21. Dezember 2008

Beabsichtigte Verschmelzung - Abweisung des Eintragungsantrags

Die bereits mehrfach besprochene Exportverschmelzung habe ich heute entschieden; den Antrag auf Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung samt dem Antrag auf Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 14 Abs 3 EU-VerschG habe ich abgewiesen.

Der gesamte Beschluss ist für Abonnenten von iusmaps.at auf der MAP zu § 14 Abs 1 EU-VerschG unter dem Button "Kommentar" abrufbar. Hier möchte ich nur kurz die beiden Punkte schildern, die für die Abweisung entscheidend waren:

Die zwingende Veröffentlichungspflicht in den Bekanntmachungsblättern samt der vorgeschalteten Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuchgericht dient dem Schutz und der Information der Gläubiger. Im konkreten Fall war diese Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung unvollständig, was ein nicht mehr sanierbares Ausstellungshindernis für die Rechtmäßigkeitsbescheinigung darstellt. Darin waren zwar die postalischen Anschriften beider beteiligter Gesellschaften angeführt, es fehlte aber der ausdrückliche Hinweis darauf, dass unter dieser Anschrift (diesen Anschriften) vollständige Auskünfte über die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger kostenlos eingeholt werden können (§ 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG). Außerdem fehlten die Hinweise auf die Modalitäten des nachgeschalteten Gläubigerschutzes gemäß § 226 AktG.

Außerdem gingen die beiden Geschäftsführer im gemeinsamen Verschmelzungsbericht mit keinem Wort auf die Höhe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der beteiligten Gesellschaften ein. Diese Angaben sind aber gemäß § 6 Abs 2 EU-VerschG zwingender Inhalt des Verschmelzungsberichts bei der Exportverschmelzung. Da der Verschmelzungsbericht Teil der Unterlagen des § 221a Abs 2 AktG ist, muss dieser vollständig vor der Beschlussfassung über die Verschmelzung vorliegen. Damit konnte diese Unvollständigkeit des Verschmelzungsberichtes auch nicht mehr durch die von den Geschäftsführern am 10.10./15. 10.2008 vorgenommenen Ergänzungen geheilt werden.

29. November 2008

Grenzüberschreitende Verschmelzungen, Praxiskommentar (Hrsg. Stephan Frotz/Alexander Kaufmann)

Seit 15.12.2007 ist das EU-VerschG in Kraft. In Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie 2005/56/EG sind damit grenzüberschreitende Verschmelzungen von österreichischen Kapitalgesellschaften - ohne Strapazierung der EuGH-Judikatur zur Niederlassungsfreiheit - möglich und auch schon Teil des firmenbuchgerichtlichen Alltags (ich verweise auf meine bisherigen BLOG-Beiträge zu den bei mir anhängigen Import- und Exportverschmelzungen).

Bei LexisNexis ist der von Stephan Frotz / Alexander Kaufmann herausgegebene Praxiskommentar „Grenzüberschreitende Verschmelzungen“ (ISBN 978-3-7007-4094-0, 456 Seiten) erschienen, der sich nach eigenem Bekunden zum Ziel setzt, eine praxisgerechte Aufbereitung der gesellschafts-, arbeitsverfassungs- und steuerrechtlichen Aspekte einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu liefern.

Das Werk kommentiert im ersten Teil das EU-VerschG, im zweiten Teil den neuen VIII. Teil des ArbVG (Arbeitnehmermitbestimmung) und im dritten Teil die steuerrechtlichen Aspekte. Abgeschlossen wird der Kommentar mit den Länderberichten für Bulgarien, Deutschland, Slowenien, die Tschechische Republik und Ungarn.

Sowohl die beiden Herausgeber (die wesentliche Abschnitt auch selbst kommentiert haben) als auch die Autoren sind ausgewiesene Experten des nationalen und grenzüberschreitenden Umgründungsrechts und in der Praxis laufend mit derartigen Fragestellungen befasst.

Mit Ausnahme des steuerrechtlichen Teils und der Länderberichte gliedert sich der Kommentar in (i) Wiedergabe des Gesetzestextes, (ii) Text der damit umgesetzten Bestimmungen der VRL und (iii) Wiedergabe der einschlägigen Materialien; im Anschluss daran folgt dann jeweils die eigentliche ausführliche Kommentierung.

Aus Sicht des Firmenbuchrichters sind natürlich die von Alexander Kaufmann verfassten Kommentierungen zu §§ 14 und 15 EU-VerschG von großem Wert.
Herausgreifen möchte ich – als kleine Stichprobe - seine Meinung zum Umfang der Vorlagepflicht gemäß § 14 Abs 1 Z 4 EU-VerschG, also zur Vorlage des Verschmelzungsberichtes der beteiligten österreichischen Gesellschaft bei der Exportverschmelzung. Hier ist vorauszuschicken, dass gemäß § 6 Abs 1 letzter Satz EU-VerschG unter den dort näher geregelten Voraussetzungen dem Verschmelzungsbericht eine Stellungnahme der Arbeitnehmervertreter anzufügen ist. Kaufmann führt nun überzeugend aus, dass diese Stellungnahme nicht von der Einreichverpflichtung umfasst sein könne, auch wenn die Materialien davon sprechen, dass diese Stellungnahme dem zur Prüfung berufenen Firmenbuchgericht die vor Ausstellung der Vorabbescheinigung nötige Prüfung der Sicherstellung aller Forderungen erleichtern solle. Zum Einen stehe fest, dass gemäß § 6 Abs 1 eine solche Stellungnahme nur dann dem Verschmelzungsbericht anzufügen sei, wenn das Leitungsorgan diese vor der Gesellschafterversammlung erhalte, zum Anderen spreche der eindeutige Wortlaut des § 14 Abs 1 Z 4 gegen eine solche Vorlageverpflichtung. Wesentlich sei jedoch, dass weder die Vorlage des Verschmelzungsberichts noch einer allfälligen Stellungnahme der Arbeitnehmervertreter die in den Materialien angesprochene Prüfungserleichterung verwirklichen könne. Dieser Aspekt sei nämlich in § 13 EU-VerschG eingehend geregelt, insbesondere durch den verpflichtenden Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht, dass alle sich meldenden Gläubiger tatsächlich entsprechend sichergestellt wurden (§ 14 Abs 1 Z 9).

Kaufmann kommt daher zum Schluss, dass diese Stellungnahme gleich wie der Aufsichtsratsbericht nach § 220c AktG als internes Dokument behandelt werden soll, das nicht vorzulegen sei (§ 14 EU-VerschG Rz 7a).

Meine bisherige Befassung mit dem Kommentar hat jedenfalls gezeigt, dass keine der auftauchenden Fragen unangesprochen bleibt, sodass zu einem äußerst gelungenen und für den einschlägigen Praktiker höchst wertvollen Werk gratuliert werden kann. Niemand, der in der Praxis mit den einschlägigen Fragestellungen zu tun hat, wird um diese Kommentierung herumkommen.

Beseitigt eine formwechselnde Umwandlung einer AG in eine (dann) mittelgroße GmbH die Bindung der Kapitalrücklagen der AG gemäß § 130 AktG?

Eine im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingetragene Aktiengesellschaft weist in der Bilanz (hohe) gebundene Rücklagen aus, die großteils aus dem Agio vergangener Kapitalerhöhungen (durch Sacheinlagen) resultieren.

In Vorbereitung einer up-stream-Verschmelzung auf eine neu gegründete Gesellschaft ist beabsichtigt, diese Aktiengesellschaft formwechselnd in eine GmbH umzuwandeln (§§ 239 ff AktG). Hintergrund für diesen Schritt ist die Absicht, die eingangs genannten gebundenen Rücklagen „frei“ zu bekommen, um dem Erfordernis der Verhinderung eines kapitalentsperrenden Effektes im Zuge der Verschmelzung Rechnung zu tragen.

Mir liegen gutachterliche Stellungnahmen einer namhaften Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und einer namhaften Anwaltssozietät vor, die zusammengefasst Folgendes festhalten:

Das Verschmelzungsrecht sieht grundsätzlich kein „Weiterwirken“ von gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft bei der übernehmenden Gesellschaft vor. Seit 6 Ob 4/99b ist aber klar, dass es durch eine Verschmelzung nicht zu einem kapitalentsperrenden Effekt kommen darf.
Gebundene Rücklagen einer AG bestehen nach § 130 AktG einerseits aus der gebundenen Kapitalrücklage und andererseits aus der gesetzlichen Rücklage. In die gebundene Kapitalrücklage sind die in § 229 Abs 2 Z 1 – 4 UGB genannten Beträge einzustellen, u.a. auch Agio-Beträge aus Kapitalerhöhungen (Z 1).
Gemäß § 23 GmbHG ist § 130 AktG auch auf große GmbHs anzuwenden; daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass mittlere und kleine GmbHs keine gebundene Rücklagen zu bilden haben.
Die Kapitalrücklage nach § 229 Abs 2 Z 1 – 5 UGB ist grundsätzlich auch von einer GmbH unabhängig von ihrer Größe zu bilden; § 229 UGB sagt allerdings nichts darüber aus, ob diese Kapitalrücklagen gebunden sein müssen oder nicht; die Bindung ergibt sich nur aus § 130 AktG.
Bei der formwechselnden Umwandlung einer AG in eine GmbH gemäß § 239 AktG ist der Gläubigerschutz in § 243 AktG geregelt, der einen Sicherheitsleistungs- bzw. Befriedigungsanspruch binnen 6 Monaten nach Eintragung der Umwandlung im Firmenbuch statuiert, wenn sie sich zu diesem Zweck bei der Gesellschaft melden.

Nach Nowotny (Gebundene Rücklagen, GesRZ 1996, 72) sei der Gläubigerschutz in § 243 AktG geregelt. Daraus lasse sich ableiten, dass im Falle einer formwechselnden Umwandlung einer AG in eine kleine oder mittelgroße GmbH die gebundenen Rücklagen frei werden; dass also die gebundenen Rücklagen ihre Bindung nach § 130 Abs 2 AktG verlieren.
Kalss halte für die verschmelzende Umwandlung ebenfalls fest, dass die gebundenen Kapitalrücklagen zu freien Kapitalrücklagen werden (Kalss, § 2 UmwG, Rz 29). Den Gläubigerschutz bei der verschmelzenden Umwandlung regle der Verweis von § 2 UmwG auf § 226 AktG.

Da nach einer Umwandlung in eine GmbH die betreffende Gesellschaft nach den Größenmerkmalen als mittelgroße GmbH einzustufen wäre, werden die gebundenen Rücklagen „frei“, womit dem Erfordernis, wonach bei der Verschmelzung keine kapitalentsperrender Effekt eintreten dürfe, Rechnung getragen werden könnte.

Ich halte dem entgegen:

Gebundene Rücklagen dürfen nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden und können nur zur Deckung von Bilanzverlusten aufgelöst werden. Mit der Bindung wird dem Kapitalerhaltungsgrundsatz entsprochen.

Einbringungen gegen Anteilsgewährung unterliegen den für Sachgründungen und Sachkapitalerhöhungen geltenden Bestimmungen. Übersteigt der Saldo der in der Bilanz der übernehmenden Körperschaft eingebuchten Werte des eingebrachten Vermögens den Nennbetrag der gewährten Anteile, liegt ein Aufgeld vor, das gemäß § 229 Abs 2 Z 1 UGB als Kapitalrücklage auszuweisen ist. Diese Rücklage ist bei großen GmbHs gebunden, bei kleinen und mittelgroßen GmbHs könnte sich eine Bindung bzw. eine gleichwertige Rechtsfolge zugunsten des Gläubigerschutzes aus § 235 UGB ergeben (OGH 11.09.2003, 6 Ob 103/03w).
Wenn der Buchwert des eingebrachten Vermögens höher als der Nennbetrag neuer im Zuge der Kapitalerhöhung geschaffener Anteile ist, handelt es sich bei diesem Umgründungsgewinn um ein Sacheinlagenagio, das als Kapitalrücklage auszuweisen ist (Hügel, Umgründungsbilanzen 70).

"Der ausschüttbare Gewinn eines Geschäftsjahres darf nicht vermehrt werden: um Erträge auf Grund der Auflösung von Kapitalrücklagen, die durch Umgründungen unter Ansatz des beizulegenden Wertes gemäß § 202 Abs 2 Z 1 in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Buchwert und dem höheren beizulegenden Wert entstanden sind“ (§ 235 Z 3 UGB).
Diese Norm beschränkt also die Auflösung von Kapitalrücklagen, die durch Umgründungen entstanden sind.
Diese Beschränkung des § 235 Z 3 UGB liegt in einer Ausschüttungssperre solcher Beträge, und zwar hinsichtlich
  • der Erträge aus der Auflösung von Kapitalrücklagen, die durch Umgründungen unter Ansatz des beizulegenden Wertes gemäß § 202 Abs 1 UGB in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Buchwert und dem höheren beizulegenden Wert entstanden sind
  • oder unter Fortführung der Buchwerte gemäß § 202 Abs 2 UGB, wenn aufgrund der Festlegung eines über den Nennbetrag der ausgegebenen Anteile hinaus festgelegten Ausgabebetrages gemäß § 202 Abs 2 Z 2 und 3 UGB ein Umgründungsmehrwert oder Firmenwert ausgewiesen wird
  • und die in einem nach dem 31.12.1991 endenden Geschäftsjahr gebildet worden sind
  • und in einem nach dem 30.6.1996 beginnenden Geschäftsjahr ertragswirksam aufgelöst werden
(Strimitzer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen, Rz 109).

