6. Juni 2013

Agio muss Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses sein

Die Generalversammlung der S** GmbH beschloss eine Kapitalerhöhung um € 6.543,-- auf € 78.543,-- samt entsprechender Änderung des Gesellschaftsvertrages, wobei unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Altgesellschafter ein außenstehender Dritter zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung zugelassen wurde.
Im Beschluss wurde weiters festgehalten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag unverzüglich nach Schluss der Generalversammlung auf das Konto der Gesellschaft einzuzahlen ist.

Der Geschäftsführer meldet die Kapitalerhöhung samt der Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung in das Firmenbuch an, wobei er in der Anmeldung lediglich auf den Kapitalerhöhungsbetrag von € 6.543,-- Bezug nimmt und erklärt, dass unter Ausschluss des Bezugsrechtes der übrigen Gesellschafter der neue Gesellschafter zur Übernahme zugelassen wurde. Er erklärt weiters, dass sich der Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von € 6.543,-- in seiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet und er in der Verfügung darüber nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Aus der ebenfalls vorgelegten Übernahms- und Beitrittserklärung des neuen Gesellschafters ergibt sich, dass der Neugesellschafter nicht nur die durch die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft neu geschaffene Stammeinlage im Nennbetrag von € 6.543,-- übernimmt, sondern sich auch verpflichtet, mit demselben Fälligkeitsdatum ein Agio in Höhe von € 243.457,-- an die Gesellschaft zu leisten.

Im Hinblick darauf wurde der Antragsteller in einem Verbesserungsauftrag auf folgende Aspekte aufmerksam gemacht:

a)
Der Kapitalerhöhungsbeschluss lautet auf eine Erhöhung des Stammkapitals um € 6.543,--. Aus der Übernahms- und Beitrittserklärung ergibt sich, dass der neu beitretende Gesellschafter auch die Verpflichtung übernommen hat, zusätzlich ein Agio in Höhe von € 243.457,-- zu leisten und dieses Agio ebenfalls unverzüglich einzuzahlen.
Notwendiger Bestandteil eines Kapitalerhöhungsbeschlusses ist der Erhöhungsbetrag selbst; ist vom Übernehmenden auch ein Agio zu bezahlen, muss dieses aber ebenfalls beschlossen werden (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29 mwN). Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist demnach unvollständig.

b)
Die § 10 Abs 3 - Erklärung des Geschäftsführers hat sich nicht nur auf den Kapitalerhöhungsbetrag, sondern auch auf den einzuzahlenden bzw einbezahlten Agio-Betrag zu beziehen. Auch diese Erklärung ist also unvollständig.

In einer daraufhin eingelangten Stellungnahme hält der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen aufrecht und argumentiert wie folgt:

"§ 52 Abs 1 GmbHG erwähnt nicht, dass die Gesellschafter im Kapitalerhöhungsbeschluss auch Festlegungen zur Frage zu treffen haben, welche weiteren Leistungen neue Gesellschafter, die die neu geschaffenen Anteile übernehmen, zu erbringen haben. Diesbezüglich ordnet lediglich § 52 Abs 5 GmbHG an, dass die Übernahmeerklärung der neuen Gesellschafter neben dem Nominalkapital auch die sonstigen Leistungen, die der Übernehmer zu leisten verpflichtet ist, zu beinhalten hat. Indem der Gesetzgeber hinsichtlich der Übernahmeerklärung die sonstigen Leistungen ausdrücklich erwähnt, in § 52 Abs 1 hinsichtlich des Gesellschafterbeschlusses jedoch keine weiteren inhaltlichen Anforderungen stellt, kann e contrario geschlossen werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordert, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen."

Mangels Erfüllung des Verbesserungsauftrages wurde der Antrag mit folgender Begründung abgewiesen:

Richtig ist, dass § 52 Abs 1 GmbHG regelt, dass die Erhöhung des Stammkapitals einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraussetzt. Ebenso richtig ist, dass gem § 52 Abs 5 GmbHG in der Übernahmeerklärung dritter Personen der Beitritt zur Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages beurkundet werden muss und in der Erklärung außer dem Betrag der Stammeinlage auch die sonstigen Leistungen, zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrage verpflichtet sein soll, anzugeben sind.

Die Schlussfolgerung des Antragstellers, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der sonstigen Leistungen in Abs 5 und der Nichtnormierung weiterer inhaltlicher Anforderungen des Gesellschafterbeschlusses in Abs 1 e contrario geschlossen werden könne, dass der Gesellschafterbeschluss auf Erhöhung des Stammkapitals lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordere, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen, geht allerdings fehl.

Wenn eine Kapitalerhöhung nicht zum Nominale, sondern mit einem Agio durchgeführt werden soll, muss dies zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht werden. Ein Agio ist also ebenfalls zu beschließen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 10; Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29).

Umfahrer führt zwar aus, dass der notariell beurkundete Gesellschafterbeschluss "zweckmäßigerweise" u.a. die Festlegung des Betrags, um den das bisherige Stammkapital auf das erhöhte Stammkapital angehoben wird (Erhöhungsbetrag) sowie eines allfälligen Agios enthalten sollte, woraus aber nicht geschlossen werden kann, dass Umfahrer damit meint, diese Angaben könnten auch unterbleiben. Es kann ja kein Zweifel daran bestehen, dass der Erhöhungsbetrag jedenfalls Teil des Gesellschafterbeschlusses sein muss, womit diese Literaturstelle wohl nur dahingehend zu verstehen ist, dass es sinnvoll sei, die einzeln angeführten Elemente in ihrer Gesamtheit in den Gesellschafterbeschluss aufzunehmen (Umfahrer GmbH, Rz 555).

Zudem hält Umfahrer etwas später ausdrücklich fest, dass die Übernahmserklärung die Verpflichtung zur Übernahme des auf den Übernehmer laut Erhöhungsbeschluss entfallenden Teils der Kapitalerhöhung und zur Bezahlung des ebenfalls im Erhöhungsbeschluss festgelegten Übernahmspreises, der das Nominale der neuen Stammeinlage übersteigen (Agio), jedoch nicht unterschreiten darf, enthalten müsse. Er geht somit völlig unzweifelhaft ebenfalls davon aus, dass die Verpflichtung zur Leistung des Agios Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss (Umfahrer GmbH, Rz 557).

Auch aus der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des OGH 6 Ob 17/91 ergibt sich dieses Erfordernis. Im dortigen Anlassfall haben die Gesellschafter nämlich eine effektive Kapitalerhöhung beschlossen, und zwar bei Übernahmspreisen von insgesamt S 78 Mio um Nominale S 5 Mio, womit das zulässige Aufgeld (Agio) bei dieser Überpari-Emission S 73 Mio betragen hat. Der OGH führt in diesem Zusammenhang aus, dass das Agio nicht dem Stammkapital zugeschlagen werde und bei Kapitalerhöhungen insbesondere der Herstellung der Wertäquivalenz der alten und neuen Stammeinlagen oder auch der Abdeckung von Verlusten diene. Daraus ist zwanglos zu folgern, dass der Agio-Betrag Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss.

Schließlich ist noch auf einen weiteren Aspekt hinzuweisen:

In der Übernahms- und Beitrittserklärung braucht der Gesellschafter nur zu erklären, dass er eine neue Stammeinlage in dem aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultierenden Umfang übernimmt. Wird eine neue Stammeinlage von einem Dritten übernommen, ist gem § 52 Abs 5 GmbHG eine ausdrückliche Beitrittserklärung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags erforderlich. Nach § 52 Abs 5 S 2 GmbHG sind die Leistungsverpflichtungen zu präzisieren, zu denen der Drittübernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, weil der Übernehmer genaue Kenntnis von den Verpflichtungen haben muss, die er durch seinen Beitritt übernimmt. Deshalb wird § 52 Abs 5 S 2 GmbHG auch auf Leistungsverpflichtungen bezogen - in Betracht kommt in erster Linie ein Agio -, die aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultieren (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 25).

Auch daraus ergibt sich wiederum zwingend: Die Verpflichtung zur Leistung eines Agios muss im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden.

Die Gesellschaft hat gegen diesen Abweisungsbeschluss Rekurs erhoben. Über die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes werde ich natürlich berichten.

4. Mai 2013

U. Torggler (Hrsg.), UGB-Kommentar [LINDE Verlag]

Am 6.5.2013 wird im LINDE Verlag der von Univ.Prof. Dr. Ulrich Torggler herausgegebene UGB-Kommentar erscheinen.

Ich habe in diesem Werk die §§ 17 - 37 UGB kommentiert. Die Autoren haben ihre Belegexemplare bereits erhalten.

Nicht nur, weil ich an diesem Großwerk mitarbeiten durfte, muss ich sagen:
Ein sehr gelungenes Buch, das eine Lücke füllt. Es ist nämlich einerseits eine vollständige Kommentierung aller Bücher des UGB (also einschließlich der Rechnungslegungsvorschriften) in einem Band und andererseits sehr kompakt (wenn man das bei einem Umfang von beinahe 1.800 Seiten sagen darf) und praxisorientiert geschrieben.

Der Folder des Verlags verspricht tatsächlich nicht zu viel: Das Wesentliche wird kurz und prägnant dargestellt, mit den entsprechenden weiterführenden Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung ist der Kommentar trotzdem sehr dicht und reicht an einen Großkommentar heran.

Ich bin mir ziemlich sicher, dass sich dieser Kommentar als "erster Griff" bei Fragen zum UGB etablieren wird. Man wird dort viele Fragen beantwortet finden, jedenfalls aber über die Belegstellen aus Literatur und Rechtsprechung alle Tiefen der Materie bearbeiten und erkunden können.

26. Februar 2013

„Nur weil Gutachten draufsteht, …“

Im Firmenbuch ist die T** G** und HandelsgmbH mit einem Stammkapital von € 35.000 eingetragen; deren Alleingesellschafter mit einer zur Hälfte geleisteten Stammeinlage ist A* T*.

Der Alleingesellschafter fasste in der Generalversammlung vom 5.2.2013 den Beschluss, das Stammkapital um € 1.000 auf € 36.000 zu erhöhen, wobei zur Übernahme der Kapitalerhöhung der Alleingesellschafter zugelassen wurde.

