionäre werden zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über ihren Ausschluss zusammen insgesamt 7,43% des Grundkapitals halten. Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre liegen daher vor.
  3. Die Minderheitsaktionäre - und zwar auch jene, die für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre stimmen werden - erhalten für die Übertragung ihrer Nennbetragsaktien auf den Hauptaktionär unter Bedachtnahme auf das Unternehmensbewertungsgutachten keine Barabfindung. Der nach dem oberwähnten Gutachten ermittelte Wert des Unternehmens der AG beträgt € 0,--. Anlässlich der Unternehmensbewertung sind keine besonderen Schwierigkeiten im Sinne des § 3 Abs 2 GesAusG aufgetreten.
  4. Mit der Eintragung des Beschlusses auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre in das Firmenbuch gehen alle Nennbetragsaktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär, der den Ausschluss verlangt hat, über. Die Minderheitsaktionäre verlieren mit der Eintragung des Beschlusses auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre ihre Stellung als Aktionäre der S** Bergbahnen AG. Die von den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären gehaltenen Nennbetragsaktien verbriefen ab der Eintragung in das Firmenbuch nur den Anspruch auf Barabfindung. Mangels positivem Unternehmenswert wird jedoch keine Barabfindung an die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre geleistet.
  5. Da im vorliegenden Fall mangels eines positiven Verkehrswertes keine Barabfindung an die Minderheitsaktionäre zu leisten ist, entfällt die Bestellung eines Treuhänders gemäß § 2 GesAusG und sind in diesem Zusammenhang auch keine sonstigen Maßnahmen im Sinne des § 2 Abs 3 GesAusG zu treffen.
  6. Jeder Minderheitsaktionär hat grundsätzlich als Ausgleich für sein Ausscheiden einen Anspruch auf angemessene Barabfindung gemäß § 2 GesAusG, selbst wenn er in jener Hauptversammlung …, die über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließt, für den Ausschluss stimmt.
  7. Jeder Minderheitsaktionär kann …, auch wenn er dem Beschluss auf Ausschluss… zustimmt, bei jenem Gericht, in dessen Sprengel die … AG ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre gemäß § 10 UGB als bekannt gemacht gilt, gemäß § 6 GesAusG einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsangebots stellen.

In der Hauptversammlung wurde ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Richtigkeit dieses gemeinsamen Berichtes und die Plausibilität des Entfalls der Barabfindung von einem sachverständigen Prüfer gemäß § 3 Abs 2 GesAusG geprüft worden seien.

Der Prüfbericht des gemäß § 3 Abs 2 GesAusG gerichtlich bestellten Prüfers fasst das Ergebnis wie folgt zusammen:

  1. Die Richtigkeit des gemeinsamen Berichts von Vorstand und Hauptgesellschafter gemäß § 3 Abs 1 GesAusG wird bestätigt.
  2. Das Unterbleiben einer Barabfindung ist angemessen.
  3. Bei der Bewertung sind keine besonderen Schwierigkeiten aufgetreten.
  4. Die Anwendung der Ertragswertmethode zur Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes ist angemessen und führt zum gleichen Ergebnis wie die Anwendung der Preisvergleichsmethode.

Der Vorstand unterrichtete die Aktionäre sodann weiter darüber, dass eine wesentliche Veränderung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft sowie der Pläne des Hauptgesellschafters, insbesondere eine solche, die eine andere Barabfindung rechtfertigen würden, zwischen der Erstattung des gemeinsamen Berichtes und der heutigen Hauptversammlung nicht eingetreten sei.

Vor der Beschlussfassung wurde nochmals auf den gemeinsamen Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs, den Bericht des sachverständigen Prüfers und den Bericht des Aufsichtsrats verwiesen und noch einmal festgehalten, dass gemäß dem Unternehmensbewertungsgutachten der Wert des Unternehmens der AG € 0,-- betrage, sodass mangels positivem Unternehmenswertes keine Barabfindung an die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre geleistet werde.

Der eingangs wiedergegebene Beschluss wurde daraufhin einstimmig - mit ausdrücklicher Zustimmung des Hauptaktionärs - gefasst.

Der Vorstand der Aktiengesellschaft meldete nunmehr - unter Vorlage aller erforderlichen und bereits genannten Unterlagen - diesen Ausschluss der Minderheitsaktionäre zur Eintragung in das Firmenbuch an und gleichzeitig die Eintragung des bisherigen Hauptaktionärs als nunmehrigem Alleinaktionär.