Die Ausschüttungssperre erfasst nur solche Kapitalrücklagen, die im Zusammenhang mit Umgründungen auf der Grundlage der Art I – VI UmgrStG entstehen. Allerdings sind auch außerhalb des UmgrStG durchgeführte Umgründungen davon betroffen, sofern unternehmensrechtlich mit dem beizulegenden Wert gemäß § 202 Abs 1 UGB neue bewertet wird (Strimitzer aaO, Rz 111).

Platzer (Aktuelle bilanzrechtliche Fragen bei M&A-Transaktionen und Umgründungen, RdW 2007, 622) führt aus, dass der OGH mit 6 Ob 103/03w durch § 235 UGB alle umgründungsbedingten Rücklagen mit einer Ausschüttungssperre belegen will, gleichgültig, ob sie gebunden oder ungebunden sind.
In 6 Ob 4/99b hat der OGH ausdrücklich festgestellt, dass durch die Verschmelzung der Gläubigerschutz nicht gemindert werden dürfe, weil § 226 AktG allein diesen Gläubigerschutz nicht ausreichend gewährleiste.

Ich komme daher zum Schluss, dass ungeachtet der Frage, ob die bloße formwechselnde Umwandlung einer AG in eine (dann) mittelgroße GmbH zu einer Aufhebung der ursprünglich gegebenen Bindung der Kapitalrücklage gemäß § 130 AktG führt, die Bindung der Kapitalrücklage in der umgewandelten GmbH aufgrund der Ausschüttungssperre des § 235 Z 3 UGB aufrecht bleibt. Der „Schachzug“ einer vorgeschalteten formwechselnden Umwandlung der AG in eine GmbH wird daher dieser Verschmelzung nicht den Weg ebnen, weil die ausschüttungsgesperrten Beträge gemäß dem Kapitalerhaltungsgrundsatz gebunden bleiben müssen und die Verschmelzung somit ohne flankierende Gläubigerschutzmaßnahmen im Firmenbuch nicht eingetragen werden kann.

Abgesehen davon sei noch angemerkt, dass die beiden Gutachten bezüglich des „Freiwerdens der Kapitalrücklage“ die Auseinandersetzung mit der Frage schuldig bleiben, die in 6 Ob 4/99b sehr deutlich aufgeworfen wurde: Dass nämlich der nachgeschaltete Gläubigerschutz des § 226 AktG eine durch die Verschmelzung bewirkte kapitalherabsetzende Wirkung nicht zu rechtfertigen vermag. Auch der Gläubigerschutz des § 243 AktG ist wie § 226 AktG nachgeschaltet, sodass dieselbe „Gefahrenlage“ verwirklicht wird.
Die beiden herangezogenen literarischen Belegstellen (Nowotny und Kalss) sind zu einem Zeitpunkt vor dem 11.11.1999 (6 Ob 4/99b) verfasst worden, sodass eine kritische Würdigung dieser Meinungen vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsprechung geboten gewesen wäre.

24. November 2008

Die GmbH-Reform im Regierungsprogramm

Das Regierungsprogramm der alt-neu zustande gekommenen Koalition beschäftigt sich im Abschnitt JUSTIZ unter Punkt G. mit den Zielvorhaben im Bereich Wirtschaftsrecht.

Unter der Überschrift „GmbH-Reform“ ist Folgendes zu lesen:

Die Attraktivität der österreichischen GmbH soll im nationalen und internationalen Wettbewerb der Rechtsformen gesteigert werden. Das gilt besonders im Vergleich der GmbH zur bevorstehenden Europäischen Privatgesellschaft. Dabei soll das Erfordernis eines Mindestkapitals (von jedenfalls 10.000 Euro) im Interesse des Gläubigerschutzes (Seriositätsschwelle) substantiell erhalten werden.
Anträge auf Eintragung von Gesellschaften und Änderungen sollen elektronisch erfolgen können.

Damit kommt sie also, die „GmbH-light“.

Mir hat bis dato noch niemand überzeugend erklären können, warum unsere GmbH im „Wettstreit“ mit anderen Rechtsformen dadurch reüssieren soll, dass man sie „leichter“ macht. Wenn jetzt das Regierungsprogramm von einer „Seriositätsschwelle“ spricht, scheint ja das Konzept, dass aus Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes eine Kapitalgesellschaft zumindest in den ersten Minuten ihres Lebens eine nennenswerte Kapitalausstattung haben soll, eine gewisse Berechtigung zu haben. Offenbar ist es aber trotzdem nötig, eine Abmagerungskur zu verordnen, um mit den schlanken Mitbewerbern in Europa mithalten zu können. Warum allerdings die GmbH in diesem Wettbewerb nicht einfach deshalb eine starke Figur bleibt, weil sie eine bessere Gewähr an Seriosität, Kapitalausstattung, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung bietet, sagen die Visionäre der Light-Version nicht.

Ich dachte und denke mir aber, dass so eine österreichische GmbH in der bisherigen Prägung neben einer englischen Limited mit einem Grund/Stammkapital von ein paar englischen Pfund doch ganz klar den Wettbewerb gewinnen müsste …

Vielleicht passt das alles doch wieder ins Bild, wenn man sich vor Augen hält, dass das Regierungsprogramm in diesem Kontext eine Forderung formuliert, die bereits seit Monaten alltägliche Realität ist – nämlich die Möglichkeit, nein Verpflichtung (!), die Anträge im Firmenbuchverfahren im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs einzubringen.
Das soll aber jeder für sich selbst beurteilen.

23. November 2008

Datenschutzrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Biodatenbanken

Als Mitglied der Ethikkommission der Medizinischen Universität Innsbruck stellen sich mir ab und zu auch interessante datenschutzrechtliche Fragen. Konkret ging es darum, ob es für die Weitergabe von biologischen Materialien notwendig ist, eine Meldung an die Datenschutzkommission (DSK) zu machen, wenn sowohl die Weitergabe anonymisiert erfolgt als auch die aus den biologischen Materialien gewonnenen Daten anonymisiert sind.

Die Frage verlangt zunächst nach einer Klärung der „Dateneigenschaft“ von biologischen Materialien. Schon die Anfrage verwendet unterschiedliche „Datenbegriffe“. So wird einleitend von der Weitergabe „biologischer Materialien“ gesprochen, um dann im selben Satz die „aus den biologischen Materialien gewonnenen Daten“ anzusprechen.

Ich tendiere dazu, von einem weiten Datenbegriff auszugehen und das aus dem menschlichen Körper gewonnene biologische Material an sich dem Datenbegriff des DSG zu unterstellen.
Personenbezogene Daten iSd DSG sind etwa Name, Geburtsdatum, Adresse, Geschlecht, Einkommen, Vermögen, Leumund, Lebensgewohnheiten, Intelligenzquotient, Umsatz, Gewinn, Beschäftigtenzahl, aber auch Werturteile.
Auch Daten wie Fingerabdruck, genetische Merkmale, Bild und Stimme stellen ein personenbezogenes Datum dar.
Unter „Daten“ meint der Gesetzgeber also eher „Informationen“ (Dohr/Pollirer/Weiss, DSG², § 4 Anm 2).

In dieser weiten Begriffsdefinition wird man daher sowohl das biologische Material an sich als auch die bei Verwertung dieses Materials spezifisch gewonnenen Daten als „Daten“ im Sinne des DSG behandeln müssen.

Mit den weiteren damit zusammenhängenden Problemen habe ich mich in einer ausführlichen Stellungnahme auseinandergesetzt, die auf www.iusmaps.at unter SKRIPTS > ZIVILRECHTLICHES > DATENSCHUTZRECHT mit drei Mindmaps zum DSG abrufbar ist.

22. November 2008

Down-stream-Abspaltung der Beteiligung an der Tochtergesellschaft in die Tochtergesellschaft

Eine Muttergesellschaft hält eine 100%-Beteiligung an ihrer Tochtergesellschaft. Diese 100%-Beteiligung an der Tochtergesellschaft soll von der Muttergesellschaft down-stream auf die Tochtergesellschaft abgespalten werden, wobei im Ergebnis die Gesellschafter der Muttergesellschaft die Anteile an der Tochtergesellschaft halten sollen.

Mit der Zulässigkeit dieser beabsichtigten Konstruktion in handels- und steuerrechtlicher Hinsicht beschäftigen sich Christian Ludwig/Thomas Walter in einem Beitrag mit dem in der Überschrift angeführten Titel in RdW 2002/380.
Deren Argumentation der Zulässigkeit eines solchen Vorgangs möchte ich hinsichtlich des unternehmensrechtlichen Teils mit einigen ergänzenden Anmerkungen referieren:

Die ins Auge gefasste Abspaltung zur Aufnahme ist zulässig, was sich aus § 1 Abs 2 Z 2 2. Fall iVm § 17 SpaltG zwanglos ergibt. Ein Verstoß gegen den Erwerb eigener Anteile kann dadurch vermieden werden, dass im Spaltungs- und Übernahmevertrag Vorsorge getroffen wird, dass die in § 224 Abs 3 AktG vorgesehene Anteilsauskehr zustande kommt (so auch 6 Ob 4/99b für die Verschmelzung down-stream).

Eine Gewährung von Anteilen hat gemäß § 17 Z 5 SpaltG iVm § 224 Abs 3 AktG zu unterbleiben, weil das übertragene Vermögen ausschließlich aus Anteilen der übernehmenden Gesellschaft besteht, nämlich der 100%-Beteiligung an der Tochtergesellschaft. Daher hat die Tochtergesellschaft die im Wege der Abspaltung erworbenen eigenen Anteile zwingend im Wege der Durchschleusung an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren, was im Spaltungs- und Übernahmevertrag zu regeln ist.

Dass im Zuge einer Abspaltung die übertragende Gesellschaft Vermögen verliert, liegt in der Natur der Spaltung. Aus diesem Grund normiert das SpaltG auch ein entsprechendes Gläubigerschutzkonzept, sodass Kapitalerhaltungsüberlegungen bei der Muttergesellschaft nicht gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorgangs sprechen.

Auch die Gewährung neuer Anteile durch die Tochtergesellschaft hat zwingend zu unterbleiben, weil der Tochtergesellschaft nach Anteilsdurchschleusung aus dem Spaltungsvorgang kein Vermögen mehr verbleibt und somit gegen Grundsätze der Kapitalaufbringung verstoßen würde (Verbot der „Unter-pari-Emission).
Es ist evident, dass die Spaltung nicht im Interesse der Tochtergesellschaft liegen kann, sodass auf sie natürlich weder Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft übertragen werden dürfen und die Tochtergesellschaft auch nicht mit Kosten aus der Spaltung belastet werden darf. Sollte dies dennoch passieren, wäre der gesamte Spaltungsvorgang wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nichtig.

Problematisch ist die Haftungsbestimmung des § 15 SpaltG.

Danach haften für die im Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung bei der Muttergesellschaft bestehenden Verbindlichkeiten sämtliche an der Spaltung beteiligten Gesellschaften. Diese Haftung ist bei der übernehmenden Gesellschaft der Höhe nach auf den Wert des übernommenen Nettoaktivvermögens beschränkt. Dies hat zur Konsequenz, dass die Tochtergesellschaft in Höhe ihres gesamten eigenen Verkehrswertes (diese Beteiligung übernimmt sie ja) für Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft haftet, obwohl sie diesen Wert an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auskehren muss, diesen Vermögenswert also nicht mehr hat und gar nicht haben darf.

Die Haftung gemäß § 15 SpaltG sollte dann kein Hindernis für die Spaltung darstellen, wenn entweder die spaltende Muttergesellschaft keine Verbindlichkeiten hat oder diese bis zur Eintragung der Spaltung befriedigt werden.

Meiner Meinung nach kann ein solcher Nachweis dem Firmenbuchgericht gegenüber praktisch nicht erbracht werden, was diese Variante zu einer sehr theoretischen Möglichkeit macht (Ideen dazu sind willkommen).
Ist die Tilgung der Verbindlichkeiten nicht möglich oder nicht beabsichtigt (oder kann diese nicht nachgewiesen werden – siehe oben), kann eine verbotene Einlagenrückgewähr dadurch vermieden werden, dass die spaltende Muttergesellschaft der übernehmenden Tochtergesellschaft für das ihr entstehende Haftungsrisiko eine entsprechende Haftungsprämie in fremdüblicher Höhe bezahlt. Der Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht müsste durch eine entsprechend schlüssige und nachvollziehbare Darstellung eines einschlägigen Sachverständigen über den diesbezüglichen „Markt“ bzw. über die Fremdüblichkeit der vereinbarten Prämie erfolgen zuzüglich des Nachweises der Erbringung der sich daraus ergebenden Leistungsverpflichtung.

11. November 2008

Vereinfachte Kapitalherabsetzung zur Verlustabdeckung samt gleichzeitiger Kapitalerhöhung (§§ 59, 60 GmbHG)

Im Firmenbuch ist die O** Bergbahnen GmbH mit einem in der Generalversammlung vom 24.06.2008 auf Euro umgestellten Stammkapital von € 1,909.842,08 eingetragen.
In derselben Generalversammlung wurde der Jahresabschluss zum 31.12.2007 genehmigt; dieser Jahresabschluss weist einen Bilanzverlust von € 1,482.235,18 und damit ein (saldiertes) Eigenkapital von € 427.606,90 aus.

