9. Dezember 2010

Beschränkung der Abberufbarkeit eines Geschäftsführers auf wichtige Gründe (§ 16 Abs 1 und 3 GmbHG)

Folgende Ergänzung in Punkt 5 des Gesellschaftsvertrages einer GmbH wird zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet:

Dem Gesellschafter M** S** steht für die Dauer seiner Gesellschafterstellung das Sonderrecht zu, einen Geschäftsführer zu bestellen (Entsendungsrecht), seine Vertretungsbefugnis festzulegen und zu ändern sowie die von ihm bestellten Geschäftsführer jederzeit abzuberufen.
M** S** kann sich auch selbst zum Geschäftsführer bestellen. Der von M** S** im Rahmen seines Entsendungsrechts bestellte Geschäftsführer darf lediglich aus wichtigen Gründen abberufen werden.

Die Regelung im letzten Satz dieser neu gefassten Bestimmung ist unzulässig:

Gemäß § 15 Abs 1 GmbHG kann eine Bestellung von Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag nur dann vorgenommen werden, wenn Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden. Gemäß § 16 Abs 1 GmbHG kann die Bestellung zum Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafter jederzeit widerrufen werden, allerdings kann die Zulässigkeit des Widerrufs gemäß § 16 Abs 3 GmbHG auf wichtige Gründe beschränkt werden, wenn die Bestellung der Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist.

Eine solche Bestellung von Gesellschaftern zu Geschäftsführern kann auch im Wege der Satzungsänderung geschehen, allerdings gilt generell, dass die Bestellung von Nichtgesellschaftern zu Geschäftsführern im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist (Umfahrer, GmbHG § 4 Rz 176; Straube/Ratka/Völkl in Straube GmbHG § 15 Rz 35).

In rechtstechnischer Hinsicht ist die Bestellung im Gesellschaftsvertrag Voraussetzung dafür, die Zulässigkeit der Abberufung eines solchen Geschäftsführers auf das Vorhandensein eines wichtigen Grundes zu beschränken oder dem begünstigten Gesellschafter ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung einzuräumen (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 15 Rz 10). Das Prinzip der freien Abberufbarkeit von Geschäftsführern gemäß § 16 Abs 1 gilt demnach einerseits nicht gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführern, deren Abberufbarkeit gesellschaftsvertraglich auf wichtige Gründe eingeschränkt und andererseits nicht gegenüber Gesellschafter-Geschäftsführern, denen ein Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt wurde (Koppensteiner/Rüffler aaO § 16 Rz 4).

§ 16 Abs 3 statuiert demnach eine Ausnahme vom Grundsatz der freien Abberufbarkeit von Geschäftsführern. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass es sich bei der konkreten Person um einen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt, eine Satzungsregelung, die die Abberufung von Fremdgeschäftsführern vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig macht, ist ausgeschlossen (Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch GesR Rz 2837). So kann auch der arbeitsrechtliche Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer die Regel des § 16 Abs 1 nicht modifizieren. Demnach besteht für den Fremdgeschäftsführer keine Möglichkeit, seine Position auf diesem Weg zu stabilisieren (Koppensteiner/Rüffler aaO § 16 Rz 6, Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, aaO Rz 2844).

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass ein vom Gesellschafter M** S** aufgrund des gesellschaftsvertraglich eingeräumten Entsendungsrechts bestellter Geschäftsführer unter keinen Umständen ein gemäß § 16 Abs 1 bestellter Geschäftsführer sein kann, und zwar selbst dann nicht, wenn M** S** im Rahmen seines Entsendungsrechts einen Mitgesellschafter zum Geschäftsführer bestellen sollte. Auch in diesem Fall würde es nämlich an der Voraussetzung der Bestellung der konkreten Person „im Gesellschaftsvertrag“ fehlen. Daraus folgt, dass eine satzungsmäßige Regelung der Beschränkung des Abberufungsrechtes auf wichtige Gründe für solche Geschäftsführer ausgeschlossen ist, weil dies zu einem unzulässigen Eingriff in das Grundprinzip des § 16 Abs 1 GmbHG führt.

9. November 2010

Grundsatz der isolierten Betrachtungsweise bei Kapitalerhöhungen (§ 52 Abs 6 GmbHG)

Die im Firmenbuch eingetragene A** GmbH hat ein vom Alleingesellschafter Carlo G** zur Gänze geleistetes Stammkapital von € 35.000.
In der Generalversammlung vom 23.9.2010 beschließt der Alleingesellschafter eine Kapitalerhöhung im Ausmaß von € 65.000 auf € 100.000, wobei er allein zur Übernahme der Kapitalerhöhung zugelassen wird; Punkt V. der Errichtungserklärung wird entsprechend abgeändert.
Laut Kapitalerhöhungsbeschluss ist der Erhöhungsbetrag im Teilbetrag von € 17.500 zur Gänze binnen 7 Tagen einzubezahlen.

Die Kapitalerhöhung wird nunmehr zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet, und zwar unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolls, der Übernahmserklärung (in der sich der Alleingesellschafter zur Leistung der Kapitalerhöhung mit einem Teilbetrag von € 17.500 verpflichtet), der Unbedenklichkeitsbescheinigung und einer Bankbestätigung, wonach der auf die Kapitalerhöhung geleistete Betrag von € 17.500 zur freien Verfügung der Geschäftsführung steht (§§ 52 Abs 6 iVm § 10 Abs 3 GmbHG).

Dieser Kapitalerhöhung steht folgendes Eintragungshindernis entgegen:

Ungeachtet diverser gegenteiliger Literaturmeinungen geht der OGH hinsichtlich des Ausmaßes der Einzahlungspflicht bezüglich des Kapitalerhöhungsbetrages in Anlehnung an die dt hM vom Erhöhungsbetrag aus ("Grundsatz der isolierten Betrachtungsweise") und begründet dies iS eines weitestmöglichen Gläubigerschutzes damit, dass die Kapitalerhöhung gleichsam als "Zusatzgründung" zu verstehen ist und mit ihr ein weiterer, selbständiger Haftungsfonds geschaffen wird. Die Leistungsverpflichtung aus der Kapitalerhöhung als solcher ist somit in gleicher Weise zu erfüllen wie die Aufbringung des ursprünglichen Stammkapitals bei der Gründung (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 108 mwN).

Die Einzahlung von lediglich € 17.500 auf den Erhöhungsbetrag von € 65.000 verstößt somit gegen §§ 52 Abs 6, 6a Abs 1 GmbHG (Hälfteklausel). Auf den Kapitalerhöhungsbetrag müsste demnach zumindest die Hälfte einbezahlt werden, in concreto also € 32.500.
Dass im Hinblick auf das vor Kapitalerhöhung bereits voll geleistete Stammkapital von € 35.000 im Endeffekt tatsächlich € 52.500 – und somit mehr als die Hälfte des Stammkapitals – einbezahlt wären, reicht also nicht aus.

Ergänzung und Berichtigung:

Maria Santner (Firmenbuch-Rechtspflegerin beim LG Innsbruck) hat im unten stehenden Kommentar zu diesem Beitrag völlig zutreffend auf folgenden Denk- und Argumentationsfehler in meinem Beitrag aufmerksam gemacht:

§ 10 Abs 1 GmbHG sieht als Mindestbareinlage nicht die Hälfte vor, sondern lediglich ein Viertel (des Erhöhungsbetrages), mindestens aber € 17.500,--. Demnach ist im konkreten Fall - selbst vor dem Hintergrund des Grundsatzes der isolierten Betrachtungsweise - der Mindestbareinzahlungsverpflichtung ausreichend Genüge getan.
In meiner Argumentation habe ich ausschließlich auf die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG abgestellt, § 10 Abs 1 GmbHG aber außer Acht gelassen.

7. Oktober 2010

Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in der KG

Zur Eintragung angemeldet wird die A** Zimmerei – Holzbau KG, wobei folgendes vorgebracht wird:

Horst A** als persönlich haftender Gesellschafter und Markus A** als Kommanditist haben sich mit Gesellschaftsvertrag vom 21.9.2010 zusammengeschlossen, um den bisher einzelunternehmerisch geführten Zimmereibetrieb des Horst A** fortzuführen.

Unter Vorlage des Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrages sowie der Musterzeichnung des Komplementärs beantragen beide Gesellschafter die Eintragung der neu errichteten Kommanditgesellschaft in das Firmenbuch.

Auch wenn die Vorlage des Gesellschaftsvertrages im konkreten Fall nicht zwingend ist, ist für den Fall der tatsächlichen Vorlage eine gewisse Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes gegeben.
Dabei stieß ich in dem von den rechtsanwaltlich vertretenen Gesellschaftern verfassten KG-Vertrag auf folgende Regelung in Punkt VII.:

Die Gesellschaft wird durch beide Gesellschafter vertreten. Beide sind zur Führung der Geschäfte berechtigt. Beide Gesellschafter haften der Gesellschaft gegenüber für die Sorgfalt einer ordentlichen Geschäftsführung. Markus A** als Kommanditist hat ein Mitspracherecht für die laufenden Geschäfte und übernimmt Geschäftsführungsbefugnisse.