In einer gesonderten Erklärung gibt der Vorstand der Aktiengesellschaft bekannt, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben wurde (§ 5 Abs 2 GesAusG).

Aus dem oben geschilderten Sachverhalt ergibt sich, dass seitens der Gesellschaft bzw. der handelnden Personen alle Vorgaben, die sich aus dem GesAusG ergeben, eingehalten wurden. Fraglich bleibt lediglich, ob ein Gesellschafterausschluss ohne Leistung einer Barabfindung an die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter – insbesondere dann, wenn das Unternehmen keinen positiven Verkehrswert hat - zulässig ist.

Gemäß § 2 Abs 1 GesAusG hat der Hauptgesellschafter eine angemessene Barabfindung zu gewähren.

Die Gesetzesmaterialien halten dazu Folgendes fest:
"Abs. 1 legt erstens fest, dass eine Barabfindung zu gewähren ist; Wertpapiere können höchstens alternativ angeboten werden. Weiters muss die Barabfindung angemessen sein … Unter welchen Voraussetzungen die Barabfindung angemessen ist, welche Bewertungsmethoden anzuwenden sind und ob die Transaktions- bzw. Synergiegewinne bei der Festlegung der Abfindung zu berücksichtigen sind, soll wie bisher der Rechtsprechung überlassen werden; das gilt auch für die Frage, ob Börsenkurse zu berücksichtigen sind. Aus § 7 ergibt sich aber, dass am Markt erzielten Preisen eine besondere Bedeutung auch im Rahmen des Gesellschafterausschlusses zukommt. Schließlich stellt Abs. 1 klar, dass die Barabfindung vom Hauptgesellschafter zu zahlen ist."

Ruhm meint, dass die Höhe und Bemessung der Barabfindung weiterhin der Rechtsprechung überlassen sein werde. Es werde jedenfalls der Unternehmenswert (wohl meist der Ertragswert) zu berücksichtigen sein; bei börsennotierten Unternehmen werde der Börsekurs ein Indiz für die angemessene Barabfindung darstellen. Der wesentlichste Kritikpunkt sei aus seiner Sicht, dass die Festsetzung der angemessenen Barabfindung weiterhin der Rsp vorbehalten bleibe und weder Gesetz noch EBRV Anhaltspunkte für die Bemessung der Barabfindung und entsprechender Bewertungsmethoden bieten würden. Es werde daher dem Hauptgesellschafter möglich sein, die Bewertungsmethode "frei" zu wählen; die bloß nachprüfende richterliche Kontrolle könne dem Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre nicht genügen. Eine Beschlussanfechtung sollte daher jedenfalls auch auf die Angemessenheit der Barabfindung gestützt werden können (Ruhm, ecolex 2006, 293).

Winner weist darauf hin, dass andere Staaten die Bewertung des Unternehmens als Basis für die Abfindung ablehnen und in weitaus größerem Maße auf den Markt vertrauen. So sei nach s 979 englischer Companies Act 2006 der Ausschluss der Minderheitsgesellschafter nur zulässig, wenn mehr als 90 Prozent der Adressaten eines Angebots, das auf den Kauf der Anteile gerichtet ist, dieses auch angenommen haben. Der Squeeze-out sei daher überhaupt nur nach einer vorangehenden Markttransaktion möglich. Der Preis dieses Angebots sei nach dem Companies Act 2006 grundsätzlich auch für den Squeeze-out angemessen. Das englische Recht greife somit nicht auf die Bewertung zurück (Winner, Wert und Preis im neuen Recht des Squeeze-out, JBl 2007, 434).