Die Kapitalerhöhung wird durch Leistung einer Sacheinlage aufgebracht, und zwar durch Einbringung des seit 1991 bestehenden nicht protokollierten Einzelunternehmens des Alleingesellschafters A* T* gemäß Einbringungsvertrag vom 5.2.2013.

Die Einbringung des Einzelunternehmens als Sacheinlage erfolgt auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.6.2012. Das dort ausgewiesene Einbringungskapital von € 29.125,75 lässt sich nur durch Ansetzung eines Umgründungsmehrwerts von € 129.435,07 darstellen.

In der Einbringungsbilanz wird der Umgründungsmehrwert näher erläutert und ausgeführt, dass „die Gerüstteile mit einem steuerrechtlichen Buchwert von € 132.574,21 entsprechend des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. H* K* vom 20.1.2013 mit dem beizulegenden Wert von € 262.009,28 bewertet“ werden.

Das entsprechende Gutachten liegt der zur Eintragung der Kapitalerhöhung beim Firmenbuchgericht überreichten Anmeldung bei.

Das Gutachten kommt zusammengefasst zu einem Verkehrswert der Gerüstmaterialien von € 262.009,28 und führt aus:

1. Auftraggeber

Fa. A* T* (der Alleingesellschafter der GmbH)

2. Bestellung zum Sachverständigen, Auftrag

Ermittlung des Verkehrswertes von diversen Gerüstmaterialien laut übergebener Zusammenstellung

3. Sachverhalt

Der Auftraggeber A* T* übergibt dem Sachverständigen eine Materialaufstellung mit dem Ersuchen der Ermittlung des Verkehrswertes. Fotos von den gegenständlichen Gerüstteilen sind keine vorhanden. Das durchschnittliche Alter der Gerüstteile wird von Herrn A* T* mit ca. 5 Jahren angegeben. Der Zustand der Gerüstteile soll laut Herrn A* T* den Anforderungen an Gerüstmaterialien laut Ö-NORM B 4007 entsprechen.


Der Befund besteht aus der ausgedruckten Materialliste (die er vom Auftraggeber überreicht erhalten hat…).

Unter Punkt „6. Gutachten“ führt der Sachverständige aus, dass der Listenpreis der bekannt gegebenen Gerüstmaterialien laut einer Preisliste eines Herstellers € 919.330,80 betrage, dieser Hersteller beim Neukauf von Gerüstmaterialien in der Regel einen Nachlass von ca. 40% gewähre und der markt- und branchenübliche Kaufpreis von 5 Jahre alten Gerüstmaterialien im oben angeführten Zustand ca. 50% des Einkaufspreises betrage. Es werde ein Sicherheitsabschlag von 5% der Berechnung hinzugefügt, da der Preis von gebrauchtem Gerüstmaterial saison- und konjunkturabhängig sei und geringen Schwankungen unterliege.

Das Ergebnis sind die angeführten € 262.009,28.

Das ist wieder einmal fast nicht zu glauben.

Der Sachverständige legt ausdrücklich offen, dass er sein Gutachten lediglich auf Grundlage einer Materialaufstellung, die ihm der Auftraggeber überreicht hat, erstellt hat, ohne dass er die zu begutachtenden Fahrnisse selbst je zu Gesicht bekommen hat. Er hat sich nicht einmal durch Vorlage von Fotos über den Zustand vergewissert und sich auch bezüglich des Alters und des Zustandes der Gerüstteile auf bloße Angaben des Auftraggebers verlassen.

Ich hätte ja nichts dagegen einzuwenden, wenn er diese Angaben in ein allgemeines Informationsschreiben über Markt- und Branchenpreise von Gerüstmaterialien verpackt. Ein solches Schreiben hätte ich zur Kenntnis genommen, es wäre aber zweifellos nicht geeignet gewesen, den Nachweis über die Werthaltigkeit des in der Einbringungsbilanz angesetzten Umgründungsmehrwerts zu erbringen.

Ich habe gelernt:

„Nur weil Gutachten draufsteht, muss noch lange kein Gutachten drinnen sein.“

Dass diese Vorgangsweise jedenfalls nicht den Anforderungen entspricht, denen ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger zu genügen hat, bedarf wohl keiner weiteren Erörterung.
Im konkreten Fall werden die Antragsteller ein nachvollziehbares Gutachten über den Wert der im Vermögen des Einzelunternehmens aktuell vorhandenen Gerüstmaterialien beizubringen haben, wobei ich in der entsprechenden Zwischenerledigung festgehalten habe, dass der bisher beigezogene Sachverständige für eine solche Gutachtenserstattung nicht (mehr) in Frage kommt.

19. Februar 2013

Eintragung eines Haftungsausschlusses gem § 38 Abs 4 UGB setzt Unternehmensübergang voraus

Mit einer am 3.1.2013 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung begehrten die Geschäftsführer die Eintragung der mit Gesellschaftsvertrag vom 10.12.2012 errichteten R** A** GmbH. Diesem Antrag wurde entsprochen, im Firmenbuch ist die R** A** GmbH mit dem Sitz in I** zu FN ** mit einem Stammkapital von € 35.000,-- registriert, deren Gesellschafter sind mit jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlagen drei niederländische Besloten Vennootschaap.

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die G** GmbH mit dem Sitz in S** mit einem Stammkapital von € 36.400,-- eingetragen. Deren jeweils gemeinsam geschäftsführungsbefugten Gesellschafter sind B** G** und C** G**.

Gleichzeitig und parallel zur Neuanmeldung der R** A** GmbH stellten die Geschäftsführer dieser Gesellschaft unter Vorlage eines Auszuges aus einem Kaufvertrag vom 10.12.2012 den Antrag auf Eintragung des Haftungsausschlusses gem § 38 UGB. In diesem Antrag brachten sie im wesentlichen vor, die Gesellschaft habe mit Kaufvertrag vom 10.12.2012 von der G** GmbH die Liegenschaft EZ ** GB S**, bestehend aus Gst ** samt dem darauf errichteten Gebäude, ehemals Hotel „A**“, erworben. In diesem Kaufvertrag sei ein Haftungsausschluss gem § 38 Abs 4 UGB vereinbart worden.

In einer Zwischenerledigung vom 17.1.2013 wurden die Antragsteller darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses gem § 38 Abs 4 UGB ein Rechtsgeschäft über den Erwerb eines Unternehmens unter Lebenden zur Fortführung im Wege der Einzelrechtsnachfolge voraussetze. Sollte ein solches abgeschlossen worden sein, wäre die entsprechende Tatsache gem § 3 Abs 1 Z 15 FBG zur Eintragung anzumelden. Die Eintragungstatsache gem § 38 Abs 4 UGB komme nur in Kombination mit einem einzutragenden Unternehmenserwerb in Frage. Sollte es sich somit um einen Unternehmenskauf handeln, wäre die entsprechende Tatsache der Betriebsübertragung anzumelden, sollte es sich um einen „bloßen“ Liegenschaftserwerb handeln, würde die Rechtsgrundlage für die Eintragung eines Haftungsausschlusses wegfallen.

Darauf erwiderten die Antragsteller zusammengefasst wie folgt:

Die G** GmbH habe im Herbst 2012 den Betrieb des Teilbetriebes „Hotel A**“ eingestellt. Es sei nicht geplant gewesen, zur Wintersaison 2012/13 den Teilbetrieb „Hotel A**“ wieder zu eröffnen. Im Dezember 2012 habe die Antragstellerin die Liegenschaft samt dem Hotelgebäude gekauft. Sie habe als neue Liegenschaftseigentümerin den Beschluss gefasst, den Beherbergungsbetrieb bis zu einem geplanten Umbau im Mai 2013 wiederaufzunehmen, allerdings nicht mehr als Hotel, sondern als Frühstückspension. Selbst wenn die im § 38 UGB angeführte Voraussetzung der Unternehmensübertragung nicht vorliege, könne eine Rechtsscheinhaftung für Altschulden entstehen. Durch die Wiederaufnahme des Betriebes könnte der Anschein erweckt werden, das Unternehmen eines anderen übernommen zu haben. Aus Sicht von Dritten könnte eine Unternehmensübertragung samt Fortführung angenommen werden. Daher sei es für die Käuferin erforderlich, die Haftung für Altschulden auszuschließen. Zu diesem Zweck sei eine Eintragung gem § 38 UGB notwendig. Diese geschilderten Tatsachen würden nämlich dazu führen, dass eine vertraglich vereinbarte Unternehmensübertragung einen Haftungsausschluss nach § 38 Abs 4 UGB ermögliche, eine explizit nicht gewünschte Unternehmensübertragung aber zur Haftung durch den Käufer führen könnte und ein Ausschluss dieser Haftung durch Eintragung im Firmenbuch versagt werde. Eine Veräußerung, die zu einer Zerschlagung des Unternehmens führte, liege hier nicht vor, die verkaufende G** GmbH bestehe unverändert fort und führe weiterhin mehrere Gastgewerbebetriebe, lediglich der Betrieb des Hotels A** sei eingestellt worden.
Die Antragstellerin beantrage daher wie bisher die Eintragung der Haftungsbeschränkung „gemäß bzw analog § 38 Abs 4 UGB“.

In einem am 28.1.2013 eingelangten Antrag begehrten auch die Geschäftsführer der G** GmbH die Eintragung des Haftungsausschlusses gem § 38 Abs 4 UGB, wobei diese (richtig) vorbrachten, dass in Punkt XIV. des Kaufvertrages festgestellt worden sei, dass es sich beim Kauf der Liegenschaft um keinen Unternehmenskauf handle und zwischen den Vertragsparteien ein Haftungsausschluss vereinbart worden sei.

Der Sachverhalt:

Mit Kaufvertrag vom 10.12.2012, abgeschlossen zwischen G** GmbH als Verkäuferin und R** A** GmbH als Käuferin (damals in Gründung) unter Beitritt der Gesellschafter der Verkäuferin erwarb die R** A** GmbH die Liegenschaft in EZ ** GB S** samt darauf errichtetem „Hotel A**„.