In einem weiteren Tagesordnungspunkt beschloss die Generalversammlung, das Stammkapital der Gesellschaft von € 1,909.842,08 zur Deckung eines sonst auszuweisenden Bilanzverlustes gemäß § 59 GmbHG um € 1,718.857,87 auf € 190.984,21 herabzusetzen und das herabgesetzte Stammkapital gemäß § 60 GmbHG um voll und bar einzuzahlende € 500.000,-- auf € 690.984,21 zu erhöhen.

Diese Kapitalerhöhung wurde teilweise von übernahmswilligen Alt-Gesellschaftern, teilweise nach Verzicht der übrigen Alt-Gesellschafter durch beitretende Neu-Gesellschafter übernommen.

Die Geschäftsführung meldete das neue Stammkapital von € 690.984,21, die Anpassung des Gesellschaftsvertrages gemäß 1. Euro-JuBeG, die vereinfachte Kapitalherabsetzung um € 1.718.857,87 und die Kapitalerhöhung um € 500.000,-- samt den entsprechenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Dazu habe ich den Antragstellern folgende Überlegungen mit dem Ersuchen um eine schriftliche Stellungnahme mitgeteilt:

Gemäß § 59 Abs 1 GmbHG kann eine Herabsetzung des Stammkapitals, die dazu dienen soll, einen sonst auszuweisenden Bilanzverlust zu decken, in vereinfachter Form vorgenommen werden (die ebenfalls gesetzlich vorgesehene Einstellung von Beträgen in eine gebundene Kapitalrücklage kommt im Anlassfall nicht in Betracht, weil nur große GmbHs gebundene Rücklagen kennen). Im Beschluss ist festzusetzen, dass die Herabsetzung zu diesem Zweck stattfindet. Die §§ 183 und 185 - 188 AktG gelten sinngemäß.

Gemäß § 59 Abs 1 GmbHG iVm § 188 AktG wäre es demnach zulässig, das Stammkapital im Jahresabschluss für das letzte Geschäftsjahr in der nach dem Herabsetzungsbeschluss maßgeblichen Höhe auszuweisen. Wenn eine solche Rückbeziehung gewollt ist, muss über die Kapitalherabsetzung und den Jahresabschluss zugleich, dh in derselben Versammlung, Beschluss gefasst werden. In einem solchen Fall müsste die Kapitalherabsetzung innerhalb von drei Monaten seit Beschlussfassung im Firmenbuch eingetragen sein, ansonsten der Beschluss ex tunc nichtig wird.

Im konkreten Fall wurde zwar über den Jahresabschluss und die Kapitalherabsetzung in derselben Generalversammlung Beschluss gefasst, im Herabsetzungsbeschluss wurde aber auf eine allenfalls gewollte Rückwirkung auf das letzte Geschäftsjahr (also auf 2007) nicht hingewiesen. Unabhängig davon stellt sich diese Frage einer (allenfalls beabsichtigten) Rückwirkung aber schon deshalb nicht, weil der in derselben Generalversammlung genehmigte Jahresabschluss diese „Rückwirkung“ gar nicht ausweist, sondern noch das nicht herabgesetzte Stammkapital darstellt. Es ist somit ohne Zweifel davon auszugehen, dass die Gesellschafter eine Rückwirkung iSd § 59 Abs 1 GmbHG iVm § 188 AktG nicht beschlossen haben. Der mittlerweile erfolgte Ablauf der 3-Monats-Frist seit dem Beschluss der vereinfachten Kapitalherabsetzung ist daher unschädlich.

Unklar bleibt aber jener Beschluss, wonach die Generalversammlung gleichzeitig unter Bezugnahme auf § 60 GmbHG das Stammkapital wieder um € 500.000,-- erhöhte. Eine gleichzeitige Kapitalerhöhung iSd § 60 GmbHG würde voraussetzen, dass zuvor eine Kapitalherabsetzung gemäß § 59 Abs 1 GmbHG iVm § 188 AktG beschlossen wurde, was hier - wie dargestellt – aber nicht der Fall war.
Ungeachtet dessen ist es aber natürlich zulässig, gleichzeitig eine Kapitalerhöhung gemäß §§ 52 ff GmbHG zu beschließen, die aber dann natürlich ebenfalls nicht auf das letzte Geschäftsjahr zurückbezogen werden dürfte.

In diesem Sinne wurden die Antragsteller um Bekanntgabe ersucht, „welchen Kapitalerhöhungsbeschluss“ die Generalversammlung vom 24.06.2008 also tatsächlich gefasst hat. Da der Kapitalerhöhungsbeschluss die Erfordernisse gemäß § 52 GmbHG und auch die Voraussetzungen gemäß § 53 GmbHG erfüllt, wäre meines Erachtens der im Beschluss aufgenommene Verweis auf § 60 GmbHG unschädlich.

Unabhängig davon wurde die Gesellschaft noch auf folgenden Umstand hingewiesen:

Das Firmenbuchgericht trifft grundsätzlich keine Prüfungspflicht hinsichtlich des tatsächlichen Vorliegens eines Verlustes in Höhe des Herabsetzungsbetrages. Im konkreten Fall hätte ich dies aber trotzdem als Eintragungshindernis aufgegriffen, wenn eine Rückwirkung auf das Geschäftsjahr 2007 beschlossen worden wäre, weil im Jahresabschluss zum 31.12.2007 gar keine Verluste in Höhe des Herabsetzungsbetrages zur Verfügung gestanden wären (ausgewiesener Bilanzverlust beläuft sich nämlich nur auf € 1,482.235,18). Sollte sich demnach im Geschäftsjahr 2008 der Bilanzverlust nicht auf zumindest € 1,718.857,87 (also den beschlossenen Herabsetzungsbetrag) erhöhen, wäre ein allfälliger Differenzbetrag auch bei der kleinen GmbH in eine Rücklage einzustellen, die nicht zum Zwecke der Gewinnausschüttung aufgelöst werden darf (sinngemäße Anwendung des § 185 AktG); ein dagegen verstoßender Jahresabschluss wäre nichtig.

Was schließlich die konkrete Eintragung der Kapitalherabsetzung betrifft, meinen Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 59 Rz 15, dass im Firmenbuch nicht auch einzutragen wäre, dass es sich um eine vereinfachte Kapitalherabsetzung handelt, weil eine einschlägige Bestimmung nicht existiere. Interessierte Dritte könnten sich über die Urkundensammlung informieren.
Wenn es auch zutrifft, dass eine gesetzliche Anordnung nicht besteht, halte ich einen entsprechenden Hinweis im Firmenbuch doch für sinnvoll, sodass ich diese Rechtstatsache wie folgt eintragen würde:

Generalversammlungsbeschluss vom 24.06.2008
Vereinfachte Kapitalherabsetzung um € 1.718.857,87 zum Zwecke der Verlustabdeckung durchgeführt.
Kapitalerhöhung um € 500.000,--.

10. November 2008

Gesellschaftsvertragliche Regelung einer "asymmetrischen Gewinnverteilung" in der GmbH (§§ 35 Abs 1, 82 Abs 2 GmbHG)

Meine folgenden Überlegungen zur Frage der Zulässigkeit einer gesellschaftsvertraglichen Regelung einer von den Beteiligungsverhältnissen abweichenden Gewinnverteilung sind Ergebnis einer konkreten Anfrage.

Gemäß § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG unterliegen der Beschlussfassung der Gesellschafter u.a. die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses und die Verteilung des Bilanzgewinns, falls letzterer im Gesellschaftsvertrag einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr vorbehalten ist; diese Beschlüsse sind in den ersten acht Monaten jedes Geschäftsjahrs für das abgelaufene Geschäftsjahr zu fassen.

Daraus folgt, dass bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Bestimmung über die Gewinnverteilung der gesamte Gewinn an die Gesellschafter auszuschütten ist. Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag eigene Gewinnverwendungsregeln aufstellen, also z.B. bestimmen, dass und welche Gewinnquoten der Rücklage zuzuweisen sind, und die Gewinnbeteiligung der einzelnen Gesellschafter auch anders als § 82 Abs 2 GmbHG regeln. Voraussetzung ist, dass sich der Anspruch anhand des Gesellschaftsvertrags beziffern lässt (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 35 Rz 13 und 14 mwN).

Gemäß § 82 Abs 2 GmbHG erfolgt die Verteilung des Bilanzgewinns in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nach dem Verhältnis der einbezahlten Stammeinlagen. Der verteilungsfähige Bilanzgewinn ist mittels eines Jahresabschlusses festzustellen, den die Geschäftsführer aufzustellen haben (§ 22 GmbHG). Soweit nicht Ausschüttungssperren gemäß § 235 UGB oder gegenteilige Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag bestehen, ist der gesamte Bilanzgewinn unter die Gesellschafter zu verteilen. Sofern die Gewinnverwendung von einer Entscheidung der Gesellschaft abhängt, ist dafür die Gesellschafterversammlung zuständig (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 82 Rz 10).

Wenn also der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass ein Gewinnverteilungsbeschluss zu fassen ist und keine eigene Gewinnverwendungsregel aufstellt, haben die Gesellschafter periodische Gewinnverwendungsbeschlüsse zu fassen. Dieser jeweilige Beschluss hat den Gleichheitsgrundsatz zu beachten und darf Rücklagen nur im Rahmen des unternehmerisch Vertretbaren vorsehen (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 35 Rz 15).

Vor diesem Hintergrund halte ich daher eine gesellschaftsvertragliche Regelung des Inhalts, dass die Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung der Generalversammlung vorbehalten ist und die Generalversammlung beschließen kann, dass ein Gewinn ganz oder teilweise auf neue Rechnung vorgetragen wird, für unbedenklich. Jeder einzelne dieser Beschlüsse muss sich natürlich insbesondere am Gleichheitsgrundsatz messen lassen, was gegebenenfalls mit Klage gemäß § 41 GmbHG geltend zu machen wäre.
Zulässig ist demnach aber auch eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die die Berechtigung der Gesellschafter am Bilanzgewinn nach dem Verhältnis der Nominalbeträge der von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile zum Stammkapital der Gesellschaft bemisst (also nicht auf das Ausmaß der einbezahlten Stammeinlagen abstellt).
Wenn gesellschaftsvertraglich darüber hinaus vorgesehen ist, dass die Generalversammlung einstimmig eine davon abweichende Gewinnverteilung („asymmetrische Gewinnverteilung“) beschließen kann und für diese Fälle detailliert regelt, was mit nicht ausgeschütteten Differenzbeträgen zu geschehen hat (Einstellung in eine satzungsmäßige Gewinnrücklage mit Regelungen, unter welchen Bedingungen und mit welchem Ergebnis diese Rücklagen aufzulösen sind), sehe ich darin ebenfalls kein Eintragungshindernis, weil
  • § 82 Abs 2 GmbHG eine abweichende Regelung ausdrücklich zulässt, die gesetzliche Gewinnverteilungsregel also dispositiv ist;
  • der konkrete Gesellschaftsvertrag für einen solchen abweichenden Gewinnverteilungsbeschluss Einstimmigkeit verlangt und sich somit Überlegungen in Richtung Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bei einer derartigen Konstellation nicht stellen (wenn ich mich ungleich behandeln lassen will, darf ich das tun, solange dadurch nicht unverzichtbare Rechtsgüter verletzt werden);
  • es also jeder Gesellschafter in der Hand hat, einen derartigen asymmetrischen Verteilungsbeschluss durch seine Gegenstimme zu verhindern.

6. November 2008

Beschreibung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag (§ 6 Abs 4 GmbHG; § 52 Abs 6 GmbHG)

An der Hotel D** GmbH sind die Gesellschafter Claudia P**, Friederike P** und Thomas P** mit einer jeweils zur Hälfte einbezahlten Stammeinlage von € 11.700 beteiligt.
Die genannten Gesellschafter sind zudem zu gleichen Teilen an der P** KG beteiligt, Claudia P** als Komplementärin, Friederike P** und Thomas P** als Kommanditisten.

Mit Einbringungsvertrag vom TT.MM.JJ brachten die drei Gesellschafter ihre jeweiligen Mitunternehmeranteile an der P** KG in die Hotel D** GmbH auf Grundlage der jeweiligen Einbringungsbilanzen zum 31.12.2007 gegen Anteilsgewährung ein, womit das gesamte Unternehmen der P** KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 142 UGB auf die Hotel D** GmbH überging.


Zu diesem Zweck wurde in der Generalversammlung vom TT.MM.JJ das Stammkapital der Gesellschaft um voll zu leistende € 300,-- erhöht und die drei Gesellschafter zu gleichen Teilen mit einem Betrag von je € 100,-- zur Übernahme des Erhöhungsbetrages zugelassen. Die drei Gesellschafter übernahmen diese Kapitalerhöhung einerseits durch Leistung einer Bareinlage von je € 50,-- und andererseits durch Leistung einer Sacheinlage bezüglich eines Teilbetrages von je € 50,--, und zwar durch Einbringung der genannten Mitunternehmeranteile in die GmbH.

Im Anschluss an diesen Kapitalerhöhungsbeschluss fassten die Gesellschafter folgenden Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages im Punkt III.:

Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt € 35.400,00.
Auf das Stammkapital übernehmen die Gesellschafter folgende Stammeinlagen:

  1. Friederike P** übernimmt eine Stammeinlage von € 11.800,00; hierauf geleistet: Euro 5.950,00
  2. Claudia P** übernimmt eine Stammeinlage von € 11.800,00; hierauf geleistet: Euro 5.950,00
  3. Thomas P** übernimmt eine Stammeinlage von € 11.800,00; hierauf geleistet: Euro 5.950,00

Eine Nachschusspflicht wird nicht vereinbart.