Kalss führt aus, dass Herzstück des Gesellschafterausschlusses die angemessene Barabfindung sei, die der Hauptgesellschafter den Minderheitsgesellschaftern zu gewähren habe. Die Abfindung sei jedenfalls in bar und nicht in sonstigen liquiden Papieren festzulegen. Die Barabfindung sei ziffernmäßig festzulegen. Das Gesetz spreche nur von der Gewährung einer angemessenen Barabfindung, worunter die volle Entschädigung für den Verlust der Mitgliedschaft zu verstehen sei, sodass im Regelfall der Ertragswert zu bestimmen sei. Gehe man davon aus, dass der Zweck des Gesellschafterausschlusses in der Strukturbereinigung und in der Kostenersparnis aufgrund Vereinfachungen der Gesellschafterzusammensetzung liege, zeige sich, dass dieses Einsparungspotenzial nur durch ein Zusammenwirken des Hauptgesellschafters und der Minderheitsgesellschafter möglich sei. Das Ausscheiden bilde eine maßgebliche Komponente dieser Strukturmaßnahme. Erkenne man dieses notwendige Zusammenwirken, so sei es auch plausibel, dass die Gesellschafter, die an der Kostensenkung mitwirken, auch an diesem Vorteil partizipieren. Daher seien mögliche Synergieeffekte aus dieser Maßnahme aufzuteilen, nämlich insofern, als sie zur Hälfte dem Hauptgesellschafter, zur Hälfte der Kapitalgesellschaft zukommen und den einzelnen Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft anteilig je nach Höhe der Beteiligung zugeteilt werden (Kalss in RWZ 2006, 168 f).

Es findet sich somit keine explizite Stellungnahme dazu, inwieweit die Höhe der Barabfindung NULL sein kann. Offenkundig geht der Gesetzgeber (siehe dazu die oben wiedergegebenen Materialien) aber davon aus, dass ein Gesellschafterausschluss nur dann möglich sein soll, wenn der Hauptgesellschafter zumindest einen symbolischen Betrag als Barabfindung gewährt, selbst wenn nach allen Methoden der Unternehmensbewertung der Unternehmenswert null bzw. negativ sein sollte. Diese Schlussfolgerung ergibt sich nicht nur aus den Materialien, sondern schon aus dem Gesetzeswortlaut, wonach der Hauptgesellschafter eine angemessene Barabfindung zu gewähren hat (§ 2 Abs 1 S 1 GesAusG). Daraus folgt zwingend, dass eine Barabfindung von € 0,-- keine Barabfindung ist und somit die Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit eines Gesellschafterausschlusses nicht verwirklicht ist.

Dieser Gedanke korrespondiert durchaus auch mit der Tatsache, dass in anderen Ländern der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern überhaupt davon abhängig gemacht wird, dass eine Markttransaktion stattgefunden hat. Anhaltspunkte dafür, dass auch im konkreten Fall eine Preisuntergrenze zu berücksichtigen gewesen wäre, finden sich im Prüfbericht des gemäß § 3 Abs 2 GesAusG bestellten Prüfers, der festhält, das von Juni bis November 2007 nachweislich 11 Anteilseigner ihre gesamten Anteile mit einem Nominalwert von bis zu € 880.000 und zum Teil unter Verzicht auf die Rückforderung zusätzlich geleisteter Zahlungen um den symbolischen Kaufpreis von € 1,-- abgetreten haben. Auch wenn sich daraus - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - tatsächlich ergibt, dass am Markt keine Käufer für diese Gesellschaftsanteile zu finden sein werden, rechtfertigt dies allein nicht, vom Angebot einer Barabfindung zur Gänze abzusehen, zumal der Hauptaktionär selbst schon einmal symbolische Kaufpreise bezahlt hat.

Die Notwendigkeit der Gewährung einer Barabfindung zeigt sich auch daran, dass § 6 Abs 2 GesAusG für die Überprüfung der Barabfindung durch die ausgeschlossenen Gesellschafter auf die sinngemäße Anwendung der einschlägigen Bestimmungen in §§ 225c – 225m AktG verweist. Die nachträgliche Überprüfung einer Barabfindung setzt aber voraus, dass eine solche überhaupt gewährt wird. Eine nicht gewährte Barabfindung kann nämlich nicht auf deren Angemessenheit überprüft werden.

Somit bleibt zuletzt noch zu beurteilen, inwieweit nicht die unterbliebene Beschlussanfechtung durch die Minderheitsaktionäre sämtliche Überlegungen überflüssig macht und daher allein aufgrund dieser Tatsache ohne weitere Überprüfung der Gesellschafterausschluss einzutragen wäre. Der Anfechtungsausschluss des § 6 Abs 1 GesAusG käme in dieser Konstellation ja nicht zur Geltung, weil danach als Anfechtungsgrund lediglich die Geltendmachung der nicht angemessenen Festlegung der Barabfindung ausgeschlossen wird, nicht aber die Tatsache, dass die Festlegung einer Barabfindung überhaupt unterlassen wurde.