In Punkt XIV. vereinbarten die Vertragsteile und beitretenden Gesellschafter der Verkäuferin u.a. Folgendes:

„Die Vertragsparteien einschließlich die beitretenden Gesellschafter B** G** und C** G** schließen ausdrücklich aus, dass es sich bei dem Kauf der Liegenschaft samt darauf errichtetem Hotel A** um keinen Unternehmenskauf handelt.

Die Verkäuferin wollte das Unternehmen Hotel A** in der Wintersaison nicht mehr betreiben und es wurde der Hotelbetrieb bereits vor Vertragsunterzeichnung geschlossen. Die Käuferin tritt mit diesem Liegenschaftskauf in keine Buchungen oder Rechte und Pflichten des Unternehmens der G** GmbH und deren Teilbetrieb Hotel A** ein.

Die Käuferin übernimmt keine Verbindlichkeiten aus dem Unternehmen Hotel A** und die Parteien vereinbaren den Haftungsausschluss nach § 38 Abs 4 UGB. …. Die Verkäuferin wird in Absprache mit der Käuferin diese Geschäftspartner individuell schriftlich per eingeschriebenen Brief über den Haftungsausschluss informieren.

Ebenso hat die Verkäuferin unverzüglich den Haftungsausschluss nach § 38 Abs 4 UGB im Firmenbuch zur Eintragung zu bringen.“

Eine Anmeldung auf Eintragung des Übergangs bzw der Übernahme des Teilbetriebes „Hotel A**“ erfolgte weder durch den übertragenden noch durch den übernehmenden Rechtsträger.

Die Eintragung des beantragten Haftungsausschlusses im Firmenbuch ist weder bei der R** A** GmbH noch bei der G** GmbH möglich, und zwar aus folgenden Gründen:

Einleitend festzuhalten ist, dass in der bereits genannten Zwischenerledigung die Antragsteller auch zur Klarstellung der Aussage im ersten Absatz des Punktes XIV. des Kaufvertrages aufgefordert wurden („… die Vertragsparteien ausdrücklich ausschließen, dass … um keinen Unternehmenskauf handle“). Darauf sind die Antragsteller in ihrer Stellungnahme zwar nicht ausdrücklich eingegangen, aus ihrem ergänzenden Vorbringen und dem gesamten Inhalt des genannten Vertragspunktes ist aber klargestellt, dass mit dem vorliegenden Kaufvertrag kein Unternehmen erworben wird, sondern „nur“ die Liegenschaft mit einem darauf errichteten Hotelgebäude.

Gem § 38 Abs 1 UGB übernimmt derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, die zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten, sofern nichts anderes vereinbart ist.

Die §§ 38, 39 UGB setzen die Fortführung des (erworbenen) Unternehmens voraus. Notwendig ist, dass die bisherige Unternehmensidentität bzw das erworbene Unternehmen in seinem Wesenskern erhalten bleibt (ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 30). Übertragen werden können auch Unternehmensteile, wenn es sich dabei um selbstständige, überlebensfähige Unternehmensteile (selbstständige Betriebe) handelt.

Gem § 38 Abs 4 UGB haftet der Erwerber auch für Verbindlichkeiten aus nicht übernommenen unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen. Dies gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung (Haftungsausschluss bzw. -beschränkung) ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde (Fuchs/Schuhmacher in Straube, UGB I § 38 Rz 83ff).

Eine Eintragung gem § 38 Abs 4 UGB hat somit schon begrifflich zur Voraussetzung, dass ein Unternehmenserwerb im Sinne des § 38 Abs 1 UGB stattgefunden hat. Die konkreten Vertragsteile haben einen solchen aber nicht vereinbart, sondern im Vertrag sogar (im Ergebnis explizit) festgehalten, dass es sich um keinen Unternehmenskauf handelt. Schon aus diesem Grund kommt die beantragte Eintragung nicht in Frage.

Gem § 3 Abs 1 Z 15 FBG sind Vorgänge, durch die ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird, sowie der Rechtsgrund der Übertragung im Firmenbuch einzutragen, und zwar sowohl beim veräußernden als auch beim erwerbenden Rechtsträger. Der Haftungsausschluss gem § 38 Abs 4 UGB als Eintragungstatsache muss daher auch aus diesem Grund immer mit einer auf § 3 Abs 1 Z 15 FBG basierenden Eintragung eines Betriebs(Unternehmens)übergangs verbunden werden. Ein entsprechender Antrag auf Eintragung der Übertragung bzw Übernahme des Teilbetriebes „Hotel A**“ wurde aber weder von der Verkäuferin noch von der Käuferin gestellt.

Die Antragsteller verweisen auf eine mögliche Rechtsscheinhaftung und folgern daraus, dass eine Eintragung zumindest „analog § 38 Abs 4 UGB“ möglich sein müsse.

Die §§ 38, 39 UGB regeln die Rechtsfolgen eines Unternehmensübergangs unter Lebenden im Wege der Einzelrechtsnachfolge zur Fortführung des erworbenen Unternehmens. In diesem Zusammenhang stellen sich naturgemäß in allen möglichen Konstellationen Rechtsfragen dahingehend, ob nun tatsächlich ein Unternehmensübergang erfolgt ist oder nicht. Den Antragstellern ist auch zuzustimmen, dass gerade in der konkreten Konstellation für dritte Verkehrsteilnehmer der Eindruck entstehen könnte, dass ein Unternehmensübergang iSd § 38 Abs 1 UGB erfolgt ist. Dies ändert aber nichts daran, dass die konkreten Vertragsteile einen solchen weder vereinbart noch gewollt haben. Eine analoge Anwendung des § 38 Abs 4 UGB auf solche Fälle würde voraussetzen, dass insoweit – nämlich hinsichtlich der Vermeidung möglicher negativer Rechtsscheinwirkungen - eine Gesetzeslücke vorliegt, die in Form der beantragten Eintragung zu schließen wäre. Eine solche ist aber nur dann anzunehmen, wenn Wertungen und Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen. Nur eine planwidrige, vom Gesetzgeber nicht gewollte Lücke wäre vom Gericht im Wege der Analogie zu schließen. Davon kann aber bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt keine Rede sein, insbesondere ergeben sich dafür auch keinerlei Hinweise aus den von den Antragstellern in der ergänzenden Stellungnahme zitierten erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage.

Mangels einer Rechtsgrundlage für die Eintragung eines Haftungsausschlusses gem § 38 Abs 4 UGB ist der Antrag daher abzuweisen.

18. Februar 2013

„Rückwirkende“ Bestellung eines Stiftungsprüfers

Mit einem am 5.2.2013 beim Firmenbuchgericht eingelangten Antrag beantragt der Vorstand der P** S** Privatstiftung die rückwirkende Bestellung der G** T** Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs-GmbH als Stiftungsprüferin zur Prüfung der Jahresabschlüsse der Geschäftsjahre 2008 bis 2012. Die Antragsteller brachten dazu lediglich vor, dass die Erstbestellung des Stiftungsprüfers für die Geschäftsjahre 2005 bis 2007 erfolgt und nunmehr die Bestellung für die Folgejahre bis einschließlich 2012 notwendig sei.

Dem Antrag beigelegt waren zwei Beschlüsse des Stiftungsvorstandes; im ersten Beschluss, datierend vom 16.7.2008, beschließen die Vorstandsmitglieder einstimmig, die oben genannte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für die Prüfung der Jahresabschlüsse 2008, 2009 und 2010 zu beauftragen. Der zweite Beschluss vom 7.7.2011 ist inhaltlich gleichlautend, bezieht sich allerdings auf die Jahresabschlüsse 2011 bis 2013.

Der Sachverhalt:

Die P** S** Privatstiftung ist zu FN ** im Firmenbuch eingetragen. H* S* und M* S* sind selbständig vertretungsbefugte Mitglieder des Vorstands, B* S* und K* W* sind jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertretungsbefugte Mitglieder des Vorstands.

Mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes vom 6.9.2005 wurde die G** T** Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs-GmbH für die Geschäftsjahre 2005 – 2007 zur ersten Stiftungsprüferin bestellt.

Seitdem erfolgte keine gerichtliche Bestellung eines Stiftungsprüfers mehr.

Die Stiftungsurkunde regelt in § 8:

(1) Als erster Stiftungsprüfer wird von den Stiftern die G** T** Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs-GmbH … vorgeschlagen. Die Bestellung des ersten auch auch späterer Stiftungsprüfer(s) erfolgt durch das zuständige Firmenbuchgericht. Bei der Bestellung späterer Stiftungsprüfer kommt dem Stiftungsvorstand, subsidiär den Organen der Zweitstifterin ein unverbindliches Vorschlagsrecht zu.

(2) Der jeweilige Stiftungsprüfer wird jeweils für drei Geschäftsjahre bestellt.

Die Bestellung der vorgeschlagenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Stiftungsprüferin erfolgte mit Beschluss vom heutigen Tag, und zwar für die Geschäftsjahre 2008 bis 2010 und für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013. Dieser Bestellung liegen folgende rechtliche Überlegungen zugrunde:

Gem § 20 PSG ist der Stiftungsprüfer vom Gericht, gegebenenfalls vom Aufsichtsrat zu bestellen. Zum Stiftungsprüfer dürfen nur beeidete Wirtschaftsprüfer und Steuerberater oder Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften oder beeidete Buchprüfer und Steuerberater oder Buchprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaften bestellt werden.

Beim Stiftungsprüfer handelt es sich um ein Organ der Stiftung, dessen Aufgabe nicht nur auf die Prüfung des Jahresabschlusses beschränkt ist. Vielmehr umfassen die Aufgaben eines Stiftungsprüfers ua auch laufende Pflichten bis hin zur Antragstellung auf Abberufung eines Organmitglieds nach § 27 Abs 2 PSG oder auf Einleitung einer Sonderprüfung nach § 31 Abs 1 PSG (Briem, Der Stiftungsprüfer PSR 2012/16).