Es ist immer wieder überraschend, wie vermeintlich Grundlegendes und Selbstverständliches offenbar nicht so selbstverständlich ist. Die einschreitenden - rechtsanwaltlich vertretenen - Gesellschafter wurden daher auf Folgendes aufmerksam gemacht:

Gemäß § 164 UGB sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen. Gemäß § 170 UGB ist der Kommanditist als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

Ich meinte, dass es sich diesbezüglich um Grundsätze des Personengesellschaftsrechts handelt, die auch ohne tieferes Literaturstudium bekannt sind. Ich musste diese Meinung (wieder einmal) revidieren.

14. September 2010

Übertragung einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung mit Gesamtrechtsnachfolgewirkung (§ 142 UGB)

Daniela H** ist Alleininhaberin des registrierten Einzelunternehmens Daniela H** - Hotel I** e.U.
Im Firmenbuch ist die P** Immobilien Management GmbH eingetragen, deren Alleingesellschafter mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 36.336,42 Stefan H** ist.
Daniela H** als Geschäftsherrin und die P** Immobilien Management GmbH als atypisch stille Gesellschafterin haben mit Gesellschaftsvertrag vom 30.8.2000 eine atypisch stille Gesellschaft vereinbart. Gemäß den Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages sind am Ergebnis sowie am Vermögen und Liquidationsüberschuss dieser stillen Gesellschaft die Geschäftsherrin zu 10% und die atypisch stille Gesellschafterin zu 90% beteiligt. Im Gesellschaftsvertrag haben die Vertragsteile vereinbart, dass im Fall des Ausscheidens eines Mitunternehmers aus der atypisch stillen Gesellschaft der andere in analoger Anwendung der Bestimmungen des § 142 UGB berechtigt ist, das gesamte Vermögen der Mitunternehmerschaft, umfassend auch das Unternehmen der Geschäftsherrin und die atypisch stille Einlage, zu übernehmen.

Mit dem in Diskussion stehenden Einbringungsvertrag bringt Daniela H** ihren Mitunternehmeranteil an dieser atypisch stillen Gesellschaft einschließlich mehrerer im Sonderbetriebsvermögen stehender Liegenschaften aufgrund der Einbringungsbilanz zum 31.12.2009 als Sacheinlage gegen Gewährung von neuen Anteilen aus einer bei der P** Immobilien Management GmbH zu beschließenden Erhöhung des Stammkapitals in die P** Immobilien Management GmbH ein. Im Einbringungsvertrag wird festgehalten, dass aufgrund dieses Einbringungsvorgangs die zwischen den Vertragsteilen vereinbarte atypisch stille Gesellschaft aufgelöst wird und als dessen unmittelbare Folge das durch den eingebrachten und übertragenen Mitunternehmeranteil zivilrechtlich und wirtschaftlich repräsentierte Vermögen des Einzelunternehmens Daniela H** - Hotel I** e.U. samt allen Aktiven und Passiven sowie Rechten und Pflichten im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die P** Immobilien Management GmbH übergeht.

Unter Bezugnahme auf meinen Beitrag vom 3.9.2010 wurde mir nun der Entwurf dieses Einbringungsvertrags mit folgender Anfrage übermittelt:

Ich bin der Meinung, dass durch das Ausscheiden der Geschäftsherrin infolge der Übertragung ihres Mitunternehmeranteiles auf die atypisch stille Gesellschafterin und der dadurch bewirkten Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft das Vermögen der Mitunternehmerschaft zwar auf die atypisch stille Gesellschafterin übergeht, sich aber die analoge Anwendung von § 142 UGB nicht auch auf die Gesamtrechtsnachfolge erstreckt. In dem von Ihnen berichteten Fall wurde eine Gesamtrechtsnachfolge behauptet bzw. vereinbart. Ich glaube aber nicht, dass ich in der Firmenbuchanmeldung über die Löschung des Einzelunternehmens neben der Betriebsübertragung auf die atypisch stille Gesellschafterin „P** Immobilien Management GmbH“ auch noch die Gesamtrechtsnachfolge eintragen lassen kann.

Vorauszuschicken ist, dass ich in meinem Beitrag vom 3.9.2010 auf diese Aspekte nicht eingegangen bin, sondern lediglich angemerkt habe, dass der Umstand, ob mit der Einbringung einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung auch eine „Betriebsübertragung der atypisch stillen Gesellschaft“ einhergehen kann, klärungsbedürftig sein wird.

Die Praxisrelevanz dieser Frage ist evident:
Die entsprechenden Eintragungen im Firmenbuch wirken zwar grundsätzlich nur deklarativ, es wäre aber höchst unbefriedigend, wenn im Hinblick auf die Publizitätswirkungen derartiger Eintragungen im Rechtsverkehr der Eindruck einer tatsächlich gar nicht vorliegenden Rechtsnachfolge vermittelt wird. Das Firmenbuchgericht hat daher sicherzustellen, dass materiell richtige Eintragungen im Firmenbuch vorgenommen werden.
Für die beratenden und vertragsverfassenden Berufe ist es entscheidend, die zivilrechtlich richtige Vertragsgestaltung vorzunehmen, muss doch gewährleistet sein, dass es zu einer rechtlich wirksamen Übertragung des Vermögens auf den übernehmenden Vertragspartner kommt.

Umso erstaunlicher ist es daher, dass die Beantwortung dieser Frage höchst unsicher ist.

Unstrittig ist, dass die stille Gesellschaft selbst kein Unternehmen veräußern kann, da sie nicht Unternehmensträgerin ist. Ebenso wenig kann die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft keine an einer Umgründung unmittelbar beteiligte Person sein. In der vorliegenden Konstellation stellen sich auch nicht die in der Literatur relevierten Probleme, die daraus resultieren, dass der Geschäftsinhaber im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge sein Unternehmen überträgt. Die vorliegende Übertragung wird sozusagen im Innenverhältnis der atypisch stillen Gesellschaft abgewickelt und ist demnach von entsprechendem Einvernehmen geprägt, sodass sich Fragen „aufgezwungener Vertragspartnerwechsel“ gar nicht stellen (siehe dazu Hochedlinger in Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft Rz 1/140).
Ebenfalls klar ist, dass die stille Gesellschaft selbst vermögenslos ist, der stille Gesellschafter kann am Unternehmen des Geschäftsinhabers (bei entsprechender „atypischer“ Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages) lediglich schuldrechtlich beteiligt sein (Hochedlinger aaO Rz 1/215; Krejci, Gesellschaftsrecht I, 438f).

Hier ist ein „Beendigungsfall der stillen Gesellschaft“ zu diskutieren. Daran hat sich auch die Lösung zu orientieren.

Hämmerle/Wünsch betonen, dass sich die Auflösung einer stillen Gesellschaft wesensmäßig nach völlig anderen Regeln als die Auflösung von Personengesellschaften vollziehe. Weil sie eine reine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen sei, sei die Auflösung der stillen Gesellschaft nichts anderes als eine Vollbeendigung der zwischen dem Geschäftsinhaber einerseits und dem stillen Gesellschafter andererseits begründeten rein schuldrechtlichen Beziehungen, der schließlich die Auseinandersetzung der vermögensrechtlichen Ansprüche folge (vgl. dazu Hochedlinger aaO, Rz 1/221 mit den entsprechenden Nachweisen).
Dies sieht Reich-Rohrwig für den Fall des Ausscheidens eines atypisch stillen Gesellschafters, der schuldrechtlich am Vermögen einer Kapitalgesellschaft bzw. Personengesellschaft ohne natürliche Person als voll haftenden Gesellschafter beteiligt ist, anders (Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404f, 419f).

In der Literatur wird zudem diskutiert, ob dem stillen Gesellschafter ein Übernahmerecht analog § 142 UGB für den Fall zukomme, dass der Geschäftsinhaber sein Unternehmen mit Auflösung der stillen Gesellschaft nicht mehr weiterführen kann oder will. Diese Frage werde man konsequenterweise nur dann bejahen können, wenn man die Auffassung vertrete, dass der Sukzessionsmodus der Gesamtrechtsnachfolge auch vertraglich vereinbart werden könne (wogegen sich die hL ausspreche). Diesem Ansatz werde teilweise gefolgt, in manchen Konstellationen selbst ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung (Hämmerle/Wünsch). K. Schmidt hingegen verneine die Möglichkeit einer vertraglich vereinbarten Rechtsnachfolge in Universalsukzession und halte lediglich eine vereinbarte Unternehmensübertragung vom Geschäftsinhaber auf den Stillen im Wege der Einzelrechtsnachfolge für möglich (Hochedlinger aaO, Rz 1/231 mit den entsprechenden Belegstellen).