Dieses Argument greift aber schon deshalb nicht, weil - ungeachtet der nicht erfolgten Anfechtung - die Beschlussfassung im Hinblick auf die unterlassene Festsetzung einer Barabfindung nichtig ist und diese Nichtigkeit den wirksamen Übergang der Anteile hindert (Duursma et al., Gesellschaftsrecht, RZ 4667). Diese Nichtigkeit ist im Rahmen der materiellen Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichtes im Eintragungsverfahren aufzugreifen.

20. Oktober 2009

Firmenbuchgerichtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Zustellkurators

Mit einem am 14.10.2009 eingelangten Antrag begehrt die A** Handels GmbH die Bestellung eines Zustellkurators und bringt dazu Folgendes vor:
Gesellschafter seien DI Frank B** und R** G** mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 19.500,--; Frank B** sei (und ist) gleichzeitig allein vertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschaft.
In der Generalversammlung vom 8.10.2003 sei der Gesellschafter G** gemäß Punkt XV des Gesellschaftsvertrages als Gesellschafter aus der GmbH ausgeschlossen worden. Zu dieser Generalversammlung sei er trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der Aufenthaltsort des G** sei trotz ausreichender Nachforschungen seitens der Antragstellerin unbekannt.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin beabsichtige, seine Geschäftsführungsbefugnis zurückzulegen, könne dies aber nicht vornehmen, weil eine Zustellung an den Gesellschafter G** hierfür notwendig sei.
Als Zustellkurator werde Mag. Sebastian R** vorgeschlagen, diesem würden dann der Gesellschafterausschluss und die Zurücklegung der Geschäftsführungsbefugnis zugestellt, damit die erforderlichen Durchführungen im Firmenbuch erfolgen könnten.

Vorauszuschicken ist, dass gegenüber dem Gesellschafter G** zwei Rechtshandlungen vorgenommen werden sollen: Zum Ersten soll ihm offenkundig der Generalversammlungsbeschluss über seinen Ausschluss als Gesellschafter durch die Gesellschaft zugestellt werden, zum Zweiten beabsichtigt der Gesellschafter-Geschäftsführer die Zurücklegung seiner Geschäftsführungsbefugnis, wobei er offenkundig davon ausgeht, dass er dies nur durch Übermittlung der Rücktrittserklärung an den Gesellschafter G** vornehmen kann.

Für beide „Zustellungen“ scheidet aber schon per definitionem die Bestellung eines Zustellkurators aus.

Gemäß § 116 ZPO hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, einen Kurator zu bestellen, wenn diese Personen infolge der an sie zu bewirkenden Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hätten und insbesondere, wenn das zuzustellende Schriftstück eine Ladung derselben enthält. Schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass die Bestellung eines Zustellkurators nur im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn der Empfänger eine Prozesshandlung vorzunehmen hat oder vor Gericht geladen werden soll (EFSlg 90.884 und 90.885).

Weder das eine noch das andere ist im konkreten Fall verwirklicht. Die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer stehen vor der Situation, durch Zustellung von Erklärungen an den Gesellschafter unbekannten Aufenthalts zivil- bzw. gesellschaftsrechtliche Wirkungen herbeizuführen, die – teilweise - die Rechtssphäre des genannten Gesellschafters betreffen. Ohne jetzt näher auszuführen, welche Varianten dem Geschäftsführer zur Erklärung des Rücktritts gemäß § 16a GmbHG noch offen stehen würden, handelt es sich weder bei der (beabsichtigten) Rücktrittserklärung noch bei der Übermittlung des Beschlusses der Generalversammlung über den Ausschluss als Gesellschafter um eine Prozesshandlung im Sinne des § 116 ZPO.

Ganz offenkundig liegt ein Abwesenheitsfall im Sinne des §§ 276 ABGB vor, für die Bestellung eines solchen Kurators ist das Firmenbuchgericht aber nicht zuständig, was zur Zurückweisung des Antrags führen musste.

19. Oktober 2009

Restvermögens- und Gründungsprüfung bei einer Abspaltung zur Neugründung (§ 3 Abs 4 SpaltG)

Im Firmenbuch ist die S** Immobilien GmbH eingetragen, deren Gesellschafter Peter M** (mit einer 75%-Beteiligung) und Otto R** (mit einer 25%-Beteiligung) sind.
Mit Generalversammlungsbeschluss vom 15.9.2009 haben die Gesellschafter einstimmig die Abspaltung von Kapitalanteilen und die Übertragung dieser Kapitalanteile auf die im Zuge der Spaltung neu gegründete L** Beteiligungs GmbH gemäß Spaltungsplan vom 6.8.2009 beschlossen.