Ein Stiftungsprüfer kann nicht mit rückwirkender Kraft für die Vergangenheit bzw bereits abgelaufene Prüfperioden bestellt werden. Die Bestellung wirkt nur pro futuro, das Amt kann nur für die Zukunft übernommen und ausgeübt werden.

Dem Stiftungsprüfer kann vom Gericht kein inhaltlicher Arbeitsauftrag erteilt werden, seine Aufgaben folgen unmittelbar aus § 21 Abs 1 PSG. Dabei hat ein Stiftungsprüfer Einzelaufgaben auch für vergangene Geschäftsjahre nachzuholen, insbesondere etwa die Prüfung von Jahresabschlüssen für vergangene Geschäftsjahre, sofern der jeweilige Jahresabschluss bisher noch ungeprüft oder von einem unzuständigen (zB nicht wirksam bestellten) Prüfer geprüft worden ist. Er selbst hat zu prüfen, welche Aufgaben er in der konkreten Stiftung wahrzunehmen hat. Der Prüfer hat sich selbst darum zu kümmern und zu kontrollieren, welche Jahresabschlüsse noch nicht geprüft wurden. Weder das Gericht noch der Vorstand (im Sinne einer Entscheidungsbefugnis) sind dafür zuständig, zumal der Vorstand bzw dessen Tätigkeit Gegenstand der Prüfung sind [Résumé-Protokoll des Workshops "Aktuelles zum Stiftungsrecht" in GesRZ 2012, 173 (175); 28 R 40/12a OLG Wien; 28 R 81/12f OLG Wien].

Der vorliegende Antrag auf „rückwirkende“ Bestellung eines Stiftungsprüfers führt also dazu, dass die in den vergangenen Jahren offenkundig unterbliebene Antragstellung der Organe auf gerichtliche Bestellung eines Stiftungsprüfers nur insoweit saniert werden kann, dass pro futuro eine Prüferbestellung vorgenommen wird. Die bestellte Stiftungsprüferin wird daher noch jene Jahresabschlüsse zu prüfen haben, für die noch keine gerichtliche Bestellung vorliegt. Die Prüfungstätigkeit wird v.a. auch dann neuerlich durchzuführen sein, falls die Jahresabschlüsse seit 2008 durch die nunmehr bestellte Prüfungsgesellschaft schon aufgrund der seinerzeitigen „Beauftragung“ durch den Stiftungsvorstand geprüft worden sein sollten.

Im Einklang mit den Regelungen in § 8 der Stiftungsurkunde hatte die gerichtliche Bestellung für zwei Funktionsperioden von jeweils drei Geschäftsjahren zu erfolgen. Die eingeschränkte Antragstellung durch den Stiftungsvorstand (nämlich: Bestellung nur für die Geschäftsjahre 2008 – 2012) schadet nicht, weil das Gericht im Rahmen seiner zwingenden Kompetenz gem § 20 PSG - es sei denn, es besteht ein Aufsichtsrat – für die Bestellung des konkreten Organs der Privatstiftung gemäß den Regelungen der Stiftungsurkunde zu sorgen hat. Der Vorschlag iSd § 8 Abs 1 der Stiftungsurkunde liegt in Form der beiden Beschlüsse des Stiftungsvorstandes vom 16.7.2008 und 7.7.2011 vor.

An der Eignung der vorgeschlagenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestehen keine Zweifel, zumal sie bereits für die erste Periode als Stiftungsprüferin bestellt war. Sollten mittlerweile Ausschlussgründe iSd § 20 Abs 3 PSG aufgetreten sein, würde die bestellte Prüferin diese anzuzeigen haben.

15. Februar 2013

Verschmelzung down-stream unzulässig, selbst wenn fusionierte Gesellschaft nicht real überschuldet ist

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck sind eingetragen:

die P** S** GmbH mit dem Sitz in E* mit einem zur Gänze geleisteten Stammkapital von € 36.500,--; deren Gesellschafter sind E* O* mit einer Stammeinlage von € 3.285,--, C* B* mit einer Stammeinlage von € 365,-- und die E** O** GmbH mit einer Stammeinlage von € 32.850,--;

die soeben genannte E** O** GmbH mit dem Sitz in E*; deren Alleingesellschafter mit einer zur Hälfte geleisteten Stammeinlage von € 35.000,-- ist E* O*.

Mit Generalversammlungsbeschlüssen je vom 26.11.2012 haben die Gesellschafter beider beteiligten Gesellschaften einstimmig die Verschmelzung der E** O** GmbH als übertragende Gesellschaft mit der P* S* GmbH als übernehmende Gesellschaft beschlossen. Der Verschmelzung wurde der Verschmelzungsvertrag vom 26.11.2012 zu Grunde gelegt, sie erfolgte auf Basis der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 29.2.2012.

Eine Kapitalerhöhung unterblieb mit Hinweis auf § 224 Abs 3 AktG. Die Vertragsteile hielten ausdrücklich fest, dass bei der übernehmenden Gesellschaft selbst nach Abzug des Beteiligungsansatzes an der übertragenden Gesellschaft ein positives Vermögen verbleibt. Die übernehmende Gesellschaft sei nach Durchführung des Verschmelzungsvorganges nicht real überschuldet und in der Lage, sämtliche Verbindlichkeiten abzudecken. Dem Alleingesellschafter der übertragenden Gesellschaft wurden die von der übertragenden Gesellschaft gehaltenen Anteile an der übernehmenden Gesellschaft im Wege der Anteilsauskehr übertragen.

Die Geschäftsführungen beider beteiligten Gesellschaften meldeten diese Verschmelzung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Folgender wesentlicher Sachverhalt liegt diesem Verschmelzungsvorgang zugrunde:

Punkt IV. des Verschmelzungsvertrages vom 26.11.2012 regelt:

Die übernehmende Gesellschaft gewährt dem Alleingesellschafter der übertragenden Gesellschaft E* O* als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens Geschäftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft im Nennbetrag von € 32.850,--. Diese Anteile werden im Zuge der Verschmelzung aus dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft erworben und an E* O* durchgeleitet.

In Punkt V. des Verschmelzungsvertrages halten die Vertragsteile fest:

(1) Durch die gegenständliche Verschmelzung wird kein kapitalherabsetzender Effekt bewirkt, zumal sich die Gesellschafter der am Verschmelzungsvorgang beteiligten Gesellschaften zugunsten allfälliger Gläubiger der beteiligten Gesellschaften verpflichten, den Betrag in Höhe des bisherigen Stammkapitals der übertragenden Gesellschaft nicht vor Ablauf der Frist des § 226 AktG aus dem übernommenen Vermögen an die Gesellschafter auszuschütten.

(2) Weiters wird festgehalten, dass aufgrund des vorliegenden Verkehrswertgutachtens betreffend die übernehmende Gesellschaft diese auch nach Durchführung des Verschmelzungsvorganges nicht real überschuldet und in der Lage ist, sämtliche Verbindlichkeiten abzudecken.

(3) Dieses Verkehrswertgutachten nimmt Bezug auf eine bergwirtschaftliche Bewertung der Abbaurechte durch Herrn DI M* L* und stellt auch die wirtschaftliche Situation der übernehmenden Gesellschaft nach der Verschmelzung in einer Übernahmebilanz dar.

Zur Regelung in Punkt V. erster Absatz des Verschmelzungsvertrages ist an dieser Stelle anzumerken:

Das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft beträgt € 35.000, jenes der übernehmenden Gesellschaft € 36.500. Ein kapitalherabsetzender Effekt kann sich bei dieser Ausgangskonstellation von vorneherein nicht ergeben, zumal bei Beurteilung dieser Frage die Kapitalien der beteiligten Gesellschaften nicht zu addieren sind. Eine dem Summengrundsatz des Spaltungsrechts vergleichbare Regelung enthält nämlich das Verschmelzungsrecht nicht (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung § 224 AktG Rz 42; Eckert, GeS 2006, 384, 385).
Diese Regelung im Verschmelzungsvertrag wäre somit nicht erforderlich, schadet aber auch nicht.

Die Schlussbilanz zum 29.2.2012 der übertragenden Gesellschaft weist bei einer Bilanzsumme von € 2.436.728,35 aktivseitig unter Finanzanlagen die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft (P* S* GmbH) mit € 2.400.000 aus und zusätzlich Forderungen und Vermögensgegenstände von € 18.388,35 und aktive Rechnungsabgrenzungsposten von € 18.340.

Die Passivseite der Bilanz weist ein negatives Eigenkapital von - € 178.206,48, Rückstellungen von € 500 und Verbindlichkeiten von € 2.614.434,83 aus.

Im Anhang wird zum ausgewiesenen negativen Eigenkapital gem § 225 Abs 1 UGB Stellung genommen und erklärt, dass eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht vorliege, da die buchmäßige Überschuldung durch stille Reserven in der Beteiligung abgedeckt sei.

Der zum Firmenbuch eingereichte Jahresabschluss der übernehmenden P* S* GmbH zum 29.2.2012 hat folgendes Bild:

AKTIVA

Anlagevermögen                                                             
Immaterielle Vermögensgegenstände                                2.970.959,45
Sachanlagen                                                                       649.542,03
Finanzanlagen                                                                       50.985,25

Umlaufvermögen                                                            
Vorräte                                                                                74.852,57
Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände           1.518.622,77
Kassenbestand, Schecks, Guthaben bei Kreditinstituten      188.603,20

Rechnungsabgrenzungsposten                                             719.794,78

PASSIVA

Stammkapital                                                                       36.500,00
Kapitalrücklagen                                                             2.225.571,07
Bilanzgewinn                                                                      340.525,21

Unversteuerte Rücklagen                                                     31.175,57
Investitionszuschüsse                                                           21.553,08

Rückstellungen                                                                  821.845,28

Verbindlichkeiten                                                           2.696.189,84

Dem Verschmelzungsvertrag ist die Übernahmebilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 1.3.2012 beigeschlossen, die unter Ansatz eines Umgründungsmehrwert des von € 4.850.000 einen Bilanzverlust von € 2.926.992,06 und damit nach Ausweis des Stammkapitals von € 36.500 ein positives Eigenkapital von € 1.959.507,94 ausweist.

In einer beigeschlossenen Stellungnahme des die Verschmelzung betreuenden Steuerberaters wird wie folgt argumentiert:

In Anlehnung zu den Ausführungen in den UmgrStR, Rz 14 sowie der Entscheidung des OLG Wien (30.5.2007, 28 R 15/07t) wird in der beiliegenden Übernahmebilanz zum 1.3.2012 abgebildet, dass die aus der down-stream-Verschmelzung hervorgehende P* S * GmbH ein buchmäßig positives Eigenkapital in Höhe von € 1.959.507,94 aufweist. Die nachhaltig positive Ertragslage der P* S * GmbH lässt den Schluss zu, dass auch nach der Verschmelzung alle übernommenen Verbindlichkeiten aus dem operativen Cashflow bedient werden können. Das Eigenkapital wird in der Weise abgebildet, das zum Buchkapital zum 1.3.2012 der Ertragswert des Abbaugebietes „G** I“ zum 1.3.2012 entsprechend dem beiliegenden Gutachten von DI M* L* in Höhe von € 4.850.000 als stille Reserve hinzugezählt wird. … Der Verschmelzungsverlust infolge Beteiligungsabgang der E** O** GmbH … sowie die bisherige Aufwertung …, welche aus einer im Jahr 2006 durchgeführten Einbringung stammt, wurden in Abzug gebracht, sodass das Eigenkapital in der Übernahmebilanz zum 1.7.2012 € 1,9 Mio beträgt. …

Zu dieser Argumentation ist in Verbindung mit den Regelungen des zweiten und dritten Absatzes des Punktes V. des Verschmelzungsvertrages festzuhalten:

In dem dem Verschmelzungsvertrag beigeschlossenen Verkehrswertgutachten hinsichtlich der bergwirtschaftlichen Bewertung der Abbaurechte wird das Abbaufeld „G** I“ der P* S* GmbH & Co.KG zum Zeitpunkt März 2009 ohne Berücksichtigung der behördlich genehmigten Wiederverfüllung mit € 7.370.000 bewertet. Die Abzinsung des Ertragswertes zum 1.3.2012 ergibt laut diesem Gutachten einen aktuellen Ertragswert des Abbaufeldes von € 4.850.000. Diesen Wert hat die übernehmende Gesellschaft in der vorgelegten Übernahmebilanz als Umgründungsmehrwert im Anlagevermögen ausgewiesen.

Die übernehmende Gesellschaft hat das Vermögen der P* S* GmbH & Co.KG mit Einbringungsvertrag vom 24.11.2006 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gem § 142 HGB übernommen.

Bei diesem Ertragswert handelt es sich somit um stille Reserven der übernehmenden Gesellschaft, die im zuletzt eingereichten Jahresabschluss zum 29.2.2012 der übernehmenden Gesellschaft nicht ausgewiesen sind.

Daraus ergibt sich rechtlich:

Die in der Stellungnahme des Steuerberaters genannte Entscheidung 28 R 15/07t OLG Wien befasst sich mit einer side-stream-Verschmelzung und führt zu den relevanten rechtlichen Fragen aus:

Nach Lehre und Rsp gilt als Mindestvoraussetzung einer Verschmelzung, dass die daraus hervorgehende Gesellschaft weder überschuldet noch zahlungsunfähig sein darf (Koppensteiner, Verschmelzung und Vermögensbindung, wbl 1999, 333 [340]; G. Nowotny, ecolex 2000, 116 [118]; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG § 224 Rz 10; 6 Ob 70/03t). Liegt eine solche Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft nicht vor, kann die Verschmelzung mit einer überschuldeten oder auf eine überschuldete Gesellschaft zulässig sein, zB dann, wenn auch nach der Verschmelzung alle Verbindlichkeiten durch die übernehmende Gesellschaft abgedeckt werden können (Koppensteiner, wbl 1999, 333 [340]; G. Nowotny, ecolex 2000, 116 [118]; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG § 224 Rz 10; Saurer in Doralt/Nowotny/Kastner, AktG § 52 Rz 93; OLG Wien 28 R 111/04f, 28 R 112/04b).

Die Rechtsprechung stellt bei der Frage der Überschuldung - wie bei der Beurteilung des positiven Verkehrswertes - nicht auf buchmäßige, sondern auf reale Werte, somit auf eine reale Überschuldung ab. Ob trotz einer buchmäßigen Überschuldung tatsächlich eine reale Überschuldung zu Verkehrswerten besteht, ist nach den - von der übernehmenden Gesellschaft zu bescheinigenden - Umständen des konkreten Falles zu beurteilen (6 Ob 165/04i; OLG Wien 28 R 111/04f, 28 R 112/04b).

Nach der Entscheidung des OLG Wien (28 R 111/04f, 28 R 112/04b = NZ 2005, 300 [308]) soll im Fall einer überschuldeten übertragenden Gesellschaft eine Schwesternverschmelzung etwa dann zulässig sein, wenn die übernehmende Gesellschaft in ihrer Bilanz „einen ausschüttbaren Bilanzgewinn in Höhe des negativen Wertes der übertragenden Gesellschaft hat. Über diesen Bilanzgewinn müsste dann der Gesellschafter (gemeint: der dortige Alleingesellschafter der übernehmenden Gesellschaft) gemäß § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG und der entsprechenden Bestimmung des Gesellschaftsvertrages Beschluss fassen, dass diese Mittel nicht an ihn ausgeschüttet würden, sondern vielmehr in der übernehmenden Gesellschaft zur Abdeckung der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft blieben (vgl § 82 Abs 1 GmbHG)." Dies käme wirtschaftlich dem unproblematischen Fall gleich, dass der (Allein)Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft vor der Verschmelzung den an ihn ausgeschütteten Gewinn zur Abdeckung der Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft verwendet.

Unter diesen Voraussetzungen kann bei einer Schwesternverschmelzung auch der umgekehrte Fall (positiver Verkehrswert der übertragenden, Überschuldung der übernehmenden Gesellschaft) zulässig sein. Wesentlich ist, dass nach der Verschmelzung die Verbindlichkeiten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft abgedeckt werden können. …

Wie bereits ausgeführt wurde, kann eine Verschmelzung auf eine überschuldete Gesellschaft zulässig sein, wenn auch nach der Verschmelzung alle Verbindlichkeiten durch die übernehmende (gemeint: verschmolzene) Gesellschaft abgedeckt werden können. In der Entscheidung 6 Ob 165/04i qualifizierte der OGH bei einer Schwesternverschmelzung schon angesichts der erheblichen Überschuldung der übernehmenden Gesellschaft die Interessen der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft als „jedenfalls gefährdet". „Dass die Verschmelzung auf eine (auch) real verschuldete übernehmende Gesellschaft wegen Gefährdung der Interessen der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft unzulässig und sittenwidrig wäre, ist auch im Schrifttum nicht zweifelhaft (...). Angesichts der vorhandenen buchmäßigen Überschuldung müsste daher die aufnehmende Gesellschaft bescheinigen, dass sie nicht auch real überschuldet ist." Aus den Entscheidungen der Vorinstanzen zu diesem Judikat (s OLG Graz 4 R 30/04z, 4 R 40/04s) ergibt sich jedoch, dass die Verschmelzung dort einen stark kapitalherabsetzenden Effekt erzeugt hätte und auch die verschmolzene Gesellschaft überschuldet gewesen wäre. …

Dieser Sachverhalt indizierte somit eindeutig die Gefahr einer Gläubigerbenachteiligung. Daher kann vor dem Hintergrund dieses Sachverhaltes nicht der Schluss gezogen werden, der OGH qualifiziere in jedem Fall eine Verschmelzung „auf eine (auch) real verschuldete übernehmende Gesellschaft" als unzulässig. Vielmehr lässt sich diese Entscheidung wegen der unterschiedlichen Faktengrundlage nicht ohne Weiters auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen: Hier würde weder die Verschmelzung einen kapitalherabsetzenden Effekt verursachen noch wäre die verschmolzene Gesellschaft überschuldet. Vielmehr würde sie einen Gewinn ausweisen, der ausreichen würde, um die Verbindlichkeiten beider Gesellschaften abzudecken.

Für die in meinem Fall zu beurteilenden Fragen ist damit aber nichts zu gewinnen:

Der OGH hat in 6 Ob 4/99 b ausdrücklich statuiert, dass eine Anteilsübertragung an die Gesellschafter der Muttergesellschaft bei einem down-stream-merger nur dann in Frage kommt, wenn der Tochtergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ein positiver Vermögenswert zukommt, die Mutter also einen positiven Verkehrswert aufweist. Dabei muss der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft außer Betracht bleiben. Die Verschmelzung ist nur dann zulässig, wenn die übernommenen Nettoverbindlichkeiten aus freien, an sich ausschüttbaren Mitteln finanzierbar sind (Kalss aaO, § 224 AktG Rz 59 mwN).

Exakt dies ist hier nicht der Fall. Die aktuelle Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft weist Kapitalrücklagen von € 2.225.571,07 und einen Bilanzgewinn von € 340.525,21 aus. Selbst wenn man diese Beträge als frei ausschüttbar qualifizieren würde (der eingereichte Jahresabschluss lässt diesbezüglich keine sichere abschließende Beurteilung zu), lassen sich damit die übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft von insgesamt € 2.614.434,83 nicht abdecken. Unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes wird nämlich nur ein Aktivvermögen von € 36.728,35 auf die übernehmende Tochtergesellschaft übertragen. Saldiert geht somit ein Schuldenüberhang von € 2.577.706,48 auf die übernehmende Gesellschaft über, der mit den (maximal) ausschüttbaren Mitteln von € 2.566.096,28 nicht gedeckt werden kann.

Die Argumentation des OLG Wien in der zuvor geschilderten Entscheidung betrifft einen side-stream-merger. Diese Grundsätze lassen sich nicht ohne weiteres - gerade vor dem Hintergrund der Aussagen des OGH in 6 Ob 4/99 b - auf eine down-stream-Konstellation übertragen, wenn auch im konkret zu beurteilenden Fall das „Fusionsergebnis“ nach Aufdeckung der stillen Reserven (die ja zu berücksichtigen sind, weil die Verkehrswerte entscheidend sind) keine real überschuldete Gesellschaft wäre.

Ich habe den Antrag auf Eintragung des Verschmelzungsvorganges mit der oben dargestellten Begründung abgewiesen. Es lässt sich zwar argumentieren, dass auch eine Verschmelzung down-stream dann zulässig ist, wenn eine nicht überschuldete fusionierte Gesellschaft aus dem Verschmelzungsvorgang hervorgeht; dieser Fall bietet aber die Gelegenheit, diese Frage ober- oder vielleicht höchstgerichtlich zu klären.

13. Februar 2013

Selektiver Ausschluss von Minderheitsaktionären nach dem GesAusG

Im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck ist die M** B** Aktiengesellschaft registriert. Deren Grundkapital von € 26.820.900 ist in 369.078 Stückaktien zerlegt.

Die U** Holding GmbH hält 363.669 Stückaktien, die U** AG hält 5.400 Stückaktien, die restlichen 9 Stückaktien der Gesellschaft befinden sich in Streubesitz.

Die U** AG ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit dem Sitz in der Schweiz. Die U** AG ist Alleingesellschafterin der U** Holding GmbH; die U** Holding GmbH wurde mit Errichtungserklärung vom 23.1.2012 gegründet und am 24.1.2012 im Firmenbuch eingetragen.

Die U** Holding GmbH stellte als Hauptaktionärin des Verlangen, die 9 Streubesitz-Aktionäre nach den Bestimmungen des GesAusG aus der Gesellschaft auszuschließen.

Der Vorstand und die Hauptaktionärin erstellten einen gemeinsamen Bericht über den geplanten Ausschluss gem § 3 Abs 1 GesAusG, der Prüfbericht des gerichtlich bestellten Prüfers gem § 3 Abs 2 GesAusG wurde im Anschluss daran erstellt, außerdem erstattete der Aufsichtsrat der AG seinen Prüfbericht gem § 3 Abs 3 GesAusG.

Im gemeinsamen Bericht des Vorstands und der Hauptaktionärin wurde auf den beabsichtigten selektiven Ausschluss der Minderheitsaktionäre eingegangen und diesbezüglich ausgeführt, dass die vom Ausschluss nicht betroffene Minderheitsaktionärin U** AG Alleingesellschafterin der Hauptaktionärin sei. Lediglich die 9 in Streubesitz befindlichen Aktien stünden einer effizienten Unternehmensführung entgegen. Zwischen dem Geschäftsführer der Hauptaktionärin und dem Mitglied des Verwaltungsrates der U** AG bestehe Personenidentität, weshalb gravierende Unterschiede in der Rechtsposition der Minderheitsaktionäre bestehen würden, die eine unterschiedliche Behandlung und damit den selektiven Ausschluss rechtfertigen würden. Außerdem würde der Ausschluss (auch) der U** AG Grunderwerbssteuer in erheblicher Höhe auslösen, sodass schon aus diesen Gründen vom gleichzeitigen Ausschluss der U** AG abgesehen werde.

Die Hauptversammlung vom 13.12.2012 fasste in Anwesenheit der beiden Aktionäre U** Holding GmbH und U** AG – von den neun Streubesitzaktionären war niemand anwesend – folgenden Beschluss:

Die 9 in Streubesitz befindlichen Stückaktien der Minderheitsgesellschafter werden gem §§ 1 ff GesAusG auf die Hauptgesellschafterin U** Holding GmbH übertragen, und zwar gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung von € 500,-- je Aktie …

Die U** AG stimmte im Anschluss an diesen Beschluss ihrem Verbleib in der Aktiengesellschaft ausdrücklich zu, wobei festgehalten wurde, dass sie damit keinen Anspruch auf Barabfindung habe.

Der Vorstand der AG meldete unter Vorlage der oben genannten Unterlagen, des Hauptversammlungsprotokolles und einer Bestätigung des Treuhänders gem § 5 Abs 3 GesAusG, wonach er über die Gesamtsumme der Barabfindung verfüge, diesen Gesellschafterausschluss zur Eintragung in das Firmenbuch an. Der Vorstand erklärte zudem, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit oder Nichtigerklärung des Beschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben wurde (§ 5 Abs 2 GesAusG).

In einer Zwischenerledigung meldete ich folgende Bedenken an:

Im Sinne des gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung kann nur die Übertragung sämtlicher auf die Minderheitsgesellschafter entfallenden Anteile beschlossen werden. Ein selektiver Ausschluss ist prinzipiell nicht zulässig.
Allerdings werden gem § 5 Abs 4 GesAusG jene Anteile übertragen, die weder dem Hauptgesellschafter noch einem mit ihm konzernmäßig verbundenen Rechtsträger iSd § 1 Abs 3 GesAusG gehören.
Es ist somit der Nachweis zu erbringen, dass die Aktionärin U** AG in einem Konzernverhältnis iSd § 1 Abs 3 GesAusG (auch in zeitlicher Hinsicht) zur Hauptaktionärin U** Holding GmbH steht.

Der Vorstand hielt in seiner Stellungnahme zu diesen Bedenken fest, dass die Hauptaktionärin die 100%-Tochter der U** AG sei und zum Zweck des Eigentumserwerbs an der M** B** Aktiengesellschaft und zur anschließenden Verwaltung gegründet worden sei. Die U** Holding GmbH sei erst mit Errichtungserklärung vom 23.1.2012 gegründet worden, weshalb zwar bei der Beschlussfassung über den Gesellschafterausschluss am 13.12.2012 die Jahresfrist gem § 1 Abs 3 GesAusG noch nicht abgelaufen sei, jedoch die Verbundenheit immer noch bestehe und diese auch auf Dauer angelegt sei. Bei dauerhaft geplanter Verbundenheit der Unternehmen sei der Gesetzeszweck des § 1 Abs 3 GesAusG jedenfalls erreicht.

Ich halte den selektiven Ausschluss im konkreten Fall für zulässig, und zwar aufgrund folgender Überlegungen:

Dem Firmenbuchgericht obliegt die materielle Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nach dem GesAusG, wobei sich diese Prüfung ausschließlich auf die Eintragungsvoraussetzungen erstreckt (Normativsystem). Ist der Ausschlussbeschluss iSd § 199 AktG nichtig, ist die Eintragung abzulehnen. Ist der Hauptversammlungsbeschluss dagegen nur anfechtbar – etwa bei Nichterreichen der für den Gesellschafterausschluss erforderlichen Beteiligungsschwelle oder bei Nichtvorliegen der Konzernverbundenheit –, darf die Eintragung nicht abgelehnt, sondern das Eintragungsverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 19 FBG unterbrochen werden (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 5 GesAusG Rz 17).

Mit Eintragung des Beschlusses gehen grundsätzlich gem § 5 Abs 4 GesAusG alle Anteile der Minderheitsgesellschafter auf jenen Hauptgesellschafter über, der dies verlangt hat. Dies ist Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsätze sowie der Treuepflicht (Kalss aaO, § 5 GesAusG Rz 19).

Kalss meint zur Zulässigkeit eines selektiven Gesellschafterausschlusses weiter, dass die nachträgliche Wiederaufnahme bloß einzelner ausgewählter Altaktionäre unmittelbar nach Eintragung des Gesellschafterausschlusses zulässig sei, sofern der Fortführung der Mitgliedschaft im Vergleich zu den anderen Minderheitsaktionären, die nicht wiederaufgenommen werden, eine sachliche Begründung zugrunde liege. Eine spätere Anteilsübertragung bedürfe keiner Rechtfertigung, sondern sei jedenfalls zulässig. Die Rechtfertigung bei unmittelbarer Aufnahme oder Wiederaufnahme diene der Vermeidung des Rechtsmissbrauchs. Zulässig sei die Wiederaufnahme bereits bezogen auf die Eintragung des Gesellschafterausschlusses, dh aufschiebend bedingt mit der Eintragung in das Firmenbuch.
Wenn man die Zulässigkeit der Fortsetzung der Mitgliedschaft einzelner Aktionäre bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung anerkenne, sei es konsequent, dass der Gesetzgeber nicht in jedem Fall zunächst zwingend den Ausschluss aller Gesellschafter verlange, um sofort danach die Aufnahme einzelner Aktionäre wieder zuzulassen. Der zwingende Ausschluss und der sofortige Wiedereintritt wären schlichte Formalakte, die nicht verlangt würden. Vielmehr sei ein selektiver (partieller) Ausschluss einzelner Minderheitsgesellschafter in besonderen Ausnahmesituationen tatsächlich zulässig. Dies stehe im Einklang mit dem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie mit der Treuepflicht, da diese Grundsätze keine schematische Gleichbehandlung aller Gesellschafter verlangen, sondern vielmehr eine differenzierte Betrachtung und Behandlung der Aktionäre, die sich in unterschiedlichen Verhältnissen befinden, gestatten und gebieten würde. Wenn gravierende Unterschiede in der Rechtsposition der Minderheitsgesellschafter bestehen würden, seien deren unterschiedliche Behandlung und damit die Möglichkeit eines selektiven Ausschlusses einzelner Aktionäre zulässig. Das Gesetz erkenne zudem für bestimmte Sonderkonstellationen die Zulässigkeit eines selektiven Gesellschafterausschlusses ausdrücklich an.
Der selektive Ausschluss müsse im Ausschlussbeschluss festgelegt werden, wobei der vom Ausschluss nicht betroffene Minderheitsgesellschafter dem Verbleib in der Gesellschaft zustimmen muss. In diesem Fall würden dann die Anteile des vom Squeeze-out nicht betroffenen Minderheitsgesellschafters nicht auf den Hauptaktionär übergehen (Kalss aaO, § 5 GesAusG Rz 20).

Gall/Potyka/Winner lehnen die Zulässigkeit eines selektiven Gesellschafterausschlusses ab, erachten aber den spiegelbildlich verkehrten Vorgang, die Wiederaufnahme einzelner zuvor ausgeschlossener Gesellschafter bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, für zulässig (Gesellschafterausschluss Rz 263).

Im konkreten Fall wird aber nicht nur die Zulässigkeit des selektiven Ausschlusses aufgrund dieser soeben dargestellten Kriterien thematisiert, sondern auch die Zulässigkeit aufgrund der zuzurechnenden Anteile der U** AG:

Der Hauptgesellschafter muss die 90%-Beteiligung nicht unbedingt selbst halten, gem § 1 Abs 3 GesAusG genügt es, dass der Hauptgesellschafter gemeinsam mit verbundenen Unternehmen die Beteiligung hält; damit sollen unnötige Beteiligungsübertragungen erspart bleiben. Gem § 1 Abs 3 GesAusG werden dem Hauptgesellschafter Anteile zugerechnet, die von einem mit ihm nach § 228 Abs 3 UGB verbundenen Unternehmen gehalten werden. Als verbunden gelten gem § 228 Abs 3 UGB alle Unternehmen, die in den gemeinsamen Konzernabschluss gem § 244 UGB einzubeziehen sind oder deren Einbeziehung bloß deshalb unterlassen wurde, weil das Mutterunternehmen seinen Sitz im Ausland hat. Dabei ist eine Zurechnung sämtlicher iSd § 228 Abs 3 UGB verbundener Unternehmen vorzunehmen, sodass auch von der Mutter zur Tochter zuzurechnen ist, oder auch von der einen Tochter zur anderen Tochter, somit zwischen Schwestergesellschaften (Kalss aaO, § 1 GesAusG Rz 17).

Zugerechnet werden dem Hauptgesellschafter Anteile von Unternehmen, die entweder unter einheitlicher Leitung des Hauptgesellschafters stehen oder unter deren einheitlicher Leitung der Hauptgesellschafter steht (Kalss aaO, § 1 GesAusG Rz 20). Dies ist im konkreten Fall zweifellos gegeben.

Zugerechnet werden gem § 1 Abs 3 GesAusG nur Beteiligungen von konzernmäßig verbundenen Gesellschaften, sofern der Konzern bzw die Verbundenheit mit dem Hauptgesellschafter seit mindestens einem Jahr durchgehend besteht. Dabei bildet der Beschluss über den Gesellschafterausschluss das Ende der Jahresfrist, von diesem Zeitpunkt ist also zurückzurechnen. Notwendig ist ausschließlich das Bestehen der Verbundenheit über diesen Zeitraum hindurch, nicht vorausgesetzt wird, dass auch die bzw alle Anteile an der Gesellschaft während dieses Zeitraums ununterbrochen gehalten werden. Der Zweck dieser Mindestbestandsdauer liegt in der Verhinderung von kurzfristigen Gruppenbildungen, insb etwa durch Abschluss eines Konzernvertrags.
Kalss hält die Etablierung der Jahresfrist als Abwehr gegen bloß scheinbar vereinbarte vertragliche Konzernierungen für gerechtfertigt, erachtet insgesamt aber die starre Fristsetzung für überzogen und erwägt die Reduktion der Jahresfrist bei dauerhaft geplanter Verbundenheit der Unternehmen (im Sinne einer widerlegbaren Vermutung), womit der Gesetzeszweck jedenfalls erreicht werde (Kalss aaO, § 1 GesAusG Rz 23).

Die konzernmäßige Verbundenheit über die Dauer eines Jahres ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die Muttergesellschaft erst seit 24.1.2012 existiert. Im Eintragungsverfahren kann dieser Umstand aber ebensowenig aufgegriffen werden wie die Frage, ob hier die Voraussetzungen für einen selektiven Ausschluss tatsächlich gegeben sind oder nicht. Beide ins Treffen geführte Argumente begründen nämlich eine bloße Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses gem § 6 Abs 1 GesAusG (Kalss aaO, § 6 GesAusG Rz 10). Die diesbezügliche Monatsfrist des § 197 Abs 2 AktG ist jedoch bereits abgelaufen, ohne dass eine Anfechtung erfolgt ist.

Ob im konkreten Fall aufgrund der oben dargestellten Kriterien unabhängig vom Vorliegen eines Konzernverhältnisses iSd § 1 Abs 3 GesAusG ein selektiver Gesellschafterausschluss zulässig wäre oder im Sinne der Meinung von Kalss die Jahresfrist bei dauerhaft geplanter Verbundenheit der betroffenen Unternehmen reduziert werden könnte, kann daher im Eintragungsverfahren nicht mehr geprüft werden.

Mangels Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses steht einer Eintragung der beantragten Tatsachen nichts im Wege.

10. Februar 2013

Nauders - eine kleine Werbung ...

Ich habe mir wieder meine jährliche Schiwoche in meiner Heimat in Nauders gegönnt.

So schön war es ...







Das Tolle an Nauders ist das weite Tiefschnee-Angebot direkt neben der Piste, hier ein kleiner "bewegter" Ausschnitt:

24. Januar 2013

Kraftloserklärung von Aktien nach Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien (§§ 67, 262 Abs 29 AktG)


In meinem Artikel vom 8.10.2012 beschäftigte ich mich mit einem Kraftloserklärungsverfahren gem § 67 AktG, das aufgrund der gem § 10 Abs 2 S 2 AktG idF GesRÄG 2011 resultierenden Verpflichtung der Verbriefung von Inhaberaktien in einer oder in mehreren Sammelurkunden bei börsenotierten Aktiengesellschaften eingeleitet wurde.

Heute hatte ich über den diesbezüglichen „Normalfall“ zu entscheiden, der sich aus der im GesRÄG 2011 normierten Verpflichtung der Umstellung von Inhaber- auf Namensaktien bei nicht börsenotierten Aktiengesellschaften ergibt.

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN** die B** Aktiengesellschaft K** mit dem Sitz in K** eingetragen. Deren Grundkapital von € 3.634.000,-- ist gemäß der aktuellen Satzungsbestimmung zerlegt in 100.000 auf Namen lautende Stückaktien (§ 6 der Satzung). Die Gesellschaft ist nicht börsenotiert.

Mit dem am 27.12.2012 beim Firmenbuchgericht eingelangten Antrag begehrte der Vorstand der Gesellschaft die gerichtliche Genehmigung der Kraftloserklärung von 432 Aktienurkunden über Stammaktien, lautend auf Inhaber im Nennbetrag von je ATS 500,--, entsprechend je eine Stückaktie und von 50 Aktienurkunden über Stammaktien, lautend auf Inhaber im Nennbetrag von je ATS 5.000,--, entsprechend je 10 Stückaktien.

Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass sie mit Hauptversammlungsbeschluss vom 26.6.2012 ihrer Verpflichtung nach dem GesRÄG 2011 nachgekommen sei und ihre Satzung von Inhaber- auf Namensaktien umgestellt habe. Die entsprechenden Satzungsänderungen in den §§ 5 (Grundkapital), 6 (Aktienurkunden) und 7 (Stimmrecht) sei am 14.7.2012 im Firmenbuch eingetragen worden.

Bereits in der genannten Hauptversammlung seien die Aktionäre auf das Umtauscherfordernis der unrichtig gewordenen Aktien hingewiesen worden. Mit drei Einschaltungen in einer Regionalzeitung seien alle Aktionäre im Sinne eines freiwilligen Vorverfahrens eingeladen worden, effektive Aktienurkunden samt allfälligen Erneuerungsscheinen bei einem regionalen Kreditinstitut zum Umtausch einzureichen. Eine Vielzahl von Aktionären sei dieser Aufforderung nachgekommen, denen neue auf Namen lautende Aktienurkunden ausgestellt wurden; sie seien zudem iSd § 61 AktG in das Aktienbuch eingetragen worden.

Die eingangs genannten effektiven auf Inhaber lautenden Aktienurkunden würden sich aktuell noch in Heimverwahrung befinden; hinsichtlich dieser Urkunden sei nun die Kraftloserklärung gem § 67 AktG beabsichtigt, um deren Genehmigung ersucht werde.

Die Voraussetzungen für die beantragte Kraftloserklärung sind aus folgenden Gründen gegeben:

Gem § 67 Abs 1 AktG kann die Gesellschaft die Aktien, die trotz Aufforderung nicht zur Berichtigung oder zum Umtausch bei ihr eingereicht sind, mit Genehmigung des Gerichts für kraftlos erklären, wenn der Inhalt von Aktienurkunden durch eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse unrichtig geworden ist. Das Gericht hat die Genehmigung zu erteilen, wenn die Kraftloserklärung den gesetzlichen Vorschriften entspricht.

Zweck der Regelung ist, aus eingetretenen Veränderungen der rechtlichen Verhältnisse im Grundverhältnis die wertpapierrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Dies soll in erster Linie durch Berichtigung bzw Umtausch nach freiwilliger Einreichung der Aktienurkunden bei der AG erfolgen und nur sekundär, wenn Aktionäre trotz Aufforderung die Aktienurkunden nicht einreichen, durch Kraftloserklärung seitens der AG (Schopper in Jabornegg/Strasser, AktG I § 67 Rz 8).

Die zur Kraftloserklärung nach § 67 als Wirksamkeitsvoraussetzung notwendige Genehmigung durch das Firmenbuchgericht ist – wie sich aus Abs 2 eindeutig ergibt – vor der Aufforderung zur Einreichung der Aktien nach § 67 Abs 2 einzuholen (Schopper aaO, § 67 Rz 12).

Die Übergangsbestimmung des § 262 Abs 29 AktG hält für diesen Fall ausdrücklich fest, dass solche Aktien gem § 67 für kraftlos erklärt werden können, die als ausgegebene Inhaberaktien aufgrund des GesRÄG 2011 oder wegen dieses Gesetzes beschlossener Änderungen der Satzung unrichtig geworden sind.

Im konkreten Fall sind die ausgegebenen Aktienurkunden aufgrund der durch das GesRÄG 2011 bedingten Satzungsänderung unrichtig geworden. Die Aktionäre der Gesellschaft, deren Rechte in den bisher auf Inhaber lautenden Aktienurkunden verbrieft sind, wurden im Vorfeld bereits zur freiwilligen Einreichung der Aktienurkunden aufgefordert. Nachdem diesem freiwilligen Aufruf nicht alle Aktionäre nachgekommen sind, werden diejenigen Aktienurkunden, die nicht eingereicht wurden, aufgrund der mit diesem Beschluss erteilten Genehmigung seitens der Gesellschaft für kraftlos erklärt werden können.

Nachdem im konkreten Fall der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils weder durch Gesetz noch durch Satzung ausgeschlossen ist, sind anstelle der für kraftlos erklärten Aktien neue Aktien auszugeben und dem berechtigten Aktionär auszufolgen oder, wenn ein Recht auf Hinterlegung besteht, zu hinterlegen. Die Aushändigung oder Hinterlegung wird dem Gericht dann gem § 67 Abs 3 AktG anzuzeigen sein.

23. Januar 2013

Unzulässigkeit der Eintragung einer vor Konkurseröffnung beschlossenen Kapitalerhöhung einer GmbH

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die K** GmbH mit dem Sitz in K* mit einem zur Gänze geleisteten Stammkapital von € 35.000 eingetragen. Deren Gesellschafter sind mit einer Stammeinlage von € 21.010 die J** GmbH und mit einer Stammeinlage von € 13.990 die U** GmbH.

Über das Vermögen dieser Gesellschaft wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 8.2.2011 das Konkursverfahren eröffnet, was ex lege zur Auflösung der GmbH führte.

Mit Beschluss des Insolvenzgerichtes vom 25.1.2012 wurde ein von der Gesellschaft mit den Gläubigern abgeschlossener Sanierungsplan (rechtskräftig) bestätigt, was gleichzeitig zur Aufhebung des Konkursverfahrens führte (§ 152b Abs 2 IO).

Mit Generalversammlungsbeschluss vom 13.4.2012 wurde die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen.

Bereits mit Generalversammlungsbeschluss vom 23.11.2010 – also vor Eröffnung des Konkursverfahrens – fassten die beiden Gesellschafter (u.a.) den Beschluss auf Erhöhung des Stammkapitals der GmbH von € 35.000 um € 1.200.000 auf € 1.235.000 unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Gesellschafterin U** GmbH und alleiniger Zulassung der Gesellschafterin J** GmbH.

Die zur Kapitalerhöhung zugelassene Gesellschafterin J** GmbH übernahm mit notarieller Übernahmserklärung vom 20.1.2011 diese Kapitalerhöhung im Betrag von € 1.200.000 und verpflichtete sich, den Betrag sofort an die Gesellschaftskasse einzuzahlen.

Eine Anmeldung zur Eintragung dieser Kapitalerhöhung in das Firmenbuch vor Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgte nicht.

Auch im Konkursverfahren erfolgte keine Durchsetzung des Anspruchs auf Einzahlung der beschlossenen Kapitalerhöhung.

Am 17.1.2013 übermittelten die beiden Geschäftsführer der GnbH nunmehr eine am 25.11.2010/14.12.2010 öffentlich beglaubigt unterfertigte Anmeldung zur Eintragung dieser Kapitalerhöhung, in der sie auf den genannten Generalversammlungsbeschluss Bezug nahmen und erklärten, dass die in barem Geld zu leistende Kapitalerhöhung iHv € 1.200.000 von der Gesellschafterin J** GmbH bereits bar auf das Gesellschaftskonto einbezahlt worden ist, sich zu ihrer freien Verfügung befindet und nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Mit der Anmeldung vorgelegt wurde eine Selbstberechnungserklärung gem § 10a Abs 6 KVG, die mit 17.1.2013 datiert ist, sowie eine Bankbestätigung eines inländischen Kreditinstitutes vom 16.1.2013, in der gem § 10 Abs 3 GmbHG bestätigt wird, dass am Konto der Gesellschaft am heutigen Tag ein Guthaben iHv € 1.200.000 als Einzahlung auf die Stammeinlage aufscheint, und weiters bestätigt wird, dass die Geschäftsführung in der freien Verfügung über den Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen, beschränkt ist.

Der Antrag auf Eintragung dieser Kapitalerhöhung im Firmenbuch war aus folgenden rechtlichen Überlegungen abzuweisen:

Gem § 53 Abs 1 GmbHG ist der Beschluss auf Erhöhung des Stammkapitals zum Firmenbuch anzumelden, sobald das erhöhte Stammkapital durch Übernahme der Stammeinlagen gedeckt und deren Einzahlung erfolgt ist. In zeitlicher Hinsicht entsteht also die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Anmeldung nach Übernahme der Stammeinlagen mit deren Einzahlung. Dieser Verpflichtung haben die Geschäftsführer grundsätzlich unverzüglich nachzukommen, sobald die entsprechenden Leistungen erfolgt sind. Die Verpflichtung zur Leistung der neuen Stammeinlage hängt vom Zustandekommen einer Übernahmeerklärung ab, die in Form eines Notariatsaktes vom übernehmenden Gesellschafter abzugeben ist. Mit dieser Erklärung wird der Übernehmer zur Leistung der Stammeinlage verpflichtet, die Gesellschaft erwirbt einen entsprechenden Anspruch. Die Gesellschaft ist gehalten, auf die Übernahme und Einzahlung der Stammeinlagen hinzuwirken und für die zügige Anmeldung der Kapitalerhöhung zu sorgen (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 52 Rz 28).

In der Literatur wird für den Fall der Fassung eines Auflösungsbeschlusses der Gesellschaft vor Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch vertreten, dass dies als konkludente Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aufzufassen ist. Damit werde die Kapitalerhöhung undurchführbar (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 52 Rz 6 u 28 unter Hinweis auf Hachenburg/Ulmer § 55 Rz 27; Ettmayer/Ratka in Straube § 52 Rz 24).

Im konkreten Fall wurde zwar kein Auflösungsbeschluss gefasst, die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft führte jedoch ex lege zur Auflösung der GmbH. Diesbezüglich wird vertreten, dass eine vor Konkurseröffnung beschlossene Kapitalerhöhung, die nicht zum Firmenbuch angemeldet wird, wirksam bleibt, aber nicht vom Masseverwalter, sondern vom Geschäftsführer anzumelden sei. Wenn eine entsprechende Anmeldung erfolgt, fällt der Einforderungsanspruch in die Masse und ist vom Masseverwalter geltend zu machen (Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 2471; Ettmayer/Ratka in Straube § 52 Rz 25). In diesem Zusammenhang wird allerdings – zutreffend – darauf hingewiesen, dass jeglicher Neuerwerb während des Insolvenzverfahrens in die Insolvenzmasse fällt (§ 2 Abs 2 IO).

Natürlich können im Rahmen eines Sanierungsplanverfahrens dessen Bedingungen derart formuliert werden, dass eine Kapitalerhöhung der Erfüllung des Sanierungsplans dient und somit die gerichtliche Bestätigung eines abgeschlossenen Sanierungsplans vom Nachweis der Durchführung einer Kapitalerhöhung abhängig gemacht wird. Anders stellt es sich jedoch dann dar, wenn eine nicht in Vorbereitung eines Sanierungsplans erfolgte Kapitalerhöhung zu beurteilen ist, da eine solche regelmäßig als Neuerwerb zu qualifizieren und der Masse zuzurechnen wäre (Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Fn 2978).

Der Einlageanspruch gegen den übernehmenden Gesellschafter entfällt dann, wenn der Masseverwalter die Eintragung nicht veranlassen bzw. betreiben will. Denn dann muss die Eintragung als gescheitert betrachtet werden, womit der Übernehmer von der Pflicht zur Einlageleistung frei wird und bereits geleistete Teile zurückfordern kann (ZIK 2001, 140; Koppensteiner/Rüffler GmbHG § 52 Rz 28 und 30).

Im konkreten Fall erfolgte die Kapitalerhöhung vor Eröffnung des Insolvenz- als Konkursverfahrens und außerhalb jeglichen Zusammenhangs mit dem Abschluss des letztlich bestätigten Sanierungsplans im Rahmen dieses Insolvenzverfahrens. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens erfolgte auch keine Durchsetzung der sich aus der notariellen Übernahmeerklärung ergebenden Verpflichtungen der Gesellschafterin J** GmbH aus der beschlossenen Kapitalerhöhung durch den Masseverwalter. Hätte der Masseverwalter diese Ansprüche durchgesetzt, wäre der Kapitalerhöhungsbetrag der Insolvenzmasse zugefallen, womit sich auch die Bestätigungsvoraussetzungen für den angebotenen Sanierungsplan maßgeblich geändert hätten.

Da dies nicht erfolgt ist, ist die am 23.11.2010 beschlossene Kapitalerhöhung endgültig gescheitert. Sie kann demnach nach Aufhebung des Konkursverfahrens und nach Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr im Firmenbuch eingetragen werden.

Für die Unzulässigkeit spricht noch eine weitere Überlegung. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Kapitalerhöhung stellten sich die Voraussetzungen für die Mitgesellschafterin U** GmbH bezüglich des Ausschlusses vom Bezugsrecht völlig anders dar als nach nunmehr erfolgter Sanierung im Rahmen des Insolvenzverfahrens und der nachfolgend beschlossenen Fortsetzung der Gesellschaft. Auch die Mitgesellschafterin konnte somit aufgrund der unterlassenen Durchsetzung des Einlageanspruches aus der seinerzeitigen Kapitalerhöhung durch den Masseverwalter davon ausgehen, dass diese Kapitalerhöhung endgültig hinfällig ist. Es muss ihr freigestellt bleiben, im Zuge einer neuerlichen Beschlussfassung in der Generalversammlung vor dem Hintergrund der völlig geänderten Umstände (mittlerweile erfolgte Sanierung im Rahmen des Insolvenzverfahrens) von ihrem gesetzlichen Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung Gebrauch zu machen.

Nur der Vollständigkeit halber ist noch zu erwähnen, dass naturgemäß die in der Firmenbuchanmeldung vom 25.11.2010/14.12.2010 abgegebene § 10-Erklärung der Geschäftsführer jedenfalls auf den heutigen Zeitpunkt zu aktualisieren wäre. Dieser Mangel hätte aber im Rahmen eines zu erteilen Verbesserungsauftrages (§ 17 FBG) saniert werden können.