15. Juni 2010

Eintragung der inländischen Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Incorporation mit dem Sitz in Delaware

Zur Eintragung in das Firmenbuch wird die inländische Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Incorporation, nämlich der E** R** E** Investment Inc. mit dem Sitz in Wilmington, Delaware, angemeldet.

Der anmeldende Alleinvorstand legt dazu die Gründungsurkunde der Incorporation, das Protokoll einer Vorstandssitzung der Incorporation, seine Musterzeichnung und eine Bestätigung einer US-amerikanischen Anwaltskanzlei, jeweils samt öffentlich beglaubigter Übersetzung, vor.

Laut diesen Unterlagen wurde die E** R** E** Investment Inc. mit Gesellschaftsvertrag vom 17.03.2010 in der Rechtsform einer "Incorporation" nach dem Recht des US-Bundesstaates Delaware gegründet.

Anhand dieser Anmeldung möchte ich im Folgenden aufzeigen, welche Aspekte bei der Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung durch eine Gesellschaft, die ihren Sitz nicht im Gemeinschaftsraum hat, zu beachten sind.

Gemäß § 254 AktG hat eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Ausland eine Zweigniederlassung im Inland durch ihren Vorstand zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Ob die ausländische Gesellschaft unter den Begriff Aktiengesellschaft fällt, bestimmt sich nach der rechtlichen Struktur der Gesellschaft. Ist die ausländische Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft, muss ihre Zuordnung geklärt werden, weil einander die Eintragungsmöglichkeiten nach § 254 AktG und nach den §§ 107, 112–114 GmbHG ausschließen. Einer inländischen AG wesensverwandt sind u.a. die Stock Corporations der US-amerikanischen Gliedstaaten (Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG II § 254 Rz 16, 17).
Im vorliegenden Fall ist demnach gemäß § 254 AktG vorzugehen.

Gesellschaften, deren Sitz außerhalb des EWR liegt, haben gemäß § 254 Abs 2 AktG zwingend einen ständigen Vertreter mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland zu bestellen.
Dieser sowie die Vorstandsmitglieder haben bei Gericht eine Namensunterschrift zu hinterlegen. Dem Antrag sind die öffentlich beglaubigte Abschrift der Satzung der Gesellschaft sowie eine beglaubigte deutsche Übersetzung dieser Dokumente beizulegen. Da bei der Anmeldung das Bestehen des Rechtsträgers gemäß § 12 Abs 2 UGB nachzuweisen ist, sind die hierfür geeigneten Dokumente – zB Auszüge aus einem dem Firmenbuch vergleichbaren Register – beizulegen.

Bei Gesellschaften aus dem Nicht-EWR-Raum ist zudem die Unbedenklichkeitsbescheinigung gemäß § 160 Abs 2 BAO erforderlich.

Nach § 254 Abs 4 AktG sind in die Anmeldung auch die in § 10 Abs 3 (allfällige satzungsmäßige Festsetzung von Umwandlungsrechten für Namens- auf Inhaberaktien oder umgekehrt), § 17 (notwendiger Satzungsinhalt) und § 18 S 2 AktG (zusätzliche Bekanntmachungsblätter oder elektronische Medien) vorgesehenen Festsetzungen aufzunehmen.
Weitere Eintragungsgegenstände sind gemäß § 254 Abs 5 AktG neben den Angaben gemäß § 12 Abs 3 UGB auch jene nach §§ 32 AktG sowie §§ 3 und 5 FBG. Nach § 12 Abs 3 UGB müssen die Tätigkeit der Zweigniederlassung, das Personalstatut des Rechtsträgers, das Register, bei dem der Rechtsträger geführt wird, die Nummer der Eintragung und jene Personen, die für die inländische Zweigniederlassung vertretungsbefugt sind, eingetragen werden.

Im konkreten Fall legte der Antragsteller zwar eine öffentlich beglaubigte Übersetzung der Gründungsurkunde vor, die Gründungsurkunde im Original wurde aber lediglich als Fax-Ausdruck mit der Bestätigung eines notary public mit dem Sitz in Delaware vorgelegt. Abgesehen davon, dass ein bloßes Telefax keineswegs den Formerfordernissen entspricht, reicht auch eine bloße Bestätigung eines US notary public nicht aus.

Bei einer von einem notary public ausgestellten Bestätigung über die rechtliche Existenz einer Gesellschaft handelt es sich nämlich um eine Bestätigung, wie sie von jedermann abgegeben werden kann. Von einer notariellen Urkunde im österreichischen Sinn kann nicht einmal im Ansatz die Rede sein. Eine Bestätigung über die rechtliche Existenz der Incorporation ist aber unabdingbar.
In den USA werden die Gesellschaftsregister nicht von den Gerichten, sondern vom jeweiligen secretary of state des Bundesstaates, in dem sich der Sitz der Corporation befindet, geführt. Diese Behörden stellen auf Antrag ein „Certificate of good Standing and Legal Existence“ aus, mit dem die ordnungsgemäße Gründung der Gesellschaft nachgewiesen wird und aus der sich jene rechtlich relevanten Umstände ergeben, die für die Eintragung der angemeldeten Tatsachen erforderlich sind. Damit dieses Certificate den Beweiswert einer öffentlichen Urkunde aufweist, muss es von der zuständigen US-Behörde beglaubigt ausgestellt und mit einer Apostille versehen sein. Diese Urkunde bedarf dann darüber hinaus wiederum der beglaubigten Übersetzung ins Deutsche (Czernich in GesRZ 2002, 19 f).

Diesem Erfordernis müssen also sowohl der vorzulegende Gesellschaftsvertrag im Original als auch die erforderliche Bescheinigung über die rechtliche Existenz der Auslandsgesellschaft entsprechen.

Dazu kommt im vorliegenden Fall noch folgender Aspekt:
Aus dem vorliegenden „Telefaxvertrag" ergibt sich folgender Unternehmensgegenstand der Corporation:
„The purpose of the corporation is to engage in any lawful act or activity for which corporations may be organized under the general Corporation law of Delaware”

In dieser weitgehenden Fassung des Gegenstands sind demnach auch Bank- und Versicherungsgeschäfte intendiert, so dass entweder der Unternehmensgegenstand enger gefasst werden muss oder die entsprechenden behördlichen Genehmigungen der Bank-, Wertpapier- und Versicherungsaufsichtsbehörden vorgelegt werden müssen.

Bei der Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers hat die anmeldende Gesellschaft zudem nachzuweisen, dass die konkrete Zweigniederlassung im Inland tatsächlich bereits errichtet ist. Darunter ist nicht zu verstehen, dass die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen zur Gänze bereits vorhanden sein müssen. Wohl aber müssen räumliche und organisatorische Vorkehrungen getroffen sein, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass tatsächlich eine Betriebsstätte geschaffen wird, die einen fortlaufenden (nicht nur gelegentlichen) und weitgehend verselbständigten Geschäftsbetrieb im Sinn des Unternehmenszwecks ermöglicht (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w).

Im konkreten Fall wird der Antragsteller daher noch folgende Nachweise vorzulegen haben:
  • ‘Certificate of good Standing and Legal Existence’ des secretary of state des US-Bundesstaats Delaware samt Apostille, aus der die Existenz der Gesellschaft und die Vertretungsbefugnis der einzelnen Organe hervorgehen muss mit beglaubigter Übersetzung in die deutsche Sprache
  • Original-Gründungsurkunde oder beglaubigte Abschrift, wobei Letztere ebenfalls den soeben genannten Formkriterien entsprechen muss
  • Unbedenklichkeitsbescheinigung des inländischen Finanzamtes hinsichtlich der Zweigniederlassung
  • Nachweis über die tatsächlichen Errichtung der inländischen Zweigniederlassung (beispielsweise durch Mietvertrag, behördliche Bestätigungen)
  • Anpassung des Unternehmensgegenstandes oder Genehmigungsbescheid der Finanzmarktaufsicht

„Umwandlung“ eines protokollierten Einzelunternehmens in eine KG durch Zusammenschluss

Im Firmenbuch ist ein protokolliertes Einzelunternehmen eingetragen. Dieser Einzelunternehmer als Kommanditist und eine weitere natürliche Person als Komplementärin melden nunmehr mit dem Vorbringen, dass sie sich mit Gesellschaftsvertrag/ Zusammenschlussvertrag zu einer Kommanditgesellschaft zusammengeschlossen hätten, die „Umwandlung“ des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft zur Eintragung an (wobei der Einzelunternehmer sein Unternehmen als Sacheinlage leistet).

Zu klären ist daher die Frage, ob diese Kommanditgesellschaft unter der bisherigen Firmenbuchnummer des Einzelunternehmens einzutragen oder als neuer Rechtsträger zu erfassen ist, womit dann gleichzeitig die Löschung des bisherigen Einzelunternehmens zu beantragen wäre.

Der Zusammenschluss wird weder im UGB noch in anderen gesellschaftsrechtlichen Normen geregelt. § 202 Abs 2 UGB verwendet den Begriff im Zusammenhang mit der bilanziellen Bewertung von Einlagen und Zuwendungen (vgl. auch § 221 Abs 4 Z 2 UGB). Was aber unter dem Begriff Zusammenschluss zu verstehen ist, wird im UGB nicht geregelt.

Einigkeit besteht, dass der Zusammenschluss iSd § 23 UmgrStG nicht maßgeblich für das Unternehmensrecht ist. Es besteht keine Anknüpfung an Rechtsfiguren und Tatbestände des Unternehmens- oder Gesellschaftsrechts. So besteht auch keine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht, sehr wohl aber dahingehend, ob die zur Eintragung angemeldeten Umgründungsmaßnahmen gegen zwingende unternehmensrechtlichen Normen verstoßen (NZ 1997, 191; OGH 6 Ob 167/01d; 6 Ob 81/02h; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen B, Art IV Zusammenschluss - Unternehmensrecht Rz 3 - 5).

Unstrittig ist, dass Verschmelzung, Einbringung und Zusammenschluss jene Strukturänderungen sind, bei denen sich Unternehmensträger vereinigen. Während Verschmelzungen und Einbringungen Körperschaften als aufnehmende Rechtsträger betreffen, beziehen sich Zusammenschlüsse auf Personengesellschaften. Der Zusammenschluss ist aber kein eigenständiges Rechtsinstitut im Unternehmensrecht.

Im unternehmensrechtlichen Kontext zeigen sich Zusammenschlüsse letztlich in drei Grundtypen:
  • Gründung einer Personengesellschaft
  • Erweiterung einer bestehenden Personengesellschaft durch Beitritt eines Gesellschafters
  • Erweiterung von Gesellschafterrechten bei einer Personengesellschaft durch Einlagenerhöhung

§ 38 UGB gelangt zur Anwendung, wenn ein Unternehmen durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben wird und der Erwerber das Unternehmen fortführt. Dabei ist nicht erforderlich, dass das gesamte Unternehmen übertragen wird; es genügt, wenn der Kern des Unternehmens übertragen und vom Erwerber fortgeführt wird. Auch wenn nur ein organisatorisch selbständiger Teil des Unternehmens (wie etwa eine Zweigniederlassung) übertragen wird, ist § 38 UGB anwendbar (OGH 6 Ob 34/00v, ZIK 2000, 144; S. Bydlinski, RK UGB § 38 Rz 6; Schummer aaO Rz 35).

Es ist regelmäßig so, dass bei einer Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebs auf eine Personengesellschaft - etwa im Zuge eines Zusammenschlusses - in der Regel eine Unternehmenserwerb iSd §§ 38 f UGB verwirklicht wird. Es handelt sich dabei nämlich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, und zwar in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung, ein Unternehmen als Sacheinlage in eine Personengesellschaft einzubringen (Schummer aaO Rz 64).

Die Personengesellschaft wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, mit der Eintragung im Firmenbuch entsteht die OG/KG im Außenverhältnis (§ 123 Abs 1 UGB).

Daraus folgt:

Schließt sich der Inhaber eines protokollierten Einzelunternehmens als Kommanditist mit einer weiteren natürlichen Person als Komplementär mit Gesellschaftsvertrag zu einer KG zusammen, wird durch diesen Vorgang die Personengesellschaft errichtet. Gemäß § 107 UGB hat die Anmeldung der Personengesellschaft zum Firmenbuch durch alle Gesellschafter zu erfolgen, wobei gleichzeitig ein Unternehmensübergang iSd §§ 38 f UGB stattfindet, zumal das protokollierte Einzelunternehmen auf die neu errichtete/entstehende KG übertragen wird.

Damit ist gemäß § 3 Z 15 FBG auch die Übertragung dieses Einzelunternehmens auf die neu entstehende KG zur Eintragung anzumelden. Korrespondierend dazu hat der bisherige Einzelunternehmer der Löschung seines protokollierten Einzelunternehmens samt der Tatsache der Betriebsübertragung (arg. § 3 Z 15 "sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger") beim Firmenbuch zu beantragen.

Eine "Umwandlung" des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft unter Beibehaltung der bisherigen Firmenbuchnummer kommt daher bei einem solchen Vorgang nicht in Betracht; und zwar schon allein deshalb, weil bei einer derartigen Variante die erforderlichen Betriebsübertragungen iSd § 3 Z 15 FBG nicht vollständig erfasst werden könnten.

7. Juni 2010

Auflösung der Privatstiftung aufgrund Wegfalls des Stiftungszwecks (§ 35 Abs 1 Z 4, Abs 2 Z 2 PSG)

[Hinweis: Beachten Sie zum folgenden Artikel meine Bezugnahme darauf im Beitrag vom 11.7.2013]

Im Firmenbuch ist die Werner K** Privatstiftung eingetragen.

Zweck dieser Stiftung ist (a) die wirtschaftliche Sicherung des Fortbestandes und des Wachstums der vom Stifter Werner K** gestifteten Gesellschaftsanteile samt Rechtsnachfolgern und (b) die Versorgung und Unterstützung der jeweiligen Begünstigten, insbesondere die Sicherung ihres angemessenen Lebensunterhaltes, die Förderung der Berufsausbildung und Erziehung, die Altersvorsorge sowie die wirtschaftliche Förderung der Begünstigten im weitesten Sinn.

Der Stiftungsvorstand meldet die Auflösung der Privatstiftung gemäß § 35 Abs 1 Z 4 PSG aufgrund des Vorstandsbeschlusses vom 1.6.2010 zur Eintragung in das Firmenbuch an. Der entsprechende einstimmige Beschluss des Stiftungsvorstandes lautet wie folgt:

Die Privatstiftung wird im Sinne des § 35 Abs 1 Z 4 PSG aufgelöst, da der Stiftungszweck infolge Insolvenz der A** St** K** GmbH und Co. KG mit dem Sitz in Innsbruck weggefallen ist.

Unbeschränkt haftende Gesellschafterin dieser KG ist die K** Beteiligungs GmbH, Kommanditist der KG ist der Stifter Werner K**.
Alleingesellschafter der K** Beteiligungs GmbH ist ebenfalls der Stifter Werner K**.

Nach § 35 Abs 1 Z 4 PSG wird die Privatstiftung durch einstimmigen Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstands aufgelöst, der nach Abs 2 Z 2 einen solchen zu fassen hat, sobald der Stiftungszweck erreicht oder nicht mehr erreichbar ist; darunter wird auch der Fall subsumiert, dass die Privatstiftung nicht (mehr) über ein zur Verwirklichung des Stiftungszwecks ausreichendes Vermögen verfügt (Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 35 Rz 24 mwN; OGH 6 Ob 19/06x, NZ 2006, Ps 13; N. Arnold, PSG² § 35 Rz 20). Die Beurteilung dieser Frage ist in jedem Einzelfall vorzunehmen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das zur Zweckerreichung erforderliche Vermögen weggefallen oder aufgebraucht ist oder keine Begünstigten mehr vorhanden sind, weil etwa die Familie ausgestorben ist und sonst keine "Ersatzprojekte" gefördert werden können bzw sollen (Marschner in ZfS 2006, 101 mwN).

Diese Prüfung hat zunächst der Stiftungsvorstand selbst vorzunehmen (Berger in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 34 Rz 6; Riel, ebendort § 35 Rz 19) und danach zu entscheiden, ob er einen einstimmigen Auflösungsbeschluss fasst oder nicht.

Kommt ein Beschluss nach § 35 Abs 2 PSG trotz Vorliegens eines Auflösungsgrundes nicht zustande, kann gemäß § 35 Abs 3 PSG jedes Mitglied eines Stiftungsorgans, jeder Begünstigte oder Letztbegünstigte, jeder Stifter und jede in der Stiftungserklärung dazu ermächtigte Person die Auflösung durch das Gericht beantragen.
Hat der Stiftungsvorstand einen einstimmigen Auflösungsbeschluss gefasst, obwohl ein Auflösungsgrund nicht vorliegt, kann gemäß § 35 Abs 4 PSG jede der in Abs 3 genannten Personen beim Gericht die Aufhebung des Beschlusses beantragen.

In letzterem Fall hat das Gericht dann die inhaltliche Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses und damit das Vorliegen eines der in § 35 Abs 2 PSG aufgezählten Gründe zu prüfen (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 45 mwN). Ob der Stiftungsvorstand also richtig entschieden hat, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle in dem auf Antrag (§ 35 Abs 3 und 4 PSG) eingeleiteten Verfahren nach § 40 PSG (Riel aaO; OGH 6 Ob 120/02v, GeS 2003, 21).

Der Stiftungszweck wird grundsätzlich als vom Stifter vorgegebenes Stiftungsziel in der Stiftungserklärung verankert. Dabei wird auch der Stiftungsgegenstand - iSd auszuübenden Tätigkeiten der Stiftung - regelmäßig einen derartigen Einfluss auf den Stiftungszweck ausüben, dass der Gegenstand selbst Teil des Zwecks wird und bei Beurteilung der Frage, ob ein Auflösungsgrund nach § 35 Abs 2 Z 2 PSG vorliegt, entsprechend zu berücksichtigen ist. Ist ein in der Stiftungserklärung genannter Gegenstand weggefallen, etwa weil eine Tätigkeit aufgrund faktischer Gegebenheiten nicht mehr ausgeübt werden kann, und kann der Gegenstand der Privatstiftung nicht derart ausgetauscht werden, dass der Zweck der Privatstiftung unangetastet bleibt, sind die Voraussetzungen für die Auflösung der Privatstiftung mangels Erreichbarkeit des Stiftungszwecks gegeben. Der Stiftungszweck kann eben in der vom Stifter vorgegebenen Form nicht mehr erreicht werden. Dabei ist der Einfluss des Gegenstands auf den Stiftungszweck umso größer, je unschärfer das eigentliche Stiftungsziel durch den Stifter vorgegeben wurde.
Ob jedoch aufgrund des Wegfalls einer vorgegebenen Tätigkeit, der Missachtung einer Auflage, Bedingung bzw Vorbehalts oder des Wegfalls eines Begünstigten tatsächlich der Zweck der Privatstiftung nicht mehr erreichbar ist, ist stets sorgfältig anhand des gesamten Inhalts der Stiftungsurkunde mittels objektiver Auslegung zu beurteilen. So ist etwa zu prüfen, ob eine bestimmte in der Stiftungserklärung vorgesehene Tätigkeit tatsächlich Teil des Zwecks geworden ist oder etwa austauschbar ist und den Stiftungszweck daher nicht in einer verändernden Weise berührt und folglich der Auflösungstatbestand des § 35 Abs 2 Z 2 PSG nicht verwirklicht wird (Jud/Zierler in NZ 2007/51).

Auch wenn sich im Hinblick auf den eingangs geschilderten Sachverhalt gewichtige Bedenken hinsichtlich des tatsächlichen Wegfalls des Stiftungszwecks aufgrund der Insolvenz der Kommanditgesellschaft ergeben (so ist die Privatstiftung etwa nirgends Gesellschafterin der von der Insolvenz betroffenen Gesellschaften), ist dem Firmenbuchgericht im Zusammenhang mit der Eintragung des angemeldeten Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstandes eine inhaltliche Prüfung des tatsächlichen Vorliegens des Auflösungsgrundes verwehrt. Eine Prüfung der Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses würde nämlich einen Antrag einer hiezu berechtigten Person gemäß § 35 Abs 4 PSG voraussetzen.