Der Spaltungsplan wurde in Vorbereitung der Generalversammlung rechtzeitig beim Firmenbuchgericht eingereicht und ebenso rechtzeitig wurde die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Spaltungsplans im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veranlasst.

Über Antrag der abspaltenden Gesellschaft wurde im Vorfeld ein Wirtschaftsprüfer sowohl zum Gründungs- als auch zum Restvermögensprüfer gemäß § 3 Abs 4 SpaltG gerichtlich bestellt.

Nunmehr erfolgte die Anmeldung dieses Spaltungsvorganges, also der Antrag auf Eintragung der Abspaltung zur Neugründung durch Übertragung der Kapitalanteile bei der S** Immobilien GmbH verbunden mit dem Antrag auf Neueintragung der im Zuge der Spaltung gegründeten L** Beteiligungs GmbH.

Vorgelegt wurden das Generalversammlungsprotokoll samt Spaltungsplan, ein Prüfbericht des gerichtlich bestellten Prüfers, ein Prüfbericht des Geschäftsführers der neu gegründeten GmbH, der Gesellschaftsvertrag der neu gegründeten GmbH sowie der Beschluss über die Bestellung des Geschäftsführers samt der Musterzeichnungserklärung des Geschäftsführers.

Zu den im Zuge dieser Anmeldung vorgelegten Prüfberichten war im Rahmen einer Zwischenerledigung auf folgende Umstände aufmerksam zu machen:

Der eingereichte Prüfbericht des Geschäftsführers erschöpft sich im folgenden Aussagen:

Peter M** hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S** Immobilien GmbH die Gründung der L** Beteiligungs GmbH im Wege der Abspaltung zur Neugründung geprüft und bestätigt hiemit, dass
  • die im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Angaben, insbesondere über Sacheinlagen und den von der Gesellschaft zu tragenden Gesamtgründungsaufwand vollständig und richtig sind;
  • der Wert der Sacheinlage den Nominalbetrag der dafür gewährten Geschäftsanteile erreicht;
  • die Feststellungen und Angaben im Bericht des Gründungsprüfers, insbesondere auch über die in den §§ 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen, richtig und vollständig sind;
  • keinem Gesellschafter oder Dritten im Gründungsvorgang ein Sondervorteil gewährt wurde;
  • der tatsächliche Wert des verbleibenden Nettoaktivvermögens der S** Immobilien GmbH wenigstens der Höhe des Stammkapitals nach Durchführung der Spaltung entspricht;
  • bei der S** Immobilien GmbH keine gebundenen Rücklagen zu bilden sind.

Abgesehen davon, dass ein solcher Prüfbericht – gelinde gesagt - nur ansatzweise den Inhaltserfordernissen des § 26 AktG (mit den sich im Spaltungsrecht zu berücksichtigenden Besonderheiten) entspricht, war darüber hinaus Folgendes zu beanstanden:

1)

Der „Prüfbericht“ stammt vom Geschäftsführer der abspaltenden Gesellschaft, es handelt sich demnach um den gemäß § 3 Abs 4 SpaltG erforderlichen Restvermögensprüfbericht des Vertretungsorgans der übertragenden GmbH.
Neben der Restvermögensprüfung ist aber auch der Hergang der Gründung der neuen Gesellschaft einer Prüfung zu unterziehen, wobei § 3 Abs 4 auch bei der GmbH zur Gründungsprüfung verpflichtet, weil insofern die Ausnahmebestimmungen von § 6a GmbHG - die im konkreten Fall ohnehin nicht vorliegen würden - zurückgedrängt werden (Kalss, § 3 SpaltG Rz 11 u.a.). Dies bedeutet, dass jedenfalls im Anlassfall auch der Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft einen Gründungsprüfbericht zu erstatten hätte, dessen Inhalt sich wiederum nach § 26 AktG zu richten hat.