Damit sind wir beim Thema:
Im konkreten Fall ist Teil der Vereinbarung, dass Daniela H** als Geschäftsherrin ihr Einzelunternehmen nicht mehr weiterführen, sondern auf die GmbH (als stille Gesellschafterin) übertragen will. Folgt man den erstgenannten Literaturstimmen, wäre diese Übertragung im Rahmen einer (tatsächlich auch so vereinbarten) Gesamtrechtsnachfolge möglich und demnach im Firmenbuch die Vermögensübernahme des Unternehmens Daniela H** gemäß § 142 UGB auf die P** Immobilien Management GmbH einzutragen.

Eine solche Eintragung wäre aber systemwidrig. § 142 UGB setzt ja die Übernahme des Vermögens einer Personengesellschaft voraus, eben als Folge der Tatsache, dass infolge Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters nur noch ein Gesellschafter verbleibt. Vor diesem Hintergrund ist es undenkbar, dass das Vermögen eines Einzelunternehmens auf Grundlage des § 142 UGB übergeht, weil ein „Gesellschaftsvermögen“ gar nicht vorliegt. Wenn man sich die analoge Heranziehung des § 142 UGB nutzbar machen möchte, müsste dies wohl konsequenterweise zur Eintragung der Übernahme des Gesellschaftsvermögens der atypisch stillen Gesellschaft führen. Entsprechend der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als Innengesellschaft mit rein schuldrechtlichen Beziehungen und vor dem Hintergrund der Vermögenslosigkeit der stillen Gesellschaft an sich scheidet eine solche Eintragungstatsache meiner Meinung nach aber schon begrifflich aus, sodass ich dazu tendiere, in Übereinstimmung mit der Ansicht in der eingangs geschilderten Anfrage für die geschilderte Konstellation „nur“ Einzelrechtsnachfolge als zulässig anzusehen.

10. September 2010

Umwandlung einer GmbH auf den Alleingesellschafter gemäß § 2 UmwG; Form des Umwandlungsvertrages

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingetragene Jausenstation G** Kurt F** GmbH mit einem Stammkapital von ATS 500.000, welches zur Hälfte geleistet ist, wird durch Karin B** als alleinige Geschäftsführerin vertreten; Alleingesellschafter ist Kurt F**.

Die Geschäftsführerin Karin B** meldete unter Vorlage des Umwandlungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls je vom 2.8.2010 die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch sowie die Fortführung durch den Alleingesellschafter in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens zur Eintragung an.

In der Generalversammlung wurde dem Umwandlungsvertrag zugestimmt und dieser genehmigt, von den Verzichtsmöglichkeiten hinsichtlich der Anwendung der Bestimmungen der §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG Gebrauch gemacht und beschlossen, dass die GmbH mit Wirkung zum 31.12.2009 durch Übertragung des Unternehmens auf den Alleingesellschafter als Nachfolgeunternehmer in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf Grundlage des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 umgewandelt wird.

Der Alleingesellschafter verzichtete auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit dieses Umwandlungsbeschlusses (§ 3 Abs 1 Z 7 UmwG).

Dem Generalversammlungsprotokoll beigeschlossen war der Umwandlungsvertrag, der von der Geschäftsführerin und dem Alleingesellschafter unterfertigt ist; dieser Umwandlungsvertrag wurde darüber hinaus in Form eines Notariatsaktes beurkundet, bei Fassung dieses Notariatsaktes wirkte allerdings nur der Alleingesellschafter Kurt F** mit; die Geschäftsführerin Karin B** war dabei nicht vertreten.

Mit Verbesserungsauftrag des Firmenbuchgerichts wurde auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:

a)
Gemäß § 3 Abs 1 UmwG haben die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter die Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch beim Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden.
Die hier vorgenommene Anmeldung durch die Geschäftsführerin allein ist also unvollständig.
b)
Gemäß § 16 FBG sind alle Eintragungstatsachen bestimmt zur Eintragung anzumelden. Im vorliegenden Fall wird lediglich die Löschung der Gesellschaft und die Fortführung durch den Alleingesellschafter als nicht protokolliertes Einzelunternehmen beantragt. Dies ist vor dem Hintergrund des genannten Bestimmheitserfordernisses unvollständig.
c)
Der Umwandlungsvertrag in Notariatsaktsform ist lediglich durch den Hauptgesellschafter unterfertigt (dieser war bei Erstellung des Notariatsaktes auch nur allein zugegen). Die Kapitalgesellschaft war also offenkundig bei Erstellung des Umwandlungsvertrages in der erforderlichen Form gar nicht vertreten.

Diesem Verbesserungsauftrag wurde entsprochen, die Umwandlung wurde in öffentlich beglaubigter Form durch die Geschäftsführerin und den Alleingesellschafter zur Eintragung unter Formulierung der Eintragungstatsachen angemeldet.
Der Umwandlungsvertrag wurde am 3.9.2010 nochmals in Notariatsaktsform unter Mitwirkung des Alleingesellschafters und der Geschäftsführerin der GmbH abgeschlossen.
Die Generalversammlung hat über diesen Umwandlungsvertrag aber nicht noch einmal abgestimmt.

Damit stellt sich die Frage, ob eine Eintragung der Umwandlung auf Grundlage eines Generalversammlungsbeschlusses vom 2.8.2010 erfolgen kann, wenn der Umwandlungsvertrag erst am 3.9.2010 in Notariatsaktsform abgeschlossen wurde.

Gemäß § 2 Abs 3 Z 2 UmwG sind auf die übertragende Kapitalgesellschaft, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 220 bis 221a, § 225a Abs. 2, §§ 225b bis 225m AktG – ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j –, §§ 226 bis 232 AktG, §§ 97, 98 und 100 GmbHG) u.a. mit folgender Maßgabe sinngemäß anzuwenden: An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsvertrag, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist.
Gemäß § 2 Abs 4 UmwG ist der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden.

Der Verweis auf die sinngemäße Anwendung der verschmelzungsrechtlichen Regelungen bedeutet nun:

Gemäß § 220 Abs 1 AktG haben die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen oder einen schriftlichen Entwurf aufzustellen. § 2 Abs 3 Z 2 UmwG schränkt diesen Verweis insoweit ein, als im Umwandlungsrecht die Aufstellung eines Entwurfs nicht in Frage kommt, weil dort ausschließlich davon die Rede ist, dass an die Stelle des Verschmelzungsvertrages der Umwandlungsvertrag tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist. Die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes des Umwandlungsvertrages wird nicht erwähnt.

Der Verschmelzungsvertrag kann vor oder nach der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung beurkundet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Verschmelzungsvertrag gemäß § 222 AktG der notariellen Beurkundung bedarf, worunter die Verpflichtung zur Errichtung eines Notariatsaktes verstanden wird. Der Zweck des Notariatsakts liegt in der Sicherstellung der Übereinstimmung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschluss (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 222 AktG Rz 4).
§ 2 UmwG verweist allerdings nicht auf § 222 AktG; damit ist eine gesonderte Beurkundungspflicht des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht erforderlich. Gemäß der sinngemäß anzuwendenden Bestimmung des § 221 Abs 4 AktG ist der Umwandlungsvertrag lediglich in die Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen.

Damit war der diesbezügliche Teil meines Verbesserungsauftrages überschießend. Dem Generalversammlungsprotokoll vom 2.8.2010 war der zwischen der Geschäftsführung und dem Alleingesellschafter unterfertigte Umwandlungsvertrag bereits beigeschlossen. Der Mangel bestand lediglich darin, dass bei Fassung des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht beide Vertragsteile mitwirkten. Da jedoch die Notariatsaktsform gar nicht erforderlich ist, lag von vorneherein ein Eintragungshindernis in dieser Hinsicht nicht vor, sodass sich auch weitere Überlegungen erübrigen, inwieweit die Generalversammlung nochmals mit dem in Notariatsaktsform abgeschlossenen Umwandlungsvertrag hätte befasst werden müssen.

Hätte aber von vorneherein nur ein vom Alleingesellschafter unterfertigter „Vertrag“ vorgelegen, wäre dieser Mangel nicht durch nachfolgende Beibringung der Unterschrift der Geschäftsführerin zu sanieren gewesen, da in diesem Fall die Generalversammlung über einen nicht vorliegenden Umwandlungsvertrag Beschluss gefasst hätte. Die Parteien könnten sich dann auch nicht darauf berufen, dass zumindest über einen Entwurf des Umwandlungsvertrages abgestimmt worden sei; die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes sieht das UmwG, wie bereits ausgeführt, nämlich nicht vor.

9. September 2010

… und seine Konsequenzen …

In meinem „Fall“ vom 7.9.2010 haben sich Weiterungen ergeben.

Parallel zur Abfertigung meiner Antwort an Peter R** meldete sich dieser nochmals schriftlich bei mir, dieses Mal per Einschreiben. Einleitend erregt er sich darüber, dass er auf seinen Fragebrief nicht einmal eine Antwort erhalten habe (nun, das ist ja mittlerweile geschehen).
Er wiederholt, dass er nur die aktuellen Stammkapitalinhaber der erwähnten GmbH wissen wolle und führt dann wörtlich weiter aus (die Satzzeichen sind original wiedergegeben):

Sollten Sie mir diese (Anm.: Informationen), in kurzem Wege, doch noch zukommen lassen, ist das Nachfolgende für Sie gegenstandslos!
Ansonsten wird auch Ihr Verhalten Gegenstand von sehr kritischen Medienberichten sein! Zur bisherigen dritten demokratischen Standsäule Judikatur (Staatsanwaltschaft, Richter, Justizverwaltungsbedienstete) hat sich nämlich enorme Kritik angesammelt! Die Judikative scheint sich nämlich von einem Standbein der Demokratie zu einer „präpotenten, selbstherrlichen Kaste“ entwickelt zu haben? Sie scheint oft inaktiv zu bleiben, wo sie dringendst aktiv werden müsste und scheint oft nur bequem oder sogar offensichtlich falsch zu entscheiden, um sich dann in der Berufungsinstanz selbst zu decken? - Und das alles gehört mit Beispielen schonungslos aufgezeigt, breit und hart diskutiert!
Die Presse ist am Thema jedenfalls höchst interessiert! - Und Sie könnten Teil dieser Diskussion werden.

Mit freundlichen Grüßen
Peter R**

Nun würde ich mich nicht besonders fürchten, Teil einer solchen Diskussion zu werden; man könnte das Ganze auch mit einem Schmunzeln abtun, zum Lachen ist mir trotzdem nicht zumute.

Selbst ein (scheinbar) unbedeutender Anlass wie eine Einsichtnahme in das Firmenbuch führt dazu, dass auf den medialen Zug aufgesprungen wird, der die Bilder einer skandaldurchsetzten Justiz transportiert.
Jetzt habe ich Peter R** auch noch wissen lassen (müssen), dass er zwar die gewünschten Infos haben kann, dafür aber € 10,-- aufzuwenden hat. Mich würde es gar nicht mehr wundern, wenn einschlägige Blätter damit eine dicke Schlagzeile produzieren.

Übrigens, wenn mir Peter R** noch einmal per Einschreiben seine Sicht der Dinge unterbreitet, nähern sich die Portoausgaben immer mehr den € 10,-- an…

7. September 2010

Ein simples Ersuchen um Einsichtnahme in das Firmenbuch und seine Konsequenzen…

In einem persönlich an mich als Firmenbuchrichter adressierten Brief schreibt Peter R**:

Einmal war das Firmenregister wirklich frei und für jedermann zugänglich. Nunmehr ist das nur mehr scheinbar so und offensichtlich anders geworden:
frei zugänglich ist es nur mehr bis 2005 - bis dorthin sind die Akten-(Buch-) Aufzeichnungen aktualisiert, dann computerisiert. Und ein schriftlicher Auszug für die Zeit nach 2005 (einsehen darf man dem Computer ja nicht!) kostet € 10,--. Kosteneinführung durch’s „Hintertürl“ also und nur mehr Pseudofreiheit!
In meinem Fall (für das, was ich wissen will [wer derzeit bei der I** W** GesmbH Stammkapitalinhaber mit Name und Postanschrift ist?] wären € 10,-- aber wirklich völlig unangemessen!) stehen diese Kosten aber nicht dafür!
Ich ersuche deshalb Sie, mir die gesuchte Auskunft zu geben (Rückporto über € 0,55 ist beiliegend)!


Mit bestem Dank und freundlichen Grüßen
Peter R**

Nun schwingt in diesem Schreiben ein Unbehagen oder auch eine Empörung darüber mit, dass über Gebührenfestsetzung bzw. deren Einhebung der Zugang zum Recht beschränkt wird oder werden soll. Ob diese Gefahr auch schon durch Einhebung einer Gebühr von € 10,- für die Erstellung eines Firmenbuchauszuges verwirklicht wird, lasse ich dahingestellt.

Ich möchte hier lediglich aufzeigen, dass ich diese informelle Auskunft in der gewünschten Form gar nicht geben kann:

Gemäß § 9 Abs 1 UGB ist jedermann zur Einsicht in das Hauptbuch und in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke befugt. Gemäß § 9 Abs 2 UGB können von den Eintragungen im Hauptbuch und den zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücken Auszüge (Ausdrucke) gefordert werden.
Gemäß § 33 Abs 1 FBG ist die Einsicht in das Hauptbuch (§ 9 UGB) durch Ausdrucke (Firmenbuchauszüge) zu gewähren; die Einsicht in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke ist durch Ausdrucke dieser Urkunden zu gewähren (§ 33 Abs 2 FBG). Auf Verlangen hat das Gericht kurze Mitteilungen über die in die Urkundensammlung aufgenommenen Urkunden mündlich zu erteilen; statt dessen kann eine dementsprechende Einsicht in die Urkundensammlung mit Hilfe geeigneter technischer Vorrichtungen gewährt werden (§ 33 Abs 2a FBG).

Gemäß TP 10 D III. GGG beträgt die Gerichtsgebühr für Auszüge aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs, die einer Partei auf ihr Verlangen erteilt werden, für je 850 angefangene Zeilen € 10,--.
Gemäß Anm. 20 zu TP 10 GGG dürfen Auszüge aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs erst ausgefolgt werden, wenn die Gebühr hiefür beigebracht wird.

Die im Schreiben gewünschten Informationen ergeben sich aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs. Um zu diesen Informationen zu gelangen, ist demnach die Einsicht in das Hauptbuch in der in § 33 Abs 1 FBG geregelten Art und Weise zu gewähren. Da dadurch der Gebührenanspruch der Republik gemäß TP 10 entsteht, können weder die Bediensteten der Firmenbuchabteilungen noch der Firmenbuchrichter ohne vorherige Beibringung dieser Gebühr die Informationen weitergeben. Da dadurch die Republik in ihrem Recht auf Erhebung dieser Gerichtsgebühr verkürzt würde, wäre eine derartige Informationsweitergabe durch ein Gerichtsorgan sogar strafrechtlich relevant (§ 302 StGB).

Darüber kann man zwar lamentieren, die richtigen Adressaten dafür wären allerdings der Gesetzgeber und nicht die vollziehenden Organe.

Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG (2 Ob 225/07p) – ein Praxisbeispiel

Die Entscheidung des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p, zählt zu den meistdiskutierten höchstgerichtlichen Entscheidungen zum Personengesellschaftsrecht in der jüngsten Vergangenheit [GesRZ 2008, 310 (Stingl) = GeS 2008, 315 (Bauer) = JAP 2008/2009, 100 (Rauter) = RWZ 2008, 260 (Wenger) = ÖBA 2009, 60 (Bollenberger)].

Sie beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. In der Entscheidung bejaht der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person war. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei. Der Rückersatzanspruch für die verbotene Auszahlung stehe der KG zu.

Die Frage wurde und wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Diese Diskussion wird vom OGH in der Entscheidung ausführlich referiert und dargestellt. Im Ergebnis folgt das Höchstgericht den Argumenten von Karollus und Reich-Rohrwig zur analogen Anwendbarkeit der GmbH-Kapitalerhaltungsregeln auf die GmbH & Co KG ieS. Die Reaktionen auf diese Entscheidung spiegeln dann auch das kontroverse Bild der vorangegangenen Diskussion wider (dem OGH folgend u.a. Harrer, wbl 2009, 328 ff; differenzierend, kritisch und sehr eingehend Kalss/Eckert/Schörghofer, Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH & Co KG? GesRZ 2009, 65). Eine übersichtliche Zusammenfassung dieser Reaktionen findet sich bei Schörghofer, Neue Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht, GesRZ 2009, 275.

Ungeachtet der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit mancher dieser vielen Diskussionsbeiträge steht die Beratungs- und Firmenbuchpraxis vor der Situation, mit der grundsätzlichen Aussage dieser Entscheidung „leben“ zu müssen.

Die Anwendbarkeit der §§ 82 f GmbHG auf die GmbH & Co KG hat demnach u.a. zur Folge, dass (a) Ausschüttungen an den Kommanditisten bzw die Komplementär-GmbH nur in Höhe des Bilanzgewinns erfolgen können; (b) Rechtsgeschäfte zwischen KG und Kommanditist bzw Komplementär-GmbH nur zulässig sind, wenn sie einem Drittvergleich standhalten (andernfalls sind diese Rechtsgeschäfte nichtig); (c) das Kapitalerhaltungsgebot bei einer Reduktion der Haftsumme sowie bei einer Realteilung der KG zu beachten ist. Außerdem hat schon die bisherige Rsp bei der Liquidation der GmbH & Co KG die vorrangige Gläubigerbefriedigung vor Verteilung des Vermögens der KG als zwingend angesehen.
Dabei wird sich die Herabsetzung der Haftsumme nach den Grundsätzen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalherabsetzung zu richten haben. Dies wird bei der GmbH & Co KG zur (sinngemäßen) Anwendbarkeit der §§ 54 ff GmbHG führen. Die Herabsetzung der Haftsumme ist zu veröffentlichen, bekannte Gläubiger sind direkt zu verständigen. Die Gläubiger sind auf Verlangen zu befriedigen oder sicherzustellen (so Grossmayer, Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG, ecolex 2008, 1023; vgl. auch Stingl in GesRZ 2008, 315 unter Hinweis auf Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 404 ff, wonach etwa eine Realteilung einer GmbH & Co KG künftig wohl ohne entsprechende Begleitmaßnahmen zum Schutz der Gläubiger nicht mehr möglich sein wird).

Der folgende, von mir aktuell zu bearbeitende Fall schildert eine Variante der Konsequenzen dieser Judikatur:

An der B** GmbH & Co KG sind die B** GmbH mit einer Substanzbeteiligung von 85% als Komplementärin und Herbert B** jun., Christine B** sowie Herbert B** sen. als Kommanditisten mit einer Haftsumme und zugleich geleisteten Einlage in Höhe von je € 8.017,61, entspricht einer Substanzbeteiligung von je 5%, beteiligt.
An der B** GmbH ist Herbert B** jun. mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 35.000 als Alleingesellschafter beteiligt.

Die B** GmbH & Co KG hat mit Einbringungsvertrag vom 27.8.2010 ihr gesamtes Unternehmen auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die B** GmbH gegen Gewährung von neuen Anteilsrechten eingebracht.
Als Gegenleistung für die eingebrachte Sacheinlage erhält die B** GmbH & Co KG aus der bei der B** GmbH in der Generalversammlung vom 27.8.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung in Höhe von € 27.000,-- die gesamte neue Stammeinlage.
Der Einbringungsvertrag sieht weiter vor, dass die einbringende B** GmbH & Co KG aufgrund der Einbringung aufgelöst und ohne Liquidation gelöscht wird, wobei die der KG für die Einbringung gewährte Stammeinlage an deren Kommanditisten ausgekehrt bzw. an diese durchgeschleust wird. Außerdem wird festgehalten, dass im Rahmen dieser Kapitalerhöhung der GmbH für ihre 85%-Substanzbeteiligung an der übertragenden KG keine eigenen Anteile gewährt werden dürfen, weshalb die neuen Anteile ausschließlich den drei Kommanditisten im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung gewährt werden.
Das Einbringungskapital (Eigenkapital der KG) ist deutlich positiv und übersteigt – auch unter Berücksichtigung der 85%-Beteiligung der B** GmbH - den Betrag der dafür gewährten Stammeinlage.

Die B** GmbH & Co KG hat ihre Gläubiger mit folgender Einschaltung im Amtsblatt der Wiener Zeitung aufgefordert, Sicherstellung bzw. Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen:

Mit Einbringungsvertrag vom 27.08.2010 hat die B** GmbH & Co KG mit Sitz in E**, FN ***, ihren gesamten Betrieb laut Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die bisherige Komplementärgesellschaft, die Firma B** GmbH mit Sitz in E**, FN ***, eingebracht und übertragen, und zwar gegen Gewährung neuer Anteile im Nominale von gesamt € 27.000,-- durch die übernehmende GmbH an die einbringende Kommanditgesellschaft bzw. im Wege der Anteilsdurchschleusung an deren 3 Kommanditisten.
Die einbringende B** GmbH & Co KG wird dadurch aufgelöst und soll im Firmenbuch gelöscht werden.
Die Gläubiger der B** GmbH & Co KG sind berechtigt, Sicherstellung oder Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen.

Mit den beiden am 30.8.2010 eingelangten Firmenbuchanmeldungen beantragen die Gesellschafter der B** GmbH & Co KG sowie der Geschäftsführer der B** GmbH, vorerst im Firmenbuch bei den beiden Rechtsträgern lediglich die Tatsache der Einbringung des Betriebes der B** GmbH & Co KG (§ 3 Z 15 FBG) einzutragen, wobei gleichzeitig angekündigt wird, dass die Eintragung der Auflösung und Löschung der B** GmbH & Co KG sowie die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der neuen Stammeinlagen bei der B** GmbH mit gesonderter Firmenbuchanmeldung nach Ablauf der Gläubigeraufforderungsfrist erfolgen wird.

Diese „gestaffelte Anmeldung“ ist mE schlüssig, konsequent und notwendig.

Vorauszuschicken ist:
Die mit dem Einbringungsvertrag einhergehende Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH ist in dieser Konstellation vor dem Hintergrund der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG dann unbedenklich, wenn die einbringende KG eine äquivalente Gegenleistung in Gestalt von neuen Anteilen an der übernehmenden GmbH erhält. Es ist diesbezüglich zu prüfen, ob die als Gegenleistung gewährte neue Stammeinlage in Höhe von € 27.000,-- dem Wert des eingebrachten Betriebes der KG entspricht, was eine Bewertung des Unternehmens der KG (unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Komplementär-GmbH) einerseits und der übernehmenden GmbH andererseits voraussetzt.

Die hier eingeschlagene Vorgangsweise macht diese Prüfung überflüssig. Die Durchschleusung der GmbH-Anteile der KG an deren Kommanditisten führt dazu, dass der letzte verbliebene Vermögenswert aus der KG abgeht und die KG aufgrund des entsprechenden Beschlusses der KG-Gesellschafter ohne Liquidation gelöscht werden soll. Dass dies bei der GmbH & Co KG nicht ohne Wahrung der Gläubigerrechte möglich ist, war schon vor den Zeiten der 2 Ob 225/07p unstrittig.

Diese Wahrung der Gläubigerinteressen ist im konkreten Fall durch die analoge Anwendung der GmbH-rechtlichen Kapitalherabsetzungsbestimmungen gesichert. Der Gläubigerschutz ist nämlich dann gewährleistet, wenn (1) den bekannten Gläubigern von dieser Einbringung unter Hinweis auf ihren Sicherstellungs- bzw. Befriedigungsanspruch bzw. den sonstigen Gläubigern durch die entsprechende Einschaltung dieses Aufrufes in den Bekanntmachungsblättern Mitteilung gemacht wird, (2) allfällige Ansprüche von sich meldenden Gläubigern tatsächlich befriedigt bzw. sichergestellt werden und (3) die Durchschleusung der Anteile tatsächlich erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist des § 55 Abs 2 GmbHG erfolgt, in concreto, die entsprechende Kapitalerhöhung erst nach Ablauf dieser Frist über ergänzende Anmeldung mit den notwendigen Nachweisen iSd § 56 Abs 2 GmbHG tatsächlich im Firmenbuch eingetragen wird.
Sollte nun die B** GmbH & Co KG nicht in der Lage sein, alle eingehenden (und berechtigten) Sicherstellungs- und Befriedigungsansprüche zu erfüllen, müsste es entweder zu einer Rückabwicklung dieses Einbringungsvertrages oder zur entsprechenden Kapitalausstattung der KG zwecks Gläubigerbefriedigung kommen, womit eine Schlechterstellung der Gläubiger der KG auszuschließen ist.

Da es aber zivilrechtlich ungeachtet dessen aufgrund der tatsächlich bereits durchgeführten Übertragungsakte schon jetzt zur Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH kommt, ist im Sinne des Publizitätsgrundsatzes die Tatsache dieser Betriebsübertragung gemäß § 3 Z 15 FBG sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger sofort einzutragen.

3. September 2010

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen bei der AG; Einbringung einer Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft

Das folgende Ersuchen um „Prüfung der Eintragungsfähigkeit“ langte vor einigen Tagen beim Firmenbuchgericht ein:
  1. An der R** Holding AG ist die Gemeinde R** als Alleinaktionärin zu 100 % beteiligt;
  2. an der im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierten Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG ist die ebenfalls im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierte Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. als (nicht vermögensbeteiligte) Komplementärin, die Gemeinde R** als alleinige Kommanditistin beteiligt;
  3. an der Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. ist die Gemeinde R** ebenfalls als Alleingesellschafterin zu 100 % beteiligt.
Es sei beabsichtigt, bei der R** Holding AG eine Kapitalerhöhung durchzuführen, zu der ausschließlich die Alleinaktionärin Gemeinde R** zugelassen wird, die darauf 94,9% ihrer Kommanditbeteiligung an der Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG leistet.

Der einschreitende Rechtsvertreter der
R** Holding AG ersucht nunmehr um Mitteilung, (1) ob diese Kapitalerhöhung mit der Einbringung des ausländischen Vermögens im Firmenbuch eingetragen werden kann und (2) ob bezüglich der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Sachgründungsprüfung vorzunehmen sei.

Nun könnte man sagen, die Antwort auf eine solche Frage kann sich wegen deren Eindeutigkeit erübrigen; ich gehe trotzdem darauf ein.

(1)
Als sacheinlagefähige Gegenstände kommen sowohl bei der GmbH als auch bei der AG Beteiligungen in Frage, und zwar sowohl Beteiligungen an Personen- als auch an Kapitalgesellschaften. Bei Beteiligungen an Personengesellschaften ist jedoch zu beachten, dass diese in der Regel nur mit einstimmigem Beschluss sämtlicher Personengesellschafter eingebracht werden können (
van Husen/Krejci in Straube, GmbHG § 6 Rz 171; Reich-Rohrwig I Rz 1/276; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 6 Rz 16; Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG, § 20 Rz 16).
Es macht unternehmensrechtlich auch keinen Unterschied, ob es sich dabei um Beteiligungen an inländischen oder ausländischen Personengesellschaften handelt, zumal alle Varianten einen bilanz- bzw. aktivierungsfähigen Vermögenswert darstellen (vgl.
van Husen/Krejci aaO, § 6 Rz 149; Koppensteiner/Rüffler aaO, § 6 Rz 15).
Die steuerliche Behandlung einer derartigen Einbringung ausländischen Vermögens fällt nicht in die Prüfungsbefugnis des Firmenbuchgerichtes, sodass sich meine Stellungnahme natürlich auf steuerliche Aspekte nicht bezieht.

(2)
Dass es sich bei der Einbringung einer Beteiligung um eine Sacheinlage handelt, kann demnach nicht zweifelhaft sein. Erfolgt bei einer Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, müssen gemäß § 150 Abs 1 AktG ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, sowie bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl und der Ausgabebetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Der Beschluss kann zudem nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen in der Tagesordnung ausdrücklich angekündigt worden ist.
Zudem hat bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen gemäß § 150 Abs 3 AktG eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden, §§ 25 Abs 3 - 5, 26, 27, 42 und 44 AktG gelten sinngemäß.
Damit ergibt sich die Antwort auf den zweiten Teil der Frage klar aus dem Gesetzeswortlaut des § 150 AktG.

Einbringung von atypisch stillen Mitunternehmeranteilen in die Geschäftsherrin der atypisch stillen Gesellschaft

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die VGP r**e** GmbH eingetragen. Das Stammkapital von € 36.336,42 wird mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 18.168,21 von den Gesellschaftern S. T**-D** und A. D** gehalten.

Mit Beschluss der Generalversammlung wurde das Stammkapital um € 663,58 auf € 37.000 erhöht. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wurden die beiden Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisher übernommenen Stammeinlagen zugelassen. Die Aufbringung des Kapitalerhöhungsbetrages erfolgte einerseits durch Einbringung der von den beiden Gesellschaftern gehaltenen Mitunternehmeranteile an der VGP r**e** GmbH atypisch still in Höhe von je € 165,89 und andererseits durch Leistung einer Bareinlage in Höhe von je € 165,90.

Diese Kapitalerhöhung wird nunmehr unter Vorlage des notariell beurkundeten Generalversammlungsbeschlusses, des Einbringungsvertrages, der aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages, der notariellen Übernahmserklärungen, der Selbstberechnungserklärung der Gesellschaftsteuer und der Bankbestätigung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.

Aus dem zwischen den beiden Gesellschaftern einerseits und der GmbH andererseits abgeschlossenen Einbringungsvertrag ergibt sich:

An der VGP r**e** GmbH atypisch still sind A. D** mit 49,255%, S. T**-D** mit 49,255% und die VGP r**e** GmbH mit 1,49% beteiligt. Die beiden Mitunternehmeranteile der Gesellschafter im Ausmaß von jeweils 49,255% werden auf Grundlage der Einbringungsbilanzen zum 31.12.2009 in die VGP r**e** GmbH eingebracht.

In Punkt IV. regelt der Vertrag:
Mit der … Einbringung werden daher sämtliche Mitunternehmeranteile der VGP r**e** GmbH atypisch still in der Hand der VGP r**e** GmbH (übernehmende Gesellschaft) vereinigt. Der Betrieb der VGP r**e** GmbH atypisch still geht somit in sinngemäßer Anwendung des §§ 142 UGB ohne Liquidation mit allen Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über.

Die Schlussbilanz der VGP r**e** GmbH zum 31.12.2009 weist zum einen ein negatives Eigenkapital von € 65.639,58 aus, resultierend aus dem Stammkapital von € 36.336,42 und einem Bilanzverlust von € 101.976,00, andererseits ein (positives) atypisch stilles Gesellschaftskapital von € 6.022.607,77, resultierend aus „Pflichteinlage stiller Gesellschafter“ von € 2.400.000,00, „Nachschüsse stiller Gesellschafter“ von € 3.629.963,43 und „Ergebnisanteile stiller Gesellschafter“ von € - 7.355,66.

Die beiden Einbringungsbilanzen weisen den aktivierten 49,255%-Mitunternehmeranteil mit € 3.156.323,77 aus, welcher Betrag zugleich das Einbringungskapital bildet.

Ich habe mich bereits in einem Beitrag vom 14. Jänner 2009 mit der Einbringung von Beteiligungen an einer atypisch stillen Gesellschaft befasst:

Die stille Gesellschaft ist eine bloße Innengesellschaft und besitzt kein Vermögen, keine Rechtsfähigkeit (keine Rechtspersönlichkeit) und hat als solche keine eigenen Rechte und Pflichten, insbesondere kann die stille Gesellschaft nicht Eigentum erwerben. Sie ist weder partei- noch prozessfähig, weder insolvenz- noch zivilrechtlich deliktsfähig (Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft, Rz 1/22 f).
Hinsichtlich der hier vorliegenden Konstellation ist festzuhalten, dass die übernehmende VGP r**e** GmbH an der atypisch stillen Gesellschaft als Geschäftsinhaberin am Vermögen und am Gewinn und Verlust der stillen Gesellschaft lediglich mit 1,49% beteiligt ist. Es wird grundsätzlich als zulässig anerkannt, dass bei einer stillen Gesellschaft im Innenverhältnis sowohl ein Verlustausschluss des Geschäftsinhabers möglich ist als auch die Gewinnbeteiligung des Geschäftsinhabers ausgeschlossen werden kann, wobei nach außen hin die Haftung des Unternehmers natürlich bestehen bleibt. Bei diesen Konstruktionen ist lediglich fraglich, ob nicht in Wahrheit keine stille Gesellschaft, sondern eine Treuhandschaft am Unternehmen bzw. eine „stille Gesellschaft mit Treuhandcharakter“ vorliegt (Hochedlinger, aaO, Rz 1/169).
Damit stellen solche Mitunternehmeranteile aber einbringungsfähiges Vermögen in unternehmensrechtlicher Hinsicht dar, weil die Geschäftsherrin ein Vermögen übertragen bekommt, das ihr vor der Einbringung zivilrechtlich noch nicht zugeordnet war.

Bei derartigen atypischen Konstruktionen ist lediglich zu beachten, dass die für die Kapitalgesellschaften anwendbaren Gläubigerschutzvorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich anwendbar sind (Hochedlinger, aaO, Rz 1/199; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404 f, 419 f). Da sich aus den vorgelegten Bilanzen zweifelsfrei ergibt, dass im konkreten Fall positives Vermögen im Wert von zumindest je € 163,79 auf die GmbH übertragen wird, besteht auch in dieser Hinsicht kein Eintragungshindernis.

Unklar ist der angemeldete Vorgang lediglich in Bezug auf die oben wiedergegebene Formulierung im Vertragspunkt IV.; dort ist die Rede davon, dass mit der Einbringung „der Betrieb der atypisch stillen Gesellschaft auf die GmbH übertragen“ wird, was klärungsbedürftig ist. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Betriebsorganisation auch bei atypisch ausgestalteten stillen Gesellschaften in der Sphäre der Geschäftsherrin liegt, mit der Einbringung von „stillen“ Mitunternehmeranteilen also kaum eine Betriebsübertragung - die gemäß § 3 Z 15 FBG auch gesondert anzumelden wäre – einhergehen wird (kann).

2. September 2010

Antragslegitimation bei einer Nachtragsliquidation gemäß § 93 Abs 5 GmbHG

Die A**- Bau GmbH wurde nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens am 12.12.1990 aus dem seinerzeitigen Handelsregister gemäß § 2 AmtsLG von Amts wegen gelöscht.

Mit dem am 23.8.2010 überreichten Antrag begehrt die E**I-W** GmbH die Einleitung der Nachtragsliquidation und die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators für die eingangs genannte GmbH, wobei sie unter Vorlage von Grundbuchsauszügen vorbrachte, dass die gelöschte Gesellschaft noch Alleineigentümerin einer Liegenschaft in I** und zweier Garagen-Einheiten einer Wohnungseigentumsanlage in I** sei. Sie selbst sei Miteigentümerin dieser Wohnungseigentumsanlage und bekunde ernsthaftes Interesse daran, diese beiden Garageneinheiten käuflich zu erwerben. Auch bezüglich der anderen Liegenschaft verfüge sie über einen Kaufinteressenten. Zur Abwicklung der erforderlichen Rechtsgeschäfte werde daher die Einleitung des nachträglichen Liquidationsverfahrens beantragt.

Wenn sich nachträglich verteil- bzw. verwertbares Vermögen einer gelöschten GmbH zeigt, hat dies die Fortsetzung der Liquidation zur Folge. Auch bei einer amtswegigen Löschung wegen Vermögenslosigkeit kann es zu einer nachträglichen Liquidation kommen (§ 40 Abs 4 FBG).
In diesem Fall hat das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Liquidatoren wieder zu berufen oder andere Liquidatoren zu ernennen.
Bei der Beurteilung, ob es sich um ein nachträglich hervorgekommenes verteil- bzw. verwertbares Vermögen handelt, ist eine kaufmännisch-wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen. Die zu Tage getretenen Aktiva müssen jedenfalls zur Gläubigerbefriedigung oder zur Verteilung an die Gesellschafter geeignet sein (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 93 Rz 35).

Zu Nachtragsliquidatoren können sowohl die bisherigen Liquidatoren als auch andere Personen bestellt werden, die Bestellung erfolgt ausschließlich durch das Gericht.

Antragslegitimiert sind nur „Beteiligte“. Der Begriff des Beteiligten ist weit gefasst, im Liquidationsverfahren kommen neben den Gesellschaftern und den ehemaligen Gesellschaftsorganen auch Dritte, die ein rechtliches Interesse an der Verwertung und Verteilung des Gesellschaftsvermögens glaubhaft machen, in Betracht. Demgegenüber reicht das Vorliegen eines bloß wirtschaftlichen Interesses nicht aus (Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 38 mwN).

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass zweifellos verteilfähiges Vermögen bescheinigt ist, der entsprechende Grundbuchstand spricht für sich.

Es mangelt allerdings an der Antragslegitimation der E**I-W** GmbH. Sie tritt nämlich als potentielle Kaufinteressentin der Liegenschaftsanteile in Erscheinung, womit bloß ein rein wirtschaftliches Interesse an der Verwertung des Liegenschaftsvermögens der gelöschten Gesellschaft bescheinigt ist. Dies reicht für eine Bejahung der Antragslegitimation nicht aus, sodass ohne zusätzliche Bescheinigung eines darüber hinausgehenden rechtlichen Interesses der Antrag zurückzuweisen wäre. Der Antragstellerin wird im Rahmen eines Verbesserungsauftrages die Möglichkeit einzuräumen sein, ihr Vorbringen in diese Richtung zu ergänzen.

Die Frage, ob (für den Fall der Einleitung der Nachtragsliquidation) die neuerliche Eintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch erforderlich ist, wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Ich richte meine Praxis danach aus, ob der Umfang der Nachtragsliquidation eine neuerliche Registrierung im Firmenbuch verlangt. Das wird regelmäßig dann nicht der Fall sein, wenn es sich nur um eine einzige oder einige wenige Abwicklungsmaßnahmen handelt. In diesen Fällen wird nämlich regelmäßig in der praktischen Abwicklung die Vorlage des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ausreichend sein (so auch Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 42).

Für die eingangs geschilderte Konstellation würde ich die Wiedereintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch nicht für notwendig halten.

Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes - § 19 PSG

Mit einem am 6.8.2010 eingelangten Antrag begehren sämtliche Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung die gerichtliche Genehmigung ihrer Bezüge als Mitglieder des Stiftungsvorstands. Sie brachten dazu vor, dass sie mit Zustimmung des Stifters beschlossen hätten, pro Sitzung des Stiftungsvorstands eine Pauschale von je € 900 zuzüglich Barauslagen zu bezahlen und dem Vorsitzenden des Stiftungsvorstands für seinen weiteren Aufwand eine Pauschale von jährlich € 8.000 zu gewähren.

Mit dem Antrag vorgelegt wurde der entsprechende Umlaufbeschluss des Stiftungsvorstands, der vom Stifter mitgefertigt wurde, und eine Stellungnahme der Stiftungsprüferin, in dem diese erklärt, dass die beschlossenen Beträge angemessen erscheinen und mit den Verhältnissen der Stiftung nicht im Widerspruch stehen.

Die Stiftungsurkunde enthält bezüglich der Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands keine Regelung.

Daraus folgt rechtlich:

Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).
Derartige Regelungen enthält die Stiftungserklärung im vorliegenden Fall nicht.
Die Antragsteller können daher die Höhe der Vergütung selbst festlegen (N. Arnold, Privatstiftungsgesetz [2002] § 19 Rz 16); dabei handelt es sich um ein In-Sich-Geschäft, das der gerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG bedarf (N. Arnold, aaO Rz 18). Damit unterliegt die Festlegung der Vergütung als Vorstandsmitglied der gerichtlichen Kontrolle (OGH 31.8.2006, 6 Ob 155/06x).

Im konkreten Fall spricht nichts gegen die Genehmigung der beantragten Beträge. Zum einen liegen sie im Rahmen üblicher Vergütungen für derartige Tätigkeiten; zum anderen ist aufgrund der vorliegenden Bestätigung der Stiftungsprüferin ausreichend gesichert, dass die Beträge mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Privatstiftung in Einklang stehen, womit eine Beeinträchtigung der Interessen der Privatstiftung nicht zu befürchten ist.

Für weitergehende Erhebungen durch das Firmenbuchgericht besteht bei einer derartigen Konstellation also aus meiner Sicht keine Notwendigkeit.

1. September 2010

Ohne Kommentar

Ab und zu kann man sich als Firmenbuchrichter ehrlich wundern…

Folgendes Schreiben eines Rechtsanwalts landete heute auf meinem Schreibtisch:

Betrifft:
Gasthof P** GmbH:
Einbringung des seit mehr als fünf Jahre bestehenden, nicht protokollierten Einzelunternehmens Gasthof P** in die Gasthof P** GmbH; Mitteilung gemäß § 3 Firmenbuchgesetz

Sehr geehrte Damen und Herren!

In obiger Angelegenheit gebe ich Ihnen bekannt, dass ich den Geschäftsführer der Firma Gasthof P** GmbH rechtsfreundlich vertrete. Gemäß § 8 Abs 1 RAO berufe ich mich auf die mir erteilte Vollmacht.

Namens und auftrags meines Mandanten teile ich Ihnen mit, dass das nicht protokollierte Einzelunternehmen Gasthof P** mit Einbringungsvertrag vom 26.08.2010 in die Gasthof P** GmbH eingebracht wurde, um von der Gasthof P** GmbH fortgeführt zu werden.

Mit freundlichem Gruß

(Unterschrift des Rechtsanwalts)

Erwähnenswert finde ich noch den Umstand, dass im Briefkopf dieses Schreibens unter dem Namen des einschreitenden Rechtsanwaltes folgender Vermerk angebracht ist: „Notariatsprüfung mit ausgezeichnetem Erfolg bestanden“

Sacheinlagenprüfung gemäß § 6a Abs 4 GmbHG

Am 26.08.2010 wurde beim Firmenbuchgericht die Anmeldung der mit Gesellschaftsvertrag vom 30.11.2007 gegründeten J** E** GmbH eingereicht.
Das Stammkapital dieser GmbH in Höhe von € 228.000 wird dabei vom Gesellschafter J** E** mit einer Stammeinlage von € 150.000 und von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** mit Stammeinlagen von je € 26.000 übernommen.
Die vom Gesellschafter J** E** übernommene Stammeinlage von € 150.000 wurde von diesem zur Gänze in Form einer Sacheinlage aufgebracht, und zwar durch Einbringung von drei landwirtschaftlichen Liegenschaften. Die diesbezügliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung liegt vor.
Die Gesellschafter K** S** und L** F** wurden zu je selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführern bestellt.

Im Vorfeld wurde über Antrag der Gründungsgesellschafter seitens des Firmenbuchgerichtes zur Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gemäß § 6a Abs 4 GmbHG zur Sacheinlagenprüferin bestellt.
Im schriftlichen Sacheinlagenprüfungsbericht bestätigt diese Prüferin, dass der Gründungsvorgang in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften steht, der Wert der im Wege der Sacheinlage aufgebrachten Stammeinlage den Ausgabebetrag des entsprechenden Teils des Stammkapitals erreicht und sich weder die Gründer noch ein Mitglied der Geschäftsführung einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder deren Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen haben.

Darüber hinaus liegt ein Gründungsbericht der Gesellschafter vor, in dem sie über den Hergang der Gründung berichten, auf die als Sacheinlage geleisteten Liegenschaften eingehen, auf den Bericht der Sacheinlagenprüferin Bezug nehmen und schließlich ebenfalls bestätigen, dass sich weder die Geschäftsführer noch die Gründer besondere Vorteile oder Entschädigungen für die Gründung der Gesellschaft oder deren Vorbereitung ausbedungen haben.

Auch die Geschäftsführer haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung erstattet, in dem sie eingangs festhalten, dass sie als Grundlage ihrer Prüfung den Gesellschaftsvertrag, den Gründungsbericht der Gesellschafter und den Prüfungsbericht des Gründungsprüfers herangezogen haben.

Der Gründungsbericht der Gesellschafter wurde von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** unterfertigt, wobei der Gesellschafter K** S** für sich und unter Berufung auf eine Spezialvollmacht des Gesellschafters J** E** auch für diesen unterfertigt hat.

Diese Spezialvollmacht lautet auszugsweise wie folgt:

J** E** bevollmächtigt hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger Herrn K** S** mit der Vorlage und Entgegennahme aller Schriften, die im Zusammenhang mit der Gründung der GmbH und deren Anmeldung zum Firmenbuch erforderlich sind. Die Bevollmächtigung bezieht sich auch auf die Durchführung von Änderungen dieses Vertrages im Hinblick auf die von J** E** in die Gesellschaft als Sacheinlage eingebrachten Liegenschaften … sowie allfällige Änderungen, die notwendig sind, um die Gesellschaft ins Firmenbuch eintragen zu können.

Zu diesen Prüfberichten ist festzuhalten:

Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten sind und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, ist die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG nicht anzuwenden; in diesem Fall sind die §§ 20, 24 -27, 29 Abs 2 und 4, 39 - 44 sowie 25 Abs 4 AktG unter Bedachtnahme auf § 271 Abs 2 - 4 UGB sinngemäß anzuwenden.

Da im vorliegenden Fall mehr als die Hälfte des Stammkapitals als Sacheinlage in Form der Einbringung von Liegenschaften aufgebracht wird, ist für die Eintragung der GmbH also die Einhaltung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften erforderlich.
Aus dem in § 24 AktG vorgeschriebenen schriftlichen Gründungsbericht ergibt sich daher die Verpflichtung der Gesellschafter bzw. der Gründer zur Erstattung eines Gründungsberichtes, der die wesentlichen Umstände der Angemessenheit der für die eingelegten oder übernommenen Gegenstände gewährten Leistungen darlegt, also auf die Bewertung der Sacheinlage eingeht. Dabei hat der Bericht auf sämtliche Umstände einzugehen, die sich auf den Wert der Sacheinlage auswirken können.
Darüber hinaus sind gemäß § 24 Abs 3 AktG noch Angaben darüber erforderlich, ob Treuhandschaften vorliegen oder Sondervorteile und Gründungsbelohnungen zu Gunsten der Geschäftsführer gewährt wurden (van Husen in Straube, GmbHG § 6a Rz 273 f).

Dieser Gründungsbericht ist von sämtlichen Gründern (Gesellschaftern) persönlich zu erstatten und eigenhändig zu unterschreiben. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei Erstattung dieses Berichtes ist ausgeschlossen. Die Gesellschafter können zwar bei der Gründungsprüfung Berater oder Gehilfen beiziehen, was allerdings nichts an der Pflicht zur persönlichen Unterschriftsleistung ändert (Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG § 24 Rz 3).

Aufgrund des Verweises auf § 25 Abs 1 AktG ist auch ein Prüfungsbericht der Geschäftsführer erforderlich, der im konkreten Fall vorgelegt wurde.

Allerdings ergibt sich sowohl aus diesem Prüfungsbericht als auch aus dem Gründungsbericht der Gesellschafter, dass die Prüfungsberichte der Gesellschafter und der Geschäftsführer erst nach Vorliegen des Prüfungsberichts der Sacheinlagenprüferin erstellt worden sind. Ein ordnungsgemäßer Sacheinlagenprüfungsbericht durch die gerichtlich bestellte Prüferin hat allerdings auch den Bericht der Organmitglieder, also der Geschäftsführer, zu überprüfen (Heidinger aaO, § 26 Rz 2 und 6 mwN). Daher kann dieser Prüfbericht denknotwendigerweise erst nach Vorliegen des Berichts der Geschäftsführer auf alle prüfungspflichtigen Umstände eingegangen sein, was zur Folge hat, dass der vorgelegte Prüfbericht der Sacheinlagenprüferin unvollständig sein muss.

Für die Eintragung der GmbH wird also noch erforderlich sein

  • die eigenhändige Unterfertigung des Gründungsberichtes durch alle Gesellschafter
  • die Ergänzung des Prüfberichtes der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin (unter Bezugnahme auf den Prüfbericht der Geschäftsführer)

15. Juni 2010

Eintragung der inländischen Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Incorporation mit dem Sitz in Delaware

Zur Eintragung in das Firmenbuch wird die inländische Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Incorporation, nämlich der E** R** E** Investment Inc. mit dem Sitz in Wilmington, Delaware, angemeldet.

Der anmeldende Alleinvorstand legt dazu die Gründungsurkunde der Incorporation, das Protokoll einer Vorstandssitzung der Incorporation, seine Musterzeichnung und eine Bestätigung einer US-amerikanischen Anwaltskanzlei, jeweils samt öffentlich beglaubigter Übersetzung, vor.

Laut diesen Unterlagen wurde die E** R** E** Investment Inc. mit Gesellschaftsvertrag vom 17.03.2010 in der Rechtsform einer "Incorporation" nach dem Recht des US-Bundesstaates Delaware gegründet.

Anhand dieser Anmeldung möchte ich im Folgenden aufzeigen, welche Aspekte bei der Anmeldung einer inländischen Zweigniederlassung durch eine Gesellschaft, die ihren Sitz nicht im Gemeinschaftsraum hat, zu beachten sind.

Gemäß § 254 AktG hat eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Ausland eine Zweigniederlassung im Inland durch ihren Vorstand zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Ob die ausländische Gesellschaft unter den Begriff Aktiengesellschaft fällt, bestimmt sich nach der rechtlichen Struktur der Gesellschaft. Ist die ausländische Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft, muss ihre Zuordnung geklärt werden, weil einander die Eintragungsmöglichkeiten nach § 254 AktG und nach den §§ 107, 112–114 GmbHG ausschließen. Einer inländischen AG wesensverwandt sind u.a. die Stock Corporations der US-amerikanischen Gliedstaaten (Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG II § 254 Rz 16, 17).
Im vorliegenden Fall ist demnach gemäß § 254 AktG vorzugehen.

Gesellschaften, deren Sitz außerhalb des EWR liegt, haben gemäß § 254 Abs 2 AktG zwingend einen ständigen Vertreter mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland zu bestellen.
Dieser sowie die Vorstandsmitglieder haben bei Gericht eine Namensunterschrift zu hinterlegen. Dem Antrag sind die öffentlich beglaubigte Abschrift der Satzung der Gesellschaft sowie eine beglaubigte deutsche Übersetzung dieser Dokumente beizulegen. Da bei der Anmeldung das Bestehen des Rechtsträgers gemäß § 12 Abs 2 UGB nachzuweisen ist, sind die hierfür geeigneten Dokumente – zB Auszüge aus einem dem Firmenbuch vergleichbaren Register – beizulegen.

Bei Gesellschaften aus dem Nicht-EWR-Raum ist zudem die Unbedenklichkeitsbescheinigung gemäß § 160 Abs 2 BAO erforderlich.

Nach § 254 Abs 4 AktG sind in die Anmeldung auch die in § 10 Abs 3 (allfällige satzungsmäßige Festsetzung von Umwandlungsrechten für Namens- auf Inhaberaktien oder umgekehrt), § 17 (notwendiger Satzungsinhalt) und § 18 S 2 AktG (zusätzliche Bekanntmachungsblätter oder elektronische Medien) vorgesehenen Festsetzungen aufzunehmen.
Weitere Eintragungsgegenstände sind gemäß § 254 Abs 5 AktG neben den Angaben gemäß § 12 Abs 3 UGB auch jene nach §§ 32 AktG sowie §§ 3 und 5 FBG. Nach § 12 Abs 3 UGB müssen die Tätigkeit der Zweigniederlassung, das Personalstatut des Rechtsträgers, das Register, bei dem der Rechtsträger geführt wird, die Nummer der Eintragung und jene Personen, die für die inländische Zweigniederlassung vertretungsbefugt sind, eingetragen werden.

Im konkreten Fall legte der Antragsteller zwar eine öffentlich beglaubigte Übersetzung der Gründungsurkunde vor, die Gründungsurkunde im Original wurde aber lediglich als Fax-Ausdruck mit der Bestätigung eines notary public mit dem Sitz in Delaware vorgelegt. Abgesehen davon, dass ein bloßes Telefax keineswegs den Formerfordernissen entspricht, reicht auch eine bloße Bestätigung eines US notary public nicht aus.

Bei einer von einem notary public ausgestellten Bestätigung über die rechtliche Existenz einer Gesellschaft handelt es sich nämlich um eine Bestätigung, wie sie von jedermann abgegeben werden kann. Von einer notariellen Urkunde im österreichischen Sinn kann nicht einmal im Ansatz die Rede sein. Eine Bestätigung über die rechtliche Existenz der Incorporation ist aber unabdingbar.
In den USA werden die Gesellschaftsregister nicht von den Gerichten, sondern vom jeweiligen secretary of state des Bundesstaates, in dem sich der Sitz der Corporation befindet, geführt. Diese Behörden stellen auf Antrag ein „Certificate of good Standing and Legal Existence“ aus, mit dem die ordnungsgemäße Gründung der Gesellschaft nachgewiesen wird und aus der sich jene rechtlich relevanten Umstände ergeben, die für die Eintragung der angemeldeten Tatsachen erforderlich sind. Damit dieses Certificate den Beweiswert einer öffentlichen Urkunde aufweist, muss es von der zuständigen US-Behörde beglaubigt ausgestellt und mit einer Apostille versehen sein. Diese Urkunde bedarf dann darüber hinaus wiederum der beglaubigten Übersetzung ins Deutsche (Czernich in GesRZ 2002, