6. Juni 2013

Agio muss Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses sein

Die Generalversammlung der S** GmbH beschloss eine Kapitalerhöhung um € 6.543,-- auf € 78.543,-- samt entsprechender Änderung des Gesellschaftsvertrages, wobei unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Altgesellschafter ein außenstehender Dritter zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung zugelassen wurde.
Im Beschluss wurde weiters festgehalten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag unverzüglich nach Schluss der Generalversammlung auf das Konto der Gesellschaft einzuzahlen ist.

Der Geschäftsführer meldet die Kapitalerhöhung samt der Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung in das Firmenbuch an, wobei er in der Anmeldung lediglich auf den Kapitalerhöhungsbetrag von € 6.543,-- Bezug nimmt und erklärt, dass unter Ausschluss des Bezugsrechtes der übrigen Gesellschafter der neue Gesellschafter zur Übernahme zugelassen wurde. Er erklärt weiters, dass sich der Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von € 6.543,-- in seiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet und er in der Verfügung darüber nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Aus der ebenfalls vorgelegten Übernahms- und Beitrittserklärung des neuen Gesellschafters ergibt sich, dass der Neugesellschafter nicht nur die durch die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft neu geschaffene Stammeinlage im Nennbetrag von € 6.543,-- übernimmt, sondern sich auch verpflichtet, mit demselben Fälligkeitsdatum ein Agio in Höhe von € 243.457,-- an die Gesellschaft zu leisten.

Im Hinblick darauf wurde der Antragsteller in einem Verbesserungsauftrag auf folgende Aspekte aufmerksam gemacht:

a)
Der Kapitalerhöhungsbeschluss lautet auf eine Erhöhung des Stammkapitals um € 6.543,--. Aus der Übernahms- und Beitrittserklärung ergibt sich, dass der neu beitretende Gesellschafter auch die Verpflichtung übernommen hat, zusätzlich ein Agio in Höhe von € 243.457,-- zu leisten und dieses Agio ebenfalls unverzüglich einzuzahlen.
Notwendiger Bestandteil eines Kapitalerhöhungsbeschlusses ist der Erhöhungsbetrag selbst; ist vom Übernehmenden auch ein Agio zu bezahlen, muss dieses aber ebenfalls beschlossen werden (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29 mwN). Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist demnach unvollständig.

b)
Die § 10 Abs 3 - Erklärung des Geschäftsführers hat sich nicht nur auf den Kapitalerhöhungsbetrag, sondern auch auf den einzuzahlenden bzw einbezahlten Agio-Betrag zu beziehen. Auch diese Erklärung ist also unvollständig.

In einer daraufhin eingelangten Stellungnahme hält der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen aufrecht und argumentiert wie folgt:

"§ 52 Abs 1 GmbHG erwähnt nicht, dass die Gesellschafter im Kapitalerhöhungsbeschluss auch Festlegungen zur Frage zu treffen haben, welche weiteren Leistungen neue Gesellschafter, die die neu geschaffenen Anteile übernehmen, zu erbringen haben. Diesbezüglich ordnet lediglich § 52 Abs 5 GmbHG an, dass die Übernahmeerklärung der neuen Gesellschafter neben dem Nominalkapital auch die sonstigen Leistungen, die der Übernehmer zu leisten verpflichtet ist, zu beinhalten hat. Indem der Gesetzgeber hinsichtlich der Übernahmeerklärung die sonstigen Leistungen ausdrücklich erwähnt, in § 52 Abs 1 hinsichtlich des Gesellschafterbeschlusses jedoch keine weiteren inhaltlichen Anforderungen stellt, kann e contrario geschlossen werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordert, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen."

Mangels Erfüllung des Verbesserungsauftrages wurde der Antrag mit folgender Begründung abgewiesen:

Richtig ist, dass § 52 Abs 1 GmbHG regelt, dass die Erhöhung des Stammkapitals einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraussetzt. Ebenso richtig ist, dass gem § 52 Abs 5 GmbHG in der Übernahmeerklärung dritter Personen der Beitritt zur Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages beurkundet werden muss und in der Erklärung außer dem Betrag der Stammeinlage auch die sonstigen Leistungen, zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrage verpflichtet sein soll, anzugeben sind.

Die Schlussfolgerung des Antragstellers, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der sonstigen Leistungen in Abs 5 und der Nichtnormierung weiterer inhaltlicher Anforderungen des Gesellschafterbeschlusses in Abs 1 e contrario geschlossen werden könne, dass der Gesellschafterbeschluss auf Erhöhung des Stammkapitals lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordere, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen, geht allerdings fehl.

Wenn eine Kapitalerhöhung nicht zum Nominale, sondern mit einem Agio durchgeführt werden soll, muss dies zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht werden. Ein Agio ist also ebenfalls zu beschließen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 10; Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29).

Umfahrer führt zwar aus, dass der notariell beurkundete Gesellschafterbeschluss "zweckmäßigerweise" u.a. die Festlegung des Betrags, um den das bisherige Stammkapital auf das erhöhte Stammkapital angehoben wird (Erhöhungsbetrag) sowie eines allfälligen Agios enthalten sollte, woraus aber nicht geschlossen werden kann, dass Umfahrer damit meint, diese Angaben könnten auch unterbleiben. Es kann ja kein Zweifel daran bestehen, dass der Erhöhungsbetrag jedenfalls Teil des Gesellschafterbeschlusses sein muss, womit diese Literaturstelle wohl nur dahingehend zu verstehen ist, dass es sinnvoll sei, die einzeln angeführten Elemente in ihrer Gesamtheit in den Gesellschafterbeschluss aufzunehmen (Umfahrer GmbH, Rz 555).

Zudem hält Umfahrer etwas später ausdrücklich fest, dass die Übernahmserklärung die Verpflichtung zur Übernahme des auf den Übernehmer laut Erhöhungsbeschluss entfallenden Teils der Kapitalerhöhung und zur Bezahlung des ebenfalls im Erhöhungsbeschluss festgelegten Übernahmspreises, der das Nominale der neuen Stammeinlage übersteigen (Agio), jedoch nicht unterschreiten darf, enthalten müsse. Er geht somit völlig unzweifelhaft ebenfalls davon aus, dass die Verpflichtung zur Leistung des Agios Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss (Umfahrer GmbH, Rz 557).

Auch aus der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des OGH 6 Ob 17/91 ergibt sich dieses Erfordernis. Im dortigen Anlassfall haben die Gesellschafter nämlich eine effektive Kapitalerhöhung beschlossen, und zwar bei Übernahmspreisen von insgesamt S 78 Mio um Nominale S 5 Mio, womit das zulässige Aufgeld (Agio) bei dieser Überpari-Emission S 73 Mio betragen hat. Der OGH führt in diesem Zusammenhang aus, dass das Agio nicht dem Stammkapital zugeschlagen werde und bei Kapitalerhöhungen insbesondere der Herstellung der Wertäquivalenz der alten und neuen Stammeinlagen oder auch der Abdeckung von Verlusten diene. Daraus ist zwanglos zu folgern, dass der Agio-Betrag Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss.

Schließlich ist noch auf einen weiteren Aspekt hinzuweisen:

In der Übernahms- und Beitrittserklärung braucht der Gesellschafter nur zu erklären, dass er eine neue Stammeinlage in dem aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultierenden Umfang übernimmt. Wird eine neue Stammeinlage von einem Dritten übernommen, ist gem § 52 Abs 5 GmbHG eine ausdrückliche Beitrittserklärung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags erforderlich. Nach § 52 Abs 5 S 2 GmbHG sind die Leistungsverpflichtungen zu präzisieren, zu denen der Drittübernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, weil der Übernehmer genaue Kenntnis von den Verpflichtungen haben muss, die er durch seinen Beitritt übernimmt. Deshalb wird § 52 Abs 5 S 2 GmbHG auch auf Leistungsverpflichtungen bezogen - in Betracht kommt in erster Linie ein Agio -, die aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultieren (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 25).

Auch daraus ergibt sich wiederum zwingend: Die Verpflichtung zur Leistung eines Agios muss im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden.

Die Gesellschaft hat gegen diesen Abweisungsbeschluss Rekurs erhoben. Über die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes werde ich natürlich berichten.

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