2)
Der gerichtlich bestellte Gründungs- und Restvermögensprüfer hat überhaupt nur eine - zudem unvollständige - Restvermögensprüfung der abspaltenden Gesellschaft vorgenommen und die Gründungsprüfung der neu errichteten Gesellschaft zur Gänze unterlassen (jedenfalls wurde ein solcher Prüfungsbericht nicht vorgelegt).
Demnach wurden die Antragsteller in der Zwischenerledigung auch zu einer Stellungnahme aufgefordert, wie der Geschäftsführer in seinem - oben wiedergegebenen - Prüfbericht bestätigen könne, dass die Feststellungen und Angaben im Bericht des Gründungsprüfers, insbesondere über die in § 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen, richtig und vollständig seien, wenn ein solcher Bericht gar nicht vorliege.

3)
Unabhängig von diesen Aspekten wären die Prüfberichte aber schon deshalb mangelhaft, weil der Bericht des gerichtlich bestellten Prüfers zwingend auf den Prüfbericht des Geschäftsführers eingehen müsste, da sich der Prüfauftrag an den gerichtlich bestellten Prüfer auch auf den Inhalt des Prüfberichts des Geschäftsführers erstreckt. Wenn demnach der Geschäftsführer in seinem Bericht auf den Prüfbericht des (gerichtlich bestellten) Gründungsprüfers Bezug nimmt, ist die Prüfung dieses Prüfers ganz offenkundig zeitlich vorher erfolgt.

15. September 2009

Kapitalerhaltung bei der Steuerspaltung

Die Sonnenhotels S* G* GmbH & Co KG bringt ihre beiden Teilbetriebe in ihre beiden Schwestergesellschaften, die Sonnenhotel Hochs* Ch. G* GmbH und S* U* Handels GmbH ein. Eine Gegenleistung für diese Vermögensübertragung unterbleibt, weil die G* Beteiligungs GmbH allein vermögensbeteiligte Kommanditistin der einbringenden KG und gleichzeitig Alleingesellschafterin der beiden aufnehmenden GmbHs ist.

Die Gesellschafter der G* Beteiligungs GmbH sind vier Holding-GmbHs, deren jeweilige Alleingesellschafter die vier Familienmitglieder G* sind.

Die Komplementärin der KG ist reine Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen und der Substanz der KG nicht beteiligt.

Hier die Struktur der Beteiligungen und Ausgangssituation:

(bitte jeweils die Grafik anklicken, dann rechte Maustaste und "Grafik anzeigen")





Ziel der Maßnahmen soll eine Bereinigung der Familienkonzernstruktur sein, wobei nach Einbringung der Teilbetriebe die Anteile der G* Beteiligungs GmbH an den übernehmenden Gesellschaften verhältniswahrend an die Gesellschafter der G* Beteiligungs GmbH durchgeschleust (ausgekehrt) werden:





Die Situation nach Durchschleusung der Anteile stellt sich demgemäß im dritten Schritt wie folgt dar:





Zur Herstellung der gewünschten Bereinigung der Familienstruktur werden sodann im Gesellschafterkreis folgende Abtretungen vorgenommen:





Im Endergebnis führt dies zur beabsichtigten Zielstruktur:





Nun zu den m.E. wesentlichen Aspekten aus firmenbuchgerichtlicher Sicht, die bei der Gestaltung einer solchen Steuerspaltung zu beachten sind:

Als " Handelsspaltung" werden die im Spaltungsgesetz in der geltenden Fassung geregelten, mit Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Spaltungsvorgänge, als "Steuerspaltung" die in Art VI §§ 38a bis 38f UmgrStG geregelten - eine Einzelrechtsnachfolge bewirkenden - Tatbestände bezeichnet (OGH 6 Ob 5/99z, 6 Ob 6/99v). Während die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei einer Handelsspaltung die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft (den übernehmenden Gesellschaften) entsprechend dem Spaltungsplan mit Eintragung der Spaltung im Firmenbuch übernehmen (§ 14 Abs 2 Z 3 SpaltG), werden bei der Steuerspaltung die als Gegenleistung für das als Sacheinlage im Sinn des Art III UmgrStG übertragene Vermögen gewährten Anteile an der übernehmenden Gesellschaft zunächst von der übertragenden Gesellschaft erworben und in weiterer Folge von dieser an ihre Anteilsinhaber weitergeleitet.