Damit ergeben sich für die Eintragung der angemeldeten Kapitalerhöhung in das Firmenbuch folgende Probleme:

Die Erhöhung des Stammkapitals setzt gemäß § 52 Abs 1 GmbHG einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraus. Gemäß § 52 Abs 6 GmbHG sind die §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG auf die Erhöhung des Stammkapitals sinngemäß anzuwenden. Soll demnach einem Gesellschafter die Vergütung für Vermögensgegenstände, die von der Gesellschaft übernommen werden, auf die Stammeinlage angerechnet werden, so sind die Person des Gesellschafters, der Gegenstand der Übernahme und der Geldwert, wofür die Vermögensgegenstände übernommen werden, im Gesellschaftsvertrag im einzelnen genau und vollständig festzusetzen (§ 6 Abs 4 GmbHG).

Bei der Gründung einer Gesellschaft ist im Sinn des § 6 Abs 4 GmbHG zu verlangen, dass die genaue und vollständige Beschreibung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag erfolgt, weil dieser allein die Vereinbarung der Gesellschafter und den Titel für Ihre Verpflichtungen enthält. Dadurch soll eine Kontrolle der Beurteilung des Vermögens der Gesellschaft leicht möglich und ein Schutz vor unzureichender Kapitalaufnahme gegeben sein. Auf die Kapitalerhöhung durch Einbringung von Sacheinlagen sind diese Gründungsbestimmungen sinngemäß anzuwenden, was im Sinne der aktuellen höchstgerichtlichen Judikatur heißt, „soweit dies zur Herbeiführung desselben Zwecks bei den gesellschaftsrechtlichen Vorgängen der Kapitalerhöhung notwendig ist“ (OGH 7 Ob 129/07 g).

Der soeben zitierten Entscheidung lag folgende Fallkonstellation zu Grunde: Es wurde eine Gesellschaftsvertragsänderung vorgenommen, in der die Erhöhung des Stammkapitals genannt und unter Hinweis auf die Gesellschafterliste (Anm.: § 9 Abs 2 Z 2 GmbHG idF vor PuG 2006) und die eingereichten Urkunden festgesetzt wurde, dass die Sacheinlage (Einbringung eines nicht protokollierten Einzelunternehmens) vollständig eingebracht wurde. Des weiteren ergab sich aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss die Person des Gesellschafters, die genaue Bezeichnung der Sacheinlage, ihr Wert und die Höhe der übernommenen Stammeinlage. In Verbindung mit der Tatsache, dass auch die Einbringung des namentlich genannten Einzelunternehmens aus dem Firmenbuch zu ersehen ist, hielt der OGH fest, dass damit der Sinn und Zweck der Bestimmung, dass nämlich der Gläubiger feststellen kann, welche Sacheinlagen unter Anrechnung auf das Stammkapital eingebracht wurden und dass er eine allenfalls nähere Überprüfung der Werte der Sacheinlagen vornehmen kann, sinngemäß erfüllt seien. Eine Wiederholung der genauen und vollständigen Beschreibung auch noch in dem auf die Einbringung hinweisenden Gesellschaftsvertrag zu verlangen, „wäre ein bloßer Formalismus“. Zusammenfassend führt das Höchstgericht aus, dass die Sacheinlage auch dann ausreichend genau und vollständig im Gesellschaftsvertrag iSd § 52 Abs 1 und 6 iVm § 6 Abs 4, 6a Abs 4 GmbHG und § 20 Abs 3 AktG festgesetzt ist, wenn im Gesellschaftsvertrag festgehalten wird, dass die Sacheinlage eingebracht wurde und ausdrücklich auf die gleichzeitig zum Firmenbuch eingebrachten Urkunden verwiesen wird, aus denen sich die Person des Einbringenden, die genaue und vollständige Bezeichnung der Sacheinlage samt ihrem Wert und die Höhe der übernommenen Stammeinlage ergibt (OGH 7 Ob 129/07 g).

Selbst vor dem Hintergrund dieser sehr "liberalen" Auslegung des § 6 Abs 4 GmbHG ist die mir vorliegende Vertragsänderung nicht ausreichend. Daraus ergibt sich nämlich mit keinem Wort, dass ein Teil des Stammkapitals durch Sacheinlage aufgebracht ist, womit einer solcherart angemeldeten Kapitalerhöhung ein wesentliches Eintragungshindernis entgegensteht.
Im Beschluss auf Abänderung des entsprechenden Punktes des Gesellschaftsvertrages hätte daher zumindest ein Hinweis auf den Einbringungsvertrag aufgenommen werden müssen, zumal dann in Verbindung mit der entsprechenden Firmenbucheintragung (Kapitalerhöhung und Vermögensübernahme gemäß § 142 UGB) und den mit diesen Eintragungen über das elektronische Urkundenarchiv verknüpften Urkunden (Kapitalerhöhungsbeschluss, Einbringungsvertrag) dem Gesetzeszweck der §§ 52 Abs 6, 6 Abs 4 GmbHG ausreichend Rechnung getragen würde.

12. Oktober 2008

Kapitalerhöhung einer AG - Festsetzung eines Mindest- und Höchstbetrages

Die B*** AG mit Sitz in I** fasste in der Hauptversammlung vom 04.07.2008 folgenden Kapitalerhöhungsbeschluss:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird von derzeit gänzlich aufgebrachten € 1.400.000 gegen sofort voll einzuzahlende Bareinlagen von mindestens € 283.000 und höchstens € 472.000 auf mindestens € 1.683.000 und höchstens € 1.872.000 erhöht; diese Kapitalerhöhung erfolgt durch Ausgabe von mindestens 283.000 und höchstens 472.000 Stückaktien, die jeweils auf Namen lauten. Der sofort voll und bar einzuzahlende Ausgabebetrag beträgt € 1,-- zuzüglich eines Agios von € 9,-- pro Stückaktie, insgesamt sohin € 10,-- pro Stückaktie.

Das jedem einzelnen Aktionär gemäß seiner bisherigen Beteiligung an der Gesellschaft zustehende anteilige Bezugsrecht ist in der Zeit vom 14.07.2008 bis zum 11.08.2008 bei sonstigem Verlust des Bezugsrechtes durch Unterfertigung eines formgemäßen Zeichnungsscheines ... auszuüben.

Unter einem weiteren Tagesordnungspunkt wurde folgender Beschluss gefasst:

Der Vorstand der Gesellschaft wird ausdrücklich und unwiderruflich ermächtigt und angewiesen, jene neue Aktien, die mangels Ausübung des Bezugsrechts während der hiefür von den Aktionären beschlossenen, offen stehenden Frist ungezeichnet verbleiben, der M** KG, der N** KG, der O** KG und der P** KG nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen zur Zeichnung zuzuteilen und über die weiteren Modalitäten der Kapitalerhöhung im Sinne der in der heutigen Hauptversammlung gefassten Beschlüsse zu entscheiden.

Schließlich wurde in einem weiteren Beschluss der Aufsichtsrat ermächtigt, den nach Zeichnung der Aktien erforderlichen Beschluss über die Änderung der Satzung entsprechend dem Umfang der tatsächlich erfolgenden Kapitalerhöhung zu fassen.

Der Vorstand veröffentlichte diesen Kapitalerhöhungsbeschluss in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft unter konkreter Angabe des Ausgabebetrags und der festgesetzten Frist zur Ausübung des Bezugsrechtes.

Innerhalb der Zeichnungsfrist zeichneten die Altaktionäre insgesamt 39.000 Stückaktien, worauf der Vorstand die verbliebenen Aktien den im Hauptversammlungsbeschluss genannten Personengesellschaften zur Zeichnung zuteilte. Diese Gesellschaften schöpften das Zuteilungsvolumen so weit aus, dass insgesamt noch weitere 283.000 Aktien gezeichnet wurden.

Zum Firmenbuch angemeldet wurden der Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung, die Durchführung der Kapitalerhöhung mit dem Betrag von € 322.000 sowie der entsprechende Beschluss des Aufsichtsrates samt den jeweiligen Satzungsänderungen.

Der Eintragung dieser Beschlüsse in das Firmenbuch steht aufgrund folgender Überlegungen kein Hindernis entgegen:

Gemäß § 149 Abs 1 AktG kann eine Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien nur mit einer ¾-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals erfolgen, es sei denn, dass die Satzung diese Mehrheit durch eine andere Kapitalmehrheit ersetzt (im konkreten Fall liegen einstimmige Beschlüsse vor). Der Kapitalerhöhungsbeschluss hat bei sonstiger Unwirksamkeit den Kapitalerhöhungsbetrag festzusetzen. Dabei muss aber die Angabe nicht unbedingt in einem fixen Betrag bestehen, sondern kann durch Festsetzung eines betragsmäßigen Rahmens (jedenfalls mit Obergrenze) erfolgen, sofern durch entsprechende Richtlinien für die Bestimmung des endgültigen Betrags der Verwaltung diesbezüglich kein Ermessen eingeräumt wird (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 149 Rn 16).
Diesen Erfordernissen genügen die eingangs geschilderten Beschlüsse ohne jeden Zweifel.

Jedem Aktionär muss auf sein Verlangen ein seinem Anteil am bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. Für die Ausübung des Bezugsrechts ist eine Frist von mindestens zwei Wochen zu bestimmen. Der Vorstand hat den Ausgabebetrag und zugleich eine nach Abs 1 bestimmte Frist in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen (§ 153 Abs 1 und 2 AktG).

Im konkreten Falle haben die Alt-Aktionäre von dem ihnen zustehenden Bezugsrecht nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht, womit der Vorstand berechtigt war, die verbleibenden Teile des Erhöhungsbetrages unter Beachtung der konkreten Anweisungen im Erhöhungsbeschluss anderweitig zu vergeben (Nagele aaO, § 153 Rn 20).

Im Anschluss daran meldete der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Firmenbuch an, und zwar unter Anschluss der Beilagen gemäß § 155 Abs 3 AktG. Dabei machte er auch von der Möglichkeit Gebrauch, die Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals mit der Anmeldung des Beschlusses über die Erhöhung zu verbinden (§ 155 Abs 4 AktG).

Die entsprechende Firmenbucheintragung sieht daher wie folgt aus:

23 Hauptversammlungsbeschluss vom 04.07.2008
Kapitalerhöhung um mindestens EUR 283.000,-- und
höchstens EUR 472.000,-- beschlossen.
Änderung der Satzung in Punkt ...

23 Hauptversammlungsbeschluss vom 04.07.2008
23 Aufsichtsratsbeschluss vom 11.09.2008
Durchführung der Kapitalerhöhung um EUR 322.000,--.
Änderung der Satzung in Punkt ...


Gemäß § 157 AktG ist schließlich noch zu veranlassen, dass in die Veröffentlichung der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der Ausgabebetrag der Aktien aufzunehmen ist, wobei diesbezüglich die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden, die über das elektronische Urkundearchiv einsehbar sind, ausreicht. Die entsprechenden Angaben werden vom Firmenbuchgericht als „weitere Bekanntmachung“ veröffentlicht.

3. Oktober 2008

Ein wirksamer vertraglicher Ausschluss der Haftung des Erwerbers gemäß § 38 Abs 4 UGB

Wohl auch auf Grund meiner diesbezüglichen Artikel zu § 38 UGB wurde ich um meine Rechtsansicht zu folgender vertraglicher Regelung in einem Unternehmenskaufvertrag ersucht:

Die Käuferin N*N* übernimmt mit Ausnahme der Vertragsverhältnisse mit den Arbeitnehmern und der Vertragsverhältnisse über die Warenlieferung von Produkten einer bestimmten Marke keine unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse und Verbindlichkeiten von der Verkäuferin.

Zum Stichtag der Übergabe und Übernahme bestehen keine Rückstände beim Sozialversicherungsträger und keine Abgabenschulden im Sinne des § 14 BAO.

Die Haftung der Käuferin N*N* für alle bis zum Übergabestichtag TT.MM.JJ. entstandenen Rechtsverhältnisse und Verbindlichkeiten wird gemäß § 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen.

Die Verkäuferin verpflichtet sich im Sinne des § 38 Abs 4 UGB, lückenlos alle Gläubiger von der Veräußerung an die N*N* zu verständigen und diese Gläubiger insbesondere davon zu verständigen, dass die N*N* keinerlei Verbindlichkeiten der Verkäuferin übernimmt und die Haftung des Erwerbers ausgeschlossen wurde.

Sollten Gläubiger der Verkäuferin trotz dieser Ausschlussbestimmungen Forderungen an N*N* stellen, aus welchem Grunde auch immer, hält die Verkäuferin die N*N* diesbezüglich schad- und klaglos.


Um es nach meinen bisherigen Beiträgen zum Thema noch einmal zu wiederholen:

Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt gemäß § 38 Abs 1 UGB, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten. Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Erwerber nicht übernommen, so haftet er dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Die gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang im Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde (§ 38 Abs 4 UGB).

Im eingangs geschilderten Fall haben die Vertragsteile demnach
  • den Erwerb eines Unternehmens (unter Lebenden) vereinbart, was ex lege zum Übergang aller unternehmensbezogenen (nicht höchstpersönlichen) Rechtsverhältnisse führt;
  • großteils allerdings einen solchen Übergang von Rechtsverhältnissen ausgeschlossen, nämlich hinsichtlich aller Vertragsverhältnisse mit Ausnahme der Arbeitsverhältnisse (diesbezüglich greift aber ohnehin § 3 AVRAG) und der Warenlieferungsverträge bezüglich eines bestimmten Markenproduktes;
  • die trotz dieses vereinbarten Ausschlusses bestehende Haftung der Käuferin für die (Alt)Verbindlichkeiten der Verkäuferin bis zum Übergabestichtag ausgeschlossen, also von der Möglichkeit des Ausschlusses dieser Haftung der Erwerberin im Vertrag Gebrauch gemacht;
  • Vorsorge für die zu setzenden Publizitätsakte im Sinne einer direkten Verständigung der (bekannten) Gläubiger getroffen, indem die Verkäuferin verpflichtet wurde, die entsprechenden Verständigungen vorzunehmen.
Anmerken würde ich bei der gewählten Formulierung des Haftungsausschlusses, dass es genau genommen im Sinne des § 38 Abs 4 UGB immer nur um den Ausschluss einer Haftung für Verbindlichkeiten (bzw. Altverbindlichkeiten - Krejci, § 38 UGB: Zurück ins Trockendock? in ÖJZ 2007/73, C Z. 10) gehen kann. Relevant ist ja die Frage, inwieweit den Erwerber eine allfällige Haftung für Verbindlichkeiten trifft, die aus nicht übernommenen Rechts(Vertrags)verhältnissen des früheren Unternehmers entstehen. Der Haftungsausschluss wäre daher meiner Meinung nach wie folgt zu gestalten:

Die Haftung der Käuferin für alle bis zum Übergabestichtag TT.MM.JJ. entstandenen Verbindlichkeiten sowie für alle Verbindlichkeiten, die aus den zum Übergabestichtag TT.MM.JJ bestehenden und nicht übernommenen Rechtsverhältnissen entstehen, wird gemäß § 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen.

Dass damit im Gegensatz zu dem in meinem Beitrag vom 22. Juli 2008 geschilderten Fall Vertragsteile einen Ausschluss der gemäß § 38 Abs 4 UGB normierten „Trotzdem-Haftung“ der Erwerberin vereinbart haben, ist evident. Ein solcher Haftungsausschluss könnte demnach auch gemäß § 38 Abs 4 UGB in das Firmenbuch eingetragen werden.

2. Oktober 2008

Zulässigkeit einer Verschmelzung side-stream trotz negativen Buchwertes der übertragenden Gesellschaft

Mindestvoraussetzung für die Zulässigkeit einer Verschmelzung - egal in welcher Richtung - ist, dass die fusionierte Gesellschaft nicht insolvenzreif sein darf.
Grundsatz ist weiters, dass auch bei der Schwesternverschmelzung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisen muss. Dabei kommt es natürlich nicht auf die Buchwerte, sondern die tatsächlichen Werte an.
Selbst bei negativem Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft machen besondere Umstände oder gesetzte Begleitmaßnahmen die Verschmelzung zulässig.
So etwa dann, wenn
  • die übernehmende Gesellschaft in ihrer Bilanz einen ausschüttbaren Bilanzgewinn in Höhe des negativen Wertes der übertragenden Gesellschaft hat und über diesen Bilanzgewinn ein Gesellschafterbeschluss vorliegt, dass diese Mittel nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, sondern in der übernehmenden Gesellschaft zur Abdeckung der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft bleiben;
  • der Gesellschafter oder ein Dritter aus seinen Mitteln so viel an Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft abdeckt, dass deren realer Überschuldungsstatus beseitigt wird;
  • aus betrieblicher Rechtfertigung aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft die an sich real überschuldete übertragende Gesellschaft einen positiven Erwerb darstellt, also Synergieeffekte vorliegen (was durch eine nachvollziehbare Stellungnahme eines unabhängigen Sachverständigen zu bescheinigen wäre).

So lassen sich die Grundsätze der Entscheidung des OLG Wien, 28 R 111/04f, 112/04 b, zusammenfassen.

Eine Schwesternverschmelzung mit folgender Ausgangslage wird zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet:

Im Firmenbuch sind eingetragen:

  • T*** Gastgewerbe-Betriebs GmbH mit einem Stammkapital von € 36.400.
    Gesellschafter dieser GmbH sind Erwin P*** mit einer Stammeinlage von € 10.920 und Nikolaus T*** mit einer Stammeinlage von € 25.480.
  • T*** GmbH mit einem Stammkapital von € 36.400.
    Alleingesellschafter dieser GmbH ist der bereits genannte Nikolaus T***.

Die Generalversammlungen der beiden Gesellschaften beschlossen nach Genehmigung des entsprechenden Verschmelzungsvertrages die Verschmelzung der T*** Gastgewerbe-Betriebs GmbH als übertragende Gesellschaft mit der T*** GmbH als übernehmende Gesellschaft. Eine Gewährung von neuen Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft unterblieb gemäß § 224 Abs 2 Z 2 AktG, weil die beiden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf die Gewährung neuer Anteile verzichteten. Der Gesellschafter Erwin P*** wurde mit bestehenden Anteilen des Nikolaus T*** an der übernehmenden Gesellschaft von diesem abgefunden.

Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2007, die der Verschmelzung zugrunde liegt (§ 220 Abs 3 AktG), weist ein negatives Eigenkapital von € 147.861,09 aus.
Die Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft (zum selben Stichtag) weist ein Eigenkapital von € 374.021,18 aus, und zwar als Stammkapital € 36.400, als freie Gewinnrücklage € 807,47 und als Bilanzgewinn € 336.813,71 (davon Gewinnvortrag € 241.367,13).

Im Verschmelzungsvertrag hielten die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft folgendes fest:

Darüberhinaus beschließen Nikolaus T*** und Erwin P*** hiermit als Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft, dass der Bilanzgewinn in der übernehmenden Gesellschaft in Höhe der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft, sohin in Höhe von € 182.097,63, nicht an sie ausgeschüttet wird, sondern in der übernehmenden Gesellschaft zur Abdeckung der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft in Höhe von € 182.097,63 verbleibt.

Der Eintragung der Verschmelzung steht demnach der negative Buchwert und (möglicherweise auch) Verkehrswert des übertragenen Vermögens nicht entgegen, weil die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften ausreichende Begleitmaßnahmen zur Hintanhaltung einer Gläubigerbenachteiligung gesetzt haben. Die fusionierte Gesellschaft ist nicht überschuldet, da sämtliche Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft unter Heranziehung eines jedenfalls ausschüttbaren Bilanzgewinnes (schon der Gewinnvortrag ist höher als die übernommenen Verbindlichkeiten) gedeckt werden können, womit das negative Verschmelzungskapital von (lediglich) € 147.861,09 abgedeckt ist.

26. September 2008

Ein Einbringungsvertrag ohne Einbringung ?

Eine schöne Anekdote im Zusammenhang mit einem eigentlich sehr alltäglichen Vorgang in der firmenbuchgerichtlichen Praxis ist mir heute untergekommen.
Der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH meldet die Einbringung seines nicht protokollierten Einzelunternehmens unter Vorlage des Einbringungsvertrages samt der Einbringungsbilanz zur Eintragung in das Firmenbuch an (§ 3 Z 15 FBG).

Der gesamte Einbringungsvertrag besteht aus fünf Punkten mit folgendem Inhalt:

I. Präambel

M** A** betreibt ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen in E***. Dieses soll rückwirkend per 1.1.2008 ... in die A*** GmbH eingebracht werden.

II. Einbringungsstichtag

Einbringungsstichtag ist der 1.1.2008, Tagesbeginn.

III. Einzubringendes Vermögen

Das einzubringende Vermögen, welches ... einen positiven Verkehrswert ausweist, ist in der beiliegenden Einbringungsbilanz ausgewiesen. Angeführte Bankkonten gehen auf die A*** GmbH über.

IV. Gegenleistung

Eine Gegenleistung unterbleibt, weil die unmittelbaren und mittelbaren Eigentumsverhältnisse am eingebrachten Vermögen mit den Beteiligungsverhältnissen an der A*** GmbH übereinstimmen.

V. Verrechnungsverbindlichkeit

In der Einbringungsbilanz ist eine Verrechnungsverbindlichkeit gemäß § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG gegenüber M** A** in Höhe von € 0,00 ausgewiesen.

S***, am 3.9.2008

Unterschriften

Ich teilte dem Antragsteller dazu Folgendes mit:
Aus dem vorgelegten Einbringungsvertrag ist keine Vereinbarung ersichtlich, aus der sich ergäbe, dass der Betreiber des nicht protokollierten Unternehmens sein Unternehmen an die GmbH überträgt. Damit fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die angemeldete Einbringung.

Ich bin neugierig, ob nur ich im oben wiedergegebenen Vertragsinhalt keine Willenserklärung finden kann, aus der sich ableiten lässt, dass damit ein gesamtes Unternehmen in die GmbH eingebracht werden soll ...

12. September 2008

Gesellschaftsvertragliche Stimmrechtsregelungen gemäß § 39 Abs 2 GmbHG

Folgende Frage wurde heute an mich mit der Bitte um Mitteilung meiner Rechtsansicht herangetragen:

Bei der J** R** GmbH ist eine grundlegende Änderung des Gesellschaftsvertrages geplant. Dabei soll unter anderem hinsichtlich der Stimmrechte geregelt werden, dass grundsätzlich je € 10,-- an übernommener Stammeinlage eine Stimme gewährt wird, ein bestimmter Gesellschafter jedoch für die Dauer seiner Gesellschafterstellung eine im Gesellschaftsvertrag konkret genannte Anzahl an Stimmen erhält, die deutlich höher ist als sich aus der von ihm übernommenen Stammeinlage ergeben würde.

Gemäß § 39 Abs 2 GmbHG gewähren je € 10 einer übernommenen Stammeinlage eine Stimme, wobei Bruchteile unter € 10 nicht gezählt werden. Im Gesellschaftsvertrag können jedoch andere Bestimmungen getroffen werden, jedem Gesellschafter muss aber mindestens eine Stimme zustehen. Der Gesellschaftsvertrag kann somit Stimmgewichte anders verteilen, wobei es dafür inhaltlich kaum Grenzen gibt. Koppensteiner/Rüffler halten fest, dass demnach sowohl Abstimmung nach Köpfen als auch Reduzierung und/oder Erhöhung des auf die einzelnen Geschäftsanteile entfallenden Stimmgewichts für alle oder auch nur einzelne Beschlussgegenstände möglich sind, und zwar auch in Gestalt der Vereinbarung eines Vetorechts. Auch das Votum eines bestimmten Gesellschafters kann als ausschlaggebend erklärt werden, selbst die Verwendung eines variablen Maßstabs soll möglich sein. Sicherzustellen sei nur, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zusteht (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, § 39 Rn 13).
Sie verweisen aber darauf, dass bei nachträglichen Eingriffen in den Kernbereich der Mitgliedschaft, also des Status quo der Verteilung von Stimm- und Gewinnbeteiligungsrechten, grundsätzlich die Zustimmung der Betroffenen erforderlich ist, insbesondere also auch bei einer nachträglichen gesellschaftsvertraglichen Änderung des Stimmgewichts (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 49 Rn 12).

Umfahrer führt aus, dass im Gesellschaftsvertrag ein anderes Stimmenverhältnis bestimmt werden kann, jedoch immer nur auf der Basis der Stammeinlagen und immer nur so, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zukommen muss (Umfahrer, Handbuch GmbH, Rn 464). Dem widersprechen Koppensteiner/Rüffler insoweit, als weder Wortlaut noch Sinn des Gesetzes dazu zwingen würden, gesellschaftsvertragliche Regelungen des Stimmgewichts mit den Stammeinlagen zu verknüpfen (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 39 Rn 13).

Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die herrschende Ansicht die ins Auge gefasste satzungsmäßige Regelung des Stimmrechts für zulässig erachtet. Bei der Beschlussfassung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages wird aber Einstimmigkeit erforderlich sein, weil notwendigerweise bei der Zuerkennung eines solchen Stimmgewichts für einen Gesellschafter in die bisherigen gesellschaftsvertraglichen Stimmrechte der Mitgesellschafter zu deren Nachteil eingegriffen wird. Eine Verknüpfung der Stimmgewichtsregelung mit den Stammeinlagen halte ich aufgrund der oben angeführten Argumente nicht für erforderlich.

10. September 2008

Exportverschmelzung gemäß § 14 EU-VerschG - Verfahren beim Firmenbuchgericht

Die Anmeldung der von mir bereits am 02. Juli 2008 referierten Exportverschmelzung gemäß § 14 EU-VerschG ist nunmehr eingelangt. Die wesentlichen Punkte dieser Anmeldung möchte ich (wie versprochen) in diesem Beitrag darstellen.

1. Vorbereitungshandlungen

Die für die Verschmelzung erforderlichen Vorbereitungshandlungen wurden gesetzt, konkret erfolgte
  • die Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuchgericht;
  • die Veröffentlichung in den Bekanntmachungsblättern, und zwar am 1. Juli 2008;
  • die direkte Übermittlung der relevanten Unterlagen (Verschmelzungsplan, Jahresabschlüsse und Lageberichte der beteiligten Gesellschaften der letzten drei Jahre) an die Alleingesellschafterin.
2. Schlussbilanz
Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft samt Anhang ist Teil des Verschmelzungsplans. Im Verschmelzungsplan erfolgt zudem die Erläuterung der Schlussbilanz, im Wesentlichen in der Form einer Kommentierung der Angaben des Anhangs der Schlussbilanz.

3. Buchmäßige Überschuldung

Interessant ist die vorliegende Verschmelzung (auch) deshalb, weil die übertragende Gesellschaft buchmäßig überschuldet ist, konkret ein negatives Eigenkapital von gerundet € 543.000 ausweist. Das Stammkapital der GmbH von ATS 500.000 ist zur Hälfte eingezahlt, das negative Eigenkapital resultiert aus Verlustvorträgen und dem Jahresverlust des Geschäftsjahres 2007. Das wesentliche Anlagevermögen der Gesellschaft besteht aus einer mit dem Betrag von gerundet € 1,628.000,-- aktivierten Marke.

Passivseitig weist die übertragende Gesellschaft (u.a.) Verbindlichkeiten in Höhe von gerundet € 2,071.000,-- gegenüber ihrer Mutter (der übernehmenden Gesellschaft) aus.
Die Geschäftsführung nimmt im Anhang zur Frage der insolvenzrechtlichen Überschuldung Stellung und führt aus, dass die einzige wesentliche Verbindlichkeit, nämlich jene gegenüber der Muttergesellschaft, bereits beim – auf diese Weise finanzierten - Kauf der (aktivierten) Marke bis zur Leistung erster Lizenzzahlungen (für diese Marke) gestundet worden sei. Im Weiteren seien die Pläne zur Verwertung der Marke geändert worden, diese Verwertung solle nunmehr über die Muttergesellschaft erfolgen; deshalb werde auch die (grenzüberschreitende) Verschmelzung vorgenommen werden.

Außerdem sei von stillen Reserven im immateriellen Anlagevermögen, insbesondere bei der genannten Marke, von rund € 550.500,-- auszugehen, weshalb eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht vorliege.

Ein Nachweis über das Vorhandensein der angesprochenen stillen Reserven wurde bislang nicht vorgelegt, mir aber im Vorfeld avisiert.
Im konkreten Fall könnten aber wohl Synergieeffekte als Rechtfertigung für die Übertragung des negativen Vermögens (nach Buchwerten) auf die Muttergesellschaft ins Treffen geführt werden, erfolgte doch die Anschaffung des einzigen relevanten Vermögenswertes der übertragenden Gesellschaft (nämlich der Erwerb der bereits genannten Marke) mit Darlehensmitteln der Muttergesellschaft unter gleichzeitigem Abschluss einer Stundungsvereinbarung bezüglich der Rückführung des gewährten Darlehens. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird also mit der Verschmelzung ein ohnehin von der Muttergesellschaft finanzierter Erwerb auf sie übertragen, womit nunmehr sie selbst „die Früchte des Markenerwerbs (nämlich die gewinnbringende Verwertung der Marke) ernten kann“. Die in Lehre und Judikatur anklingenden Möglichkeiten bezüglich der Zulässigkeit der Übertragung negativer Vermögenswerte (bei einer Verschmelzung up-stream) dürften bei einer derartigen Ausgangssituation wohl gegeben sein.

Diese Aspekte werden von den Antragstellern allerdings in der Anmeldung mit keinem Wort angesprochen, sodass ich vor der Ausstellung einer Rechtmäßigkeits-bescheinigung und Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung den Nachweis des Verkehrswertes der angesprochenen Marke durch Vorlage eines entsprechend nachvollziehbaren und schlüssigen Bewertungsgutachtens verlangen werde.

4. Beschlussfassungen
Die Beschlussfassung über die Verschmelzung bei der übernehmenden Gesellschaft erfolgte am 25.08.2008. Eine Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft unterblieb gemäß § 9 Abs 2 EU-VerschG.

5. Arbeitnehmer

Mit der Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung legen die Antragsteller auch den Nachweis vor, dass den Arbeitnehmern der übernehmenden Gesellschaft der gemeinsame Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen beider Gesellschaften ausgehändigt wurde, und zwar durch Vorlage der von den namentlich genannten Arbeitnehmern entsprechend signierten Empfangsbestätigungen. Mit dieser Vorgangsweise wird natürlich der notwendigen Bescheinigungspflicht hinsichtlich der Aushändigung an die Arbeitnehmer gemäß § 6 Abs 1 EU-VerschG mehr als Genüge getan.
Die übertragende Gesellschaft beschäftigt keine Arbeitnehmer.

6. Erklärungen gemäß § 6 Abs 2 EU-VerschG

Überträgt eine Gesellschaft ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, so hat der Verschmelzungsbericht auch eine Erklärung über die Höhe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der beteiligten Gesellschaften abzugeben (§ 6 Abs 2 EU-VerschG). Diese Bestimmung haben die Antragsteller ganz offenkundig übersehen, der Verschmelzungsbericht enthält keinerlei Angaben dazu. Wie dieser Mangel im Hinblick auf die bereits erfolgte Beschlussfassung zu verbessern ist, wird noch zu beurteilen sein. Vor dem Hintergrund, dass das zuständige Gericht der übernehmenden (ausländischen) Gesellschaft eine materielle Prüfung der Vorgänge bei der übertragenden Gesellschaft gar nicht mehr vornehmen kann (darf), wird dieser Mangel aber ein Hindernis für die Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbestätigung sein.

7. Sicherstellung der Gläubiger gemäß § 13 EU-VerschG
In meinem konkreten Anlassfall fehlt jegliche Erklärung zur Sicherstellung von Gläubigern, wobei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich überhaupt keine Gläubiger gemeldet haben. Nach dem Wortlaut der Z 9 ist (nur) der Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger (§ 13) und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der Frist des § 13 Abs 1 nicht gemeldet haben, zu erbringen. Für diese Prüfung muss das Firmenbuchgericht aber wissen, ob sich überhaupt Gläubiger gemeldet haben, sodass eine solche Erklärung jedenfalls erforderlich ist, was neben den anderen angesprochenen Punkten ebenfalls Bestandteil des Verbesserungsauftrags sein wird.

4. September 2008

Vermögensübergang gemäß § 142 UGB - Fortbestand als "Einpersonen-OG"

Mit folgendem Vorbringen wird die Eintragung einer offenen Gesellschaft (OG) in das Firmenbuch beantragt:

Friedrich K** war bis zum 31.12.2007 Gesellschafter der K** & E** OEG mit Sitz in T. Mit 31.12.2007 hat Bernhard E** die K** & E** OEG aufgekündigt, sodass gemäß Punkt 19. des Gesellschaftsvertrages der K** & E** OEG Friedrich K** das Unternehmen der K** & E** OEG im Wege der Anwachsung mit sämtlichen Aktiven und Passiven gemäß § 142 UGB per 1.1.2008 als Einzelunternehmer Friedrich K** fortführt.

Mit Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrag vom 26.07.2008 wurde vereinbart, dass sich Gebhard S** an diesem Einzelunternehmen Friedrich K** als Gesellschafter beteiligt und das Unternehmen in der Form einer Offenen Gesellschaft (OG) unter der Firma K** & S** OG weitergeführt wird. In diese OG bringt Friedrich K** den gesamten Betrieb seines (nicht protokollierten) Einzelunternehmens ausschließlich gegen Gewährung von Gesellschafterrechten ein. Die aufgrund des Zusammenschlusses neu entstehende offene Gesellschaft führt das Geschäft des Einzelunternehmens Friedrich K** fort.

Die K** & E** OEG ist nach wie vor im Firmenbuch eingetragen, über diesbezügliche Anfrage des Firmenbuchgerichtes teilte der Vertreter der Gesellschafter der einzutragenden OG mit, dass wegen Differenzen (bezüglich des Abfindungsanspruches) zwischen K** und E** eine Anmeldung auf Löschung der OEG bislang noch nicht möglich war.

Es stellt sich die Frage, ob die Eintragung der neu angemeldeten OG mit der einzutragenden Übernahme des Betriebes des nicht protokollierten Einzelunternehmens Friedrich K** (gemäß § 3 Z 15 FBG) ungeachtet der noch nicht erfolgten Löschung der OEG zulässig ist.

Eine Offene Gesellschaft wird u.a. durch Kündigung eines Gesellschafters aufgelöst (§§ 131 Z 6, 132 UGB). Diese gesetzliche Regelung ist dispositiv, auch was die Rechtsfolge einer solchen Kündigung betrifft. Die Kündigung muss also nicht notwendig zur Auflösung der Gesellschaft führen, sondern kann stattdessen auch vereinbart sein, dass der kündigende Gesellschafter lediglich aus der Gesellschaft ausscheidet. Letzteres wurde im konkreten Fall offenkundig in Punkt 19. des Gesellschaftsvertrages geregelt, womit es zur Rechtsfolge des § 142 Abs 1 UGB gekommen ist und die Gesellschaft ohne Liquidation mit Übergang des Gesellschaftsvermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den einzigen verbliebenen Gesellschafter Friedrich K** erloschen ist. Der kündigende Gesellschafter hat demnach in sinngemäßer Anwendung der §§ 137 und 138 UGB einen Abfindungsanspruch gemäß § 142 Abs 2 UGB.

Damit kann vorerst festgehalten werden, dass die Kündigung der OEG durch den Gesellschafter Bernhard E** aufgrund der diesbezüglichen gesellschaftsvertraglichen Regelungen zum Übergang des Vermögens der OEG auf Friedrich K** geführt hat, der das Unternehmen als (nunmehr) nicht protokollierter Einzelunternehmer seither weiterführt. Somit spricht prima vista nichts gegen die Zulässigkeit der Neueintragung der K** & S** OG.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall der vorletzte Gesellschafter der OEG zwar ausgeschieden, aber noch nicht aus dem Firmenbuch gelöscht ist und damit auch die OEG noch registriert ist.
Krejci in Krejci RK [UGB § 142][Rz 2] führt zu dieser Frage aus, dass insofern eine zwar unzulässige, rechtlich aber bis zu ihrer Löschung sehr wohl bestehende Einpersonen-OG vorliege, woraus folge, dass der zu Unrecht noch fortbestehenden OG bis zu ihrer Löschung das Gesellschaftsvermögen noch zuzurechnen sei. Andernfalls hätte nämlich ein Gesellschaftsgläubiger, der die im Firmenbuch noch aufscheinende OG klage, das Nachsehen, weil dieser Rechtsträger über keinerlei Vermögen mehr verfügen könnte. Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters verpflichte vorerst den verbliebenen Gesellschafter dazu, die Löschung des ausgeschiedenen Gesellschafters und damit zugleich die Löschung der OG beim Firmenbuch anzumelden. Bis zur Löschung der Gesellschaft mangels ausreichender Gesellschafterzahl bestehe sie aufgrund ihrer Eintragung als eigenständiger Rechtsträger noch fort.

Diese Argumentation berücksichtigt meiner Meinung nach nicht die zwingend eingetretene Rechtsfolge des § 142 Abs 1 UGB. Auch wenn es aus Sicht des (das Ausscheiden nicht kennenden/kennen müssenden) Gesellschaftsgläubigers der noch eingetragenen OEG (OG) von Nachteil sein kann, dass der OEG (OG) kein Gesellschaftsvermögen mehr zuzurechnen ist, ändert diese Überlegung nichts daran, dass das Gesellschaftsvermögen bereits im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter übergegangen und ihm somit auch zuzurechnen ist. In diese Richtung weist ja auch eine Anmerkung von Krejci, aaO, wonach zu erwägen bleibe, ob man in einem solchen Fall nicht eine Berichtigung der Parteibezeichnung für angebracht erachten sollte.

Der Eintragung der neu angemeldeten K** & S** OG samt der Eintragung der Übernahme des Betriebes des das Vermögen der OEG repräsentierenden Einzelunternehmens Friedrich K** steht daher die Tatsache der bislang nicht erfolgten Löschung der K** & E** OEG nicht entgegen.

31. August 2008

Haftet der Veräußerer eines Unternehmens tatsächlich nur maximal 8 Jahre für übergegangene Verbindlichkeiten (§§ 39 UGB, 1409 ABGB)?

§ 38 Abs 1 letzter Satz UGB hält fest, dass der Veräußerer nach Maßgabe des § 39 für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten forthaftet.

Gemäß § 38 Abs 6 UGB bleibt eine durch andere Bestimmungen begründete Haftung oder Übernahme von Rechtsverhältnissen durch den Erwerber unberührt.

Eine Anfrage aus meinem User-Kreis wirft nunmehr die interessante Frage auf, ob es bei einem Unternehmensübergang nach § 38 UGB und dem damit verbundenen Übergang eines Vertragsverhältnisses mit Ablauf von 8 Jahren (§ 39 UGB) jedenfalls zum Ende der Nachhaftung des Veräußerers komme oder § 1409 ABGB vorgehe, der von einer fortdauernden Haftung des Veräußerers spreche und offenbar kein zeitliches Limit kenne. Falls Letzteres zutreffe, dürfte der Gesetzgeber sein Ziel, eine absolute Grenze für die Nachhaftung des Unternehmensveräußerers zu ziehen, nicht erreicht haben.

Nun ist es tatsächlich so, dass sehr undifferenziert vertreten wird, dass der Veräußerer eines Unternehmens unter dem neuen Regime der §§ 38, 39 UGB mit einer möglichen (Fort)Haftung für einen Zeitraum von maximal 8 Jahren rechnen müsse. Übernimmt nämlich der Erwerber des Unternehmens unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis zum Unternehmensübergang entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten, haftet der Veräußerer gemäß § 39 UGB für diese Verbindlichkeiten nur, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden. Ansprüche daraus verjähren innerhalb der für die jeweilige Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch in drei Jahren. Daraus ergibt sich, dass für innerhalb der 5-Jahres-Frist fällig werdende Verbindlichkeiten unter Berücksichtigung der Verjährungsfrist von maximal drei Jahren der Unternehmensveräußerer mit der erwähnten Maximalfrist von 8 Jahren konfrontiert sein kann.

Unstrittig ist, dass § 1409 ABGB nicht nur für die Vermögens-, sondern auch für die Unternehmensübernahme gilt. Da nach § 38 Abs 6 UGB andere Haftungsbestimmungen unberührt bleiben, überlagert § 1409 ABGB die in § 38 UGB vorgesehenen Beschränkungen der Haftungen.

§ 1409 Abs 1 ABGB ordnet einen zwingenden gesetzlichen Schuldbeitritt an. Demnach haftet neben dem Übertragenden auch der Erwerber den Gläubigern unmittelbar, was aber auch bedeutet, dass nach allgemeinem Zivilrecht der Übertragende für die von ihm begründeten Verbindlichkeiten ungeachtet der Übertragung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses oder der Verbindlichkeit grundsätzlich weiter haftet.

Für die Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen und Sukzessivlieferungsverträgen hat dies zur Folge, dass es sich sowohl beim Grundverhältnis als auch bei den einzelnen Leistungen aus diesem Grundverhältnis um Altschulden handelt, für die der Veräußerer des Unternehmens nach der Anordnung des § 1409 ABGB neben dem Erwerber haftet, weil der rechtliche Grund für das Schuldverhältnis vor dem Inhaberwechsel begründet wurde. Dies gilt nach hM selbst dann, wenn der Gläubiger einzelne Leistungen aus diesem Dauerrechtsverhältnis erst nach der Übergabe des Unternehmens und damit zu einem Zeitpunkt erbringt, zu dem der Veräußerer auf den Gang des Unternehmens keinen Einfluss mehr hat. Der daraus resultierenden zeitlich unbeschränkten Haftung kann der Veräußerer nach hA nur mittels einer Vertragsübernahme durch den Erwerber entgehen, die jedoch der Zustimmung des Dritten bedarf.

Für die unternehmensrechtlichen Tatbestände der §§ 39, 160 UGB wurde zur Begrenzung der Haftung des Altschuldners die bereits geschilderte Fristenlösung entwickelt. Diese Grundsätze zur Enthaftung des Altschuldners sind jedoch im Bereich des § 1409 ABGB nur eingeschränkt anwendbar, weil das ABGB keine zeitliche Beschränkung der Haftung kennt (vgl Heidinger in Schwimann, ABGB³, § 1409 Rz 2, Rz 22 f mwN).

Lange vor dem UGB hat aber Karollus nachgewiesen (ÖJZ 1995, 292 ff), dass ein Wechsel in der Person des Unternehmers auch zu einem Übergang der unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse kraft Parteiwillens führe. Der Vertrag werde demnach von beiden Teilen übereinstimmend in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Unternehmen geschlossen, wobei die Bezugnahme auf das Unternehmen die persönliche Bindung an dessen Inhaber überlagere. Daher seien unternehmensbezogene Verträge im Zweifel dahingehend auszulegen, dass der Vertragspartner eine Bindung an das Unternehmen beabsichtigte und damit der Übertragung des Vertragsverhältnisses auf den jeweiligen Unternehmensträger vorweg zugestimmt habe. Mit der Übertragung des Unternehmens finde in aller Regel zugleich eine Vertragsübernahme statt, die keiner besonderen Zustimmung mehr bedürfe. Die Forthaftung des Veräußerers nach § 1409 beschränke sich somit auf jene Einzelleistungen, die vor der Unternehmensveräußerung stattgefunden hätten. Dies gelte nur dann nicht, wenn eine Aufspaltung nach Zeitabschnitten nicht möglich oder den Parteien nicht zumutbar sei, was insbesondere auf Leibrentenverträge oder bereits ausgenützte Kreditverträge zutreffe, weil der Gläubiger bereits die gesamte Leistung an den Veräußerer erbracht habe (Heidinger aaO, Rz 24).

Diese Argumentation von Karollus liegt auch der Neugestaltung der §§ 39, 160 UGB zugrunde.
All diese Überlegungen führen damit in Beantwortung der eingangs genannten Fragestellung dazu, dass eine absolute Haftungsbegrenzung des Unternehmensveräußerers mit der Neuregelung der §§ 38, 39 UGB – entgegen der diesbezüglichen Botschaften – nicht geschaffen worden ist.

Ob aus der Formulierung des § 38 Abs 1 letzter Satz UGB abzuleiten ist, dass der Gesetzgeber in den Fällen der Unternehmensübertragung eine § 1409 ABGB überlagernde Regelung zur Forthaftung des Veräußerers im Bereich des Unternehmensrechts schaffen wollte, möchte ich hier allerdings zur Diskussion stellen. Ohne mich bislang intensiv damit auseinander gesetzt zu haben, könnte diese Bestimmung ja auch so gelesen werden, dass der Veräußerer „nur nach Maßgabe des § 39“ für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten forthaften soll. Ich gestehe aber bereits jetzt zu, dass diese Lesart bedeuten würde, dass „Unternehmen“ nicht mehr auch als „Vermögen“ iSd § 1409 ABGB gewertet werden, was wohl nicht unterstellt werden kann.

27. August 2008

Kraftloserklärung von Aktien durch die Gesellschaft - § 67 AktG

Nicht häufig, aber doch in regelmäßigen Abständen, sind Fälle zu beurteilen, in denen ausgegebene Aktien kraftlos zu erklären sind. In meinem heutigen Fall hat eine Aktiengesellschaft ihren Firmenwortlaut geändert, wodurch die von der Gesellschaft ausgegebenen Zwischenscheine, die auf den alten Firmenwortlaut ausgestellt waren, naturgemäß inhaltlich unrichtig wurden.
Die von der Gesellschaft in solchen Fällen einzuschlagende Vorgangsweise regelt § 67 AktG.

Vorauszuschicken ist, dass von dieser Bestimmung nur die Kraftloserklärung wegen inhaltlicher Unrichtigkeit betroffen ist. Abhanden gekommene oder vernichtete Aktien oder Zwischenscheine können nicht von der Gesellschaft selbst, sondern nur gerichtlich für kraftlos erklärt werden; das diesbezügliche Verfahren regelt das KraftloserklärungsG.

Auch die (bloße) Änderung der Firma einer AG führt iSd § 67 AktG zu einer durch nachträgliche Veränderung der rechtlichen Verhältnisse eingetretenen inhaltlichen Unrichtigkeit der ausgegebenen Aktienurkunden, weshalb die Gesellschaft diese Urkunden selbst für kraftlos erklären kann. Diese Kraftloserklärung setzt allerdings als Wirksamkeitsvoraussetzung die gerichtliche Genehmigung voraus, die das Firmenbuchgericht im Außerstreitverfahren vor der Einleitung des gemäß § 67 Abs 2 AktG einzuleitenden Aufgebotsverfahrens zu erteilen hat, wenn die Kraftloserklärung den gesetzlichen Vorschriften entspricht (§ 67 Abs 1 l.S. AktG). Den entsprechenden Antrag auf Genehmigung hat der Vorstand in vertretungsbefugter Anzahl beim Firmenbuchgericht zu stellen.

Das von der Gesellschaft in der Folge einzuhaltende Verfahren entspricht dem Verfahren zur Kaduzierung von Aktien (§ 67 Abs 2 verweist auf § 58 Abs 2 AktG). Der Vorstand hat demnach an die Aktionäre die Aufforderung zu richten, die genau bezeichneten Aktien (Zwischenscheine) zur Berichtigung oder zum Umtausch bei der Aktiengesellschaft einzureichen und diese Aufforderung dreimal in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft zu veröffentlichen, wobei diese Veröffentlichung einen Hinweis auf die gerichtliche Genehmigung und die Frist zur Einreichung der Aktienurkunden (Zwischenscheine) zu enthalten hat. Die erste Veröffentlichung des Aufgebotes muss mindestens 3 Monate vor Fristablauf ergehen, die letzte mindestens einen Monat vorher. Von einer solchen Veröffentlichung kann nur abgesehen werden, wenn es sich um vinkulierte Aktien handelt, wenn also die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. In solchen Fällen genügt eine einmalige Einzelaufforderung an den betreffenden Aktionär mit einer Nachfrist von mindestens einem Monat seit dem Empfang der Aufforderung.

Erst nach dem fruchtlosen Ablauf des Aufgebotsverfahrens ist die Kraftloserklärung zulässig. Sie geschieht durch Verlautbarung in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft, wobei darin die betroffenen Aktienurkunden mit entsprechender Kennzeichnung anzuführen sind. Die Kraftloserklärung gilt mit Ablauf des Tages als vollzogen, an welchem die Verlautbarung im Bekanntmachungsblatt erschienen ist.

Anstelle der für kraftlos erklärten Aktien (Zwischenscheine) sind neue Aktien (Zwischenscheine) auszugeben und den Berechtigten auszuhändigen bzw. zu hinterlegen, falls ein Hinterlegungsrecht besteht. Die Aushändigung oder Hinterlegung ist gemäß § 67 Abs 3 AktG dem Firmenbuchgericht anzuzeigen (vgl. Jabornegg - Geist in Jabornegg - Strasser, AktG, § 67 Rz 2 f).

Ich füge diesem Artikel hier noch meine diesbezügliche Mindmap aus dem Fundus von www.iusmaps.at an, um einmal auch an dieser Stelle ein wenig Werbung für meine Site zu machen ...


25. August 2008

Gesellschaftsvertrag einer GmbH regelt die Einrichtung eines "Beirats"

Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH, der insgesamt 11 Gesellschafter angehören, sieht die Einrichtung eines Beirates vor. Dem Beirat dürfen maximal 5 Personen angehören, die von der Generalversammlung mit einfacher Mehrheit bestellt werden.
Der Gesellschaftsvertrag regelt, dass bestimmte Rechtsgeschäfte (Investitionsentscheidungen, die bestimmte Betragsgrenzen übersteigen; Darlehensaufnahmen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören; Abschluss und Auflösung von bestimmten Dauerschuldverhältnissen; Eingehen von Wechselverpflichtungen und Bürgschaften) der Zustimmung des Beirates bedürfen, „wobei die diesbezüglichen Beschlüsse sodann als Gesellschafterbeschlüsse aller Gesellschafter gelten“.

Letztgenannte Regelung scheint auf den ersten Blick bedenklich zu sein, weil sie in die Kompetenz der Generalversammlung eingreift, deren Willensbildung sozusagen qua Gesellschaftsvertrag substituiert.

Dass die Errichtung von Beiräten zulässig ist, steht außer Streit (im übrigen auch dann, wenn die Gesellschaft einen Aufsichtsrat hat). In der konkreten Konstellation musste auch nicht beurteilt werden, ob der konkrete Beirat deshalb unzulässig ist, weil ihm Funktionen eines Aufsichtsrates übertragen werden, weil dies nicht der Fall ist.
Im Rahmen des zwingenden Rechts können dem Beirat bei Fehlen eines Aufsichtsrats Kompetenzen in grundsätzlich beliebigem Umfang zugewiesen werden. Das Prinzip der Verbandssouveränität steht wegen der Abberufbarkeit von Beiratsmitgliedern jedenfalls aus wichtigem Grund und der Herrschaft der Gesellschafter über den Satzungsinhalt nicht entgegen. Mit der Übertragung von Zuständigkeiten an den Beirat haben die Gesellschafter eine ihren eigenen Zuständigkeitsbereich einschränkende Organisationsentscheidung getroffen. Da ihnen mittels Satzungsänderungen jederzeit die Möglichkeit offen steht, ihre eigene Kompetenz neu zu begründen, ist dies zulässig (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, § 35 Rn 55).

Gemäß diesen Grundsätzen wird die oben wiedergegebene gesellschaftsvertragliche Regelung so zu verstehen sein, dass hier hinsichtlich der dem Beirat zugewiesenen Agenden eine Übertragung der Zuständigkeit der Generalversammlung erfolgt ist. Wenn die Formulierung auch etwas unglücklich ist, stellt eine derartige Regelung doch kein Eintragungshindernis dar.

Gleichzeitig hat die Antragstellerin den Beschluss über die Bestellung der ersten Beiratsmitglieder vorgelegt. In diesem Beschluss wurde u.a. der einzige Geschäftsführer der Gesellschaft - der auch Gesellschafter ist - zum Beiratsmitglied bestellt. Nicht nur wegen der dem Beirat zugewiesenen Kompetenzen ist eine derartige Doppelfunktion unzulässig. So wie gemäß § 30e Abs 1 GmbHG Aufsichtsratsmitglieder nicht zugleich Geschäftsführer sein können, kann auch der Geschäftsführer nicht zugleich Mitglied eines Beirates sein, an den er sich vor Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte zwecks Einholung der Zustimmung wenden muss.

22. August 2008

Erteilung von Gesamtprokura an (nur) eine Person

Der Gesellschaftsvertrag einer zur Neueintragung angemeldeten GmbH sieht bezüglich der Vertretungsbefugnis vor, dass die GmbH durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Gesamtprokuristen vertreten wird.

In der Anmeldung teilen die beiden bestellten Geschäftsführer mit, dass sie Herrn Mag. N** N** Gesamtprokura für den gesamten Geschäftsbereich erteilt haben mit dem Recht, die Gesellschaft jeweils gemeinsam mit einem Geschäftsführer zu vertreten. Demgemäß wird unter Vorlage der Musterzeichnung des Gesamtprokuristen auch seine Eintragung als Gesamtprokurist im Firmenbuch beantragt.

Derartige Konstellationen sind mir in der Praxis schon einige Male begegnet. Die Eintragung solcher „Gesamtprokuristen“ ist allerdings nicht möglich.

Gemäß § 48 Abs 2 UGB kann die Erteilung der Prokura an mehrere Personen gemeinschaftlich erfolgen. Eine solche Prokura ist dann Gesamtprokura.

Die Erteilung einer Gesamtprokura iSd § 48 Abs 2 UGB ist aber zwingend an die Voraussetzung "an mehrere Personen" gebunden. Die Erteilung einer Gesamtprokura an eine einzelne Person ist demnach rechtsunwirksam und damit auch nicht eintragungsfähig. Solange nicht alle zur Gesamtvertretung Berufenen bestellt sind, liegt keine wirksame, ausübbare Gesamtprokura vor und ein einzelner bestellter „Gesamtprokurist“ ist nicht eintragungsfähig. Es ist auch nicht möglich, nur einen Gesamtprokuristen mit dem Versprechen zu bestellen, dass ein weiterer in der Zukunft bestellt werden wird. Es genügt auch nicht, im Eintragungsbegehren die Formulierung „gemeinsam mit einem zweiten Gesamtprokuristen vertretungsbefugt“ zu verwenden, ohne dass tatsächlich ein solcher zweiter Gesamtprokurist vorhanden ist (Nachweise bei Strasser in Jabornegg, HGB Kommentar, § 48 Rz 55).

20. August 2008

Betriebs-GmbH einer Fachhochschule kann "Hochschule" als Firmenbestandteil führen

In meinem Beitrag vom 14.07.2008 beschäftigte ich mich mit der Irreführungseignung des Firmenbestandteils „Hochschule“ in der Firma der Betriebs-GmbH einer Fachhochschule. Im Wesentlichen hielt ich dabei fest, dass die Bezeichnung "Fachhochschule" enger als der Begriff "Hochschule" sei, wobei letzterer eine Allgemeinbezeichnung für den universitären Bereich darstelle und im allgemeinen Sprachgebrauch mit universitärer Ausbildung in Verbindung gebracht werde. Mit dem Firmenbestandteil "Hochschule" werde signalisiert, dass die Gesellschaft nicht nur den Fachhochschulbereich, sondern über den enger definierten Bereich der Fachhochschulen hinausgehende Merkmale, Kompetenzen und Inhalte abdecke.

Auf meine diesbezüglichen Bedenken argumentierte die Geschäftsführung der GmbH in einer Stellungnahme im Wesentlichen wie folgt:

  • In dem im April 2008 beschlossenen „Europäischen Qualifikationsrahmen für lebenslanges Lernen“ (EQR) sind Bildungsniveaus definiert, die das gesamte mögliche Spektrum von Bildungsergebnissen abdecken sollen. Der EQR ist in acht Stufen gegliedert, wobei die drei höchsten Niveaus den im Rahmen des Europäischen Hochschulraums im Zuge des Bologna-Prozesses definierten Hochschulabschlüssen, wie etwa Bachelor, Master und Doktorat bzw. Doctor of Philosophy (PhD) entsprechen. Im EQR sind Hochschulabschlüsse auf dem Bachelor-Niveau auf Level 6, auf dem Master-Niveau auf Level 7 und auf den Doktorats-Niveau auf Level 8 zugeordnet.
  • Der Tätigkeitsbereich der Fachhochschule K**** erstreckt sich durch ein in Kooperation mit einer US-amerikanischen Universität ausgearbeitetes PhD/DBA-Programm auch auf Bildungsangebote auf Level 8.
  • Die FHS K**** hat als eine der ersten österreichischen Fachhochschulen die im Bologna-Prozess neu definierten Hochschulabschlüsse, wie Bachelor und Master implementiert und wird im abgeschlossenen Studienjahr 2007/08 erstmalig entsprechende Abschlüsse verleihen.
  • Die Recruiting-Phase des geplanten PhD/DBA-Programms wird im Wintersemester 2008/09 mit einer Bewerbungsphase beginnen.
  • Die FHS K**** bietet Programme auf dem Bildungsniveau 6 (Bachelor-Level) in den Organisationsformen Vollzeit und berufsbegleitend und auf dem Bildungsniveau 7 (Master-Level) vor allem als berufsbegleitende Programme an.
  • Im europäischen Raum wurden Fachhochschulen sukzessive auf die Bezeichnungen Hochschule oder Hochschule für angewandte Wissenschaften sowie die englischsprachigen Bezeichnungen University oder University of Applied Sciences umgestellt. Österreichische Fachhochschulen sind den nunmehr umbenannten deutschen Hochschulen und allen anderen hochschulähnlichen Einrichtungen der Europäischen Union im Rahmen des Life Long Learning-Programms und des 7. EU-Rahmenprogramms gleichgestellt. Nach den Rechtsnormen der Europäischen Union gehören also Fachhochschulen zum Bereich der Hochschulen.

Damit sind meine Bedenken eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot beseitigt.
Die konkrete Fachhochschule kann sich nämlich zu Recht auf die europäischen Bestrebungen in Richtung einer Vereinheitlichung der Hochschulabschlüsse im Rahmen des Bologna-Prozesses berufen und darauf verweisen, dass die von ihr schon bisher angebotenen Bachelor- und Master-Lehrgänge gemäß der europarechtlichen Diktion zweifellos „Hochschul-Lehrgänge“ sind. Das zeigt sich schon darin, dass etwa in Deutschland, den Niederlanden („Hogeschoolen“) und Großbritannien vergleichbare Einrichtungen die entsprechenden Bezeichnungen führen und mit diesen nach außen auftreten.
Wenn man zudem bedenkt, dass gemäß § 18 Abs 2 letzter Satz UGB im firmenbuchgerichtlichen Verfahren die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt werden darf, wenn die Irreführungseignung ersichtlich ist, kann im konkreten Kontext von einer unzulässigen Verwendung des Firmenbestandteils „Hochschule“ nicht mehr die Rede sein.

12. August 2008

Impressionen aus dem Urlaub

Meine Blog-Abstinenz in den letzten Wochen hatte urlaubsbedingte Gründe. Heute möchte ich mich mit ein paar Impressionen aus diesem Urlaub zurückmelden. Die Fotos entstanden gestern in den Morgenstunden und zeigen den Sonnenaufgang in den Nauderer Bergen.
Wir starteten zu dieser Bergtour um 4.00 Uhr in der Früh, etwa zehn Minuten vor Sonnenaufgang um exakt 6.24 Uhr waren wir am Gipfel (Schmalzkopf, 2712 m) und erlebten unvergessliche Momente am Beginn eines Sommertages.





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24. Juli 2008

Eine Ergänzung zum Thema "Agrargemeinschaften"

Eines ergänzenden Beitrags bedarf das Thema „Agrargemeinschaften“ noch:

Auf mein Posting vom 19.7.2008 erhielt ich nämlich kurz darauf folgendes e-mail:

Nach der Lektüre Ihres Kommentars zum Fall Agrargemeinschaften beschäftigt mich die Frage, wie eine derart polemische Ausdrucksweise ("Watschen" etc) mit Ihrem Hauptberuf zu vereinbaren ist. Da ich regelmäßig in der Bauernzeitung Kommentare schreibe, würde mich Ihre Begründung interessieren.
Freundlich gespannt grüßt inzwischen
Hofinger

Ich habe mich erkundigt, wer „Hofinger“ ist. „Hofinger“ ist Winfried Hofinger, der zum Thema Agrargemeinschaften in der Tiroler Tageszeitung (TT) und der Tiroler Bauernzeitung immer wieder Artikel verfasst hat.

Da ich aus dem zitierten Mail herauslese, dass er die Art meiner Ausdrucksweise möglicherweise zu kommentieren gedenkt, möchte ich an dieser Stelle einen kleinen Auszug seiner Publikationstätigkeit präsentieren. Das Quellenmaterial hat mir freundlicherweise ein Betroffener übermittelt, der sich jahrelang mit dieser Thematik beschäftigt und zum Thema über ein kleines Dokumentationsarchiv verfügt.

Winfried Hofinger in der Tiroler Bauernzeitung, Sondernummer vom 3.4.2007;
zitiert auch in der TT vom 5.4.2007:

„Es wird nicht allen Kritikern der derzeitigen Verhältnisse bewusst sein, was sie damit anzetteln. Es ist der Versuch, den derzeitigen Eigentümern ihr rechtmäßiges Eigentum streitig zu machen, mit der Enteignung der russischen Bauern durch die Sowjets nach 1917 oder mit der Beraubung der Sudetendeutschen und anderer deutschsprachiger Bauern in Osteuropa ab 1945 vergleichbar.
Diese Vergleiche seien nicht statthaft, meinen Sie? – Wenn ein Gemeinderat mit großer Mehrheit oder gar einstimmig beschlossen hat, der neu geschaffenen Agrargemeinschaft das Grundeigentum des Gemeindegutes zu übertragen, dann sind dieser Beschluss und seine Durchführung rechtsgültig. Diesen Beschluss jetzt, ein halbes Jahrhundert später, aufheben zu wollen, würde an einer Grundordnung unserer Rechtsordnung rütteln. Wer wäre als Nächster dran? Alle, die mehr als 20 Hektar Grund besitzen? Alle, die mehr als ein Haus haben …?

Auszüge aus einem Interview mit Winfried Hofinger in der TT vom 16.6.2005:

Frage: Herr Hofinger, ist es möglich, dass bei den Grundübertragungen vor mehr als 40 Jahren Unrecht passiert ist?

„Ich kann es mir kaum vorstellen. In der Agrarbehörde waren und sind immer die vifsten Juristen tätig. So weit ich von Hofrat Wilhelm Beck, damals Jurist der Agrarbehörde, weiß, geschah keine Grundübertragung ohne eindeutige Beschlüsse der Gemeinderäte“.

„Agrargemeinschaften sind gelebte Demokratie. Sie dienen zur Integration von verschiedensten Berufsgruppen im Dorf. Jemand, der im normalen Leben nur Hilfsarbeiter ist, oder bei der Bundesbahn arbeitet, findet dort eine Gelegenheit, sich auszuzeichnen. In der Agrargemeinschaft ist er plötzlich wer. Dort kann er mitreden und Einfluss auf die Gemeindepolitik ausüben. Daheim bestimmt die Alte, in der Agrargemeinschaft blüht er auf.“

Frage: Wie ist Ihre Einschätzung – glauben Sie, einige Gemeinden könnten ihren Grund zurückbekommen?

Ich glaube an den Rechtsstaat. Alles bleibt, wie es ist. Außer, wir lösen das Privateigentum auf.

Winfried Hofinger in der Tiroler Bauernzeitung, Sondernummer April 2007, in einem Beitrag über die Agrargemeinschaft Neustift im Stubaital, wo er u.a. auch festhält, dass ein Innsbrucker Rechtsanwalt im Auftrag der Gemeinde Neustift die Übertragung des Grundeigentums von der Gemeinde an die Agrargemeinschaft in allen nur möglichen Instanzen ohne jeden Erfolg bekämpft habe:

„Nachdem die sinnlosen und teuren Rechtsstreite so eindeutig zugunsten der Agrargemeinschaft geendet haben – was an sich jedem Kenner des Agrarrechts und der allgemein gültigen Rechtsnormen vorher klar war -, will man zum Wohl aller Mitbürger, zum Wohl der Wirtschaft und des Tourismus auch weiterhin tätig sein.“

Auf das e-mail von Winfried Hofinger habe ich im Übrigen wie folgt geantwortet:

„Ich habe ein Bild verwendet, das - meines Erachtens - nicht polemisch ist, sehr wohl aber pointiert die Dimension des Sachverhalts ansprechen soll.
In welchen sonstigen Passagen meine Ausdrucksweise polemisch sein soll (arg. „etc“), vermag ich nicht zu erkennen.
Vor dem Hintergrund des Ausmaßes dieses Falles beschäftigt mich viel mehr die Frage, warum Sie in einer Reaktion auf mein Posting nur meine Ausdrucksweise thematisieren, nicht jedoch die Fakten des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses. Ich nehme an, dass Sie darauf in Kommentaren in der Bauernzeitung eingehen werden. Auf diese bin ich gespannt!“

Außerdem möchte ich an dieser Stelle festhalten, dass die Inhalte meines Blogs natürlich in engem Konnex mit meiner beruflichen Tätigkeit stehen. Zum Thema Agrargemeinschaften habe ich mich aber als Staatsbürger geäußert. Ich halte diese Meinungsäußerung weder für polemisch noch für unangebracht. Dass in der lokalen Medienberichterstattung ein Konnex mit meiner standespolitischen Tätigkeit hergestellt wurde, geschah ohne mein Wissen und ohne vorherige Rücksprache mit mir. Ich habe in diesem Beitrag also nicht für die Richterschaft gesprochen. Nichtsdestotrotz kann ich die darin geäußerte Meinung mit meinem Hauptberuf vereinbaren.