Handelsspaltungen sind nach den im Spaltungsplan vorgesehenen - dem Schutz von Gläubigern und Gesellschaftern dienenden - Verfahren durchzuführen. Für die Durchführung der Steuerspaltung bestehen zwar keine ausdrücklichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Lehre und Rechtsprechung vertreten jedoch übereinstimmend die Auffassung, auch die Steuerspaltung habe die der Kapitalerhaltung und dem Gläubigerschutz dienenden zwingenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten (6 Ob 2110/96d, EvBl 1997/109 = RdW 1997, 335 = GesRZ 1997, 109; Huber, ÖStZ 1998, 205 ff [209]; Nowotny, RdW 1995, 333; Reich-Rohrwig, ecolex 1992, 700 f; Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, UmgrStG2, Rz 4 und 7 zu § 32; Umfahrer, GesRZ 1994, 1998 ff [207]).

Im vorliegenden Fall sehen der Einbringungs- und Spaltungsvertrag und der Beschluss der Gesellschafterversammlung der übertragenden Kommanditgesellschaft die Einbringung von Teilbetrieben der übertragenden (= spaltenden) Gesellschaft im Sinn des § 12 Abs 2 UmgrStG in die aufnehmenden Gesellschaften nach Art III zum Stichtag 31.08.2008 vor, wobei die Gewährung von Anteilen nach § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG unterbleibt, weil die allein vermögensbeteiligte Kommanditistin der übertragenden KG auch Alleingesellschafterin der übernehmenden Gesellschaften ist und somit Beteiligungsidentität besteht. In der Folge „tauscht“ die alleinige Anteilsinhaberin der übertragenden Gesellschaft ihre Anteile in Form der Anteilsdurchschleusung an ihre Gesellschafter im Sinn des § 38e UmgrStG. Es liegt demnach eine Steuerspaltung im Sinn des § 38a Abs 3 Z 2 UmgrStG vor, auf die die Verfahrensbestimmungen des Spaltungsgesetzes nicht anzuwenden sind.

Allerdings setzt die hier beabsichtigte Steuerspaltung im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme in die beiden Schwestergesellschaften mit Anteilsauskehrung die Einhaltung zwingender gesellschaftsrechtlicher Kapitalerhaltungsvorschriften voraus.

Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können ihre Stammeinlagen nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist (§ 82 Abs 1 GmbHG). Nach nunmehr ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist Zweck der Bestimmung des § 82 Abs 1 GmbHG, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft" und als einziges „dem Zugriffe der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt" gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern. Auch in der Lehre ist das Verbot der Einlagenrückgewähr primär als Gläubigerschutzvorschrift anerkannt (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 3; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 52 Rz 4; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 52 Rz 1 f).

In 2 Ob 225/07z hat der OGH mit der Begründung, dass aufgrund des insoweit gleichen Zwecks der erwähnten Gesetzesbestimmungen und des Verbots der Einlagenrückgewähr das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 GmbHG auch auf den „Nur"-Kommanditisten einer GmbH & Co KG analog anzuwenden ist. Demnach muss zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) bei der übertragenden Gesellschaft entweder eine ordentliche Kapitalherabsetzung durchgeführt oder eine Gewinnausschüttung vorgenommen werden (Hügel, Umgründungsbilanzen, Handelsrecht und Steuerrecht, Rz 6.49; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 687 f). Ist demnach bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden (OGH 2 Ob 225/07p).

Diese analoge Anwendung kann nur bedeuten, dass Ausschüttungen der Kommanditgesellschaft an ihre GmbH-Kommanditistin dem Regime der §§ 82, 83 GmbHG unterstellt werden. So ging es auch im Anlassfall (dem ein anfechtungsrechtlicher Sachverhalt nach §§ 27 f KO zugrunde liegt) um die Anfechtung von Zahlungen eines Dritten (Bankinstitut) in Kenntnis bzw. fahrlässiger Unkenntnis eines vorhergehenden Verstoßes gegen das Einlagenrückgewährverbot.

Umgekehrt bedeutet dies für den hier zu beurteilenden Fall, dass die Kommanditgesellschaft keine Verfügung vornehmen darf, die ihrer Kommanditistin eine einmal getätigte Einlage rückgewährt, ohne dass entsprechende Begleitmaßnahmen gesetzt werden. Die Beantwortung der Frage, wie in der KG eine ordentliche Kapitalherabsetzung „sinngemäß“ durchgeführt werden soll, bleibt die Entscheidung allerdings schuldig. Hier kann diese Frage ebenfalls unerledigt bleiben, weil sich die Parteien auf das Vorhandensein eines frei ausschüttbaren Verrechnungskontenguthabens berufen, dessen Existenz auch nachgewiesen ist.

Die Übertragung der beiden Teilbetriebe auf die „Schwestergesellschaften“ der allein vermögensbeteiligten Kommanditistin der abspaltenden GmbH & Co KG ist daher in Richtung dieser Gesichtspunkte zu untersuchen. Auf Ebene der KG verfügt die Kommanditistin über ein ausschüttbares und nicht gebundenes Verrechnungskontoguthaben in Höhe von gerundet € 12,000.000,--. Die Einbringung in die Schwestergesellschaften erfolgt unter Saldierung der abgehenden Teilbetriebe mit diesem Verrechnungskonto, wobei Voraussetzung für die Zulässigkeit dieses Vorgangs ist, dass die Verkehrswerte der beiden Teilbetriebe im ausschüttbaren Verrechnungskontoguthaben der Kommanditistin Deckung finden. Daher ist ein Gutachten über den Wert der beiden Teilbetriebe zu Verkehrswerten (!) und die Restbilanz der KG vorzulegen, aus der sich die Vermögenslage der KG nach erfolgter Einbringung ergibt.

Gleichzeitig wird die eingangs bereits geschilderte Steuerspaltung vorgenommen, indem die Kommanditistin der übertragenden KG und gleichzeitige Alleingesellschafterin der übernehmenden Gesellschaften die (verhältniswahrende) Durchschleusung der Anteile an den übernehmenden Gesellschaften auf ihre Gesellschafter beschließt.

Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit dieses Vorgangs hängt also hier vom Vorhandensein ausschüttbarer Bilanzgewinne (oder freier Rücklagen) ab, da eine ordentliche Kapitalherabsetzung im Hinblick auf das Stammkapital (€ 36.000) von vornherein ausscheidet. Die GmbH muss also über einen ausschüttbaren Bilanzgewinn in Höhe der Verkehrswerte der beiden Beteiligungen verfügen. Gegenüber dem Firmenbuchgericht ist zum Nachweis ein nach allgemeinen Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre erstelltes Bewertungsgutachten notwendig, aus denen der Wert dieser Beteiligungen – in denen ja nicht nur die eingebrachten Teilbetriebe, sondern auch andere Vermögenswerte verkörpert sein werden - ableitbar ist. Sollte dieses ergeben, dass die GmbH über Bilanzgewinne (freie Rücklagen) zumindest in Höhe dieser Verkehrswerte verfügt, hat die GmbH einen Sachausschüttungsbeschluss (Sachdividende) zu fassen, womit der angemeldete Vorgang zulässig ist. Zur besseren Illustration des gegenüber dem Firmenbuchgericht zu führenden Nachweises würde sich zudem die Vorlage der Restbilanz der GmbH nach Ausschüttung der Beteiligungen empfehlen.

Die in weiterer Folge vorgenommenen Abtretungen durch die neuen Gesellschafter, die ihrerseits wiederum Kapitalgesellschaften sind, sind meines Erachtens schon deshalb unbedenklich, weil von einem den Kriterien des Drittvergleichs standhaltenden Marktpreis auszugehen ist. Die abtretenden Gesellschafter erhalten ihrerseits wiederum als Gegenleistung Anteile an anderen Gesellschaften, sodass sich hier Indizien in Richtung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht aufdrängen, auch wenn solche im Hinblick auf die nahe Angehörigeneigenschaft der beteiligten Gesellschafter zu beachten wären. Anbieten würde sich auch hinsichtlich dieser Konstellationen, dass dem Firmenbuchgericht zur Zerstreuung von Bedenken die jeweiligen „Bewegungs-“ bzw. „Eröffnungs“bilanzen vorgelegt werden.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei Zutreffen der geschilderten Voraussetzungen diese Steuerspaltung auch unternehmensrechtlich zulässig und das Ergebnis dieser Umgründung im Firmenbuch einzutragen ist.

Da die Steuerspaltung kein unternehmensrechtlich typisierter Umgründungstatbestand ist, ist einerseits gemäß § 3 Z 15 FBG die Einbringung der beiden Teilbetriebe in die beiden übernehmenden Gesellschaften sowohl bei diesen als auch bei der übertragenden KG anzumelden und einzutragen. Die in Folge der Abtretungen erfolgten Veränderungen im Stand der Gesellschafter bei den einzelnen beteiligten Gesellschaften sind als solche einzutragen, womit im Ergebnis die oben dargestellte Zielstruktur im Firmenbuch ersichtlich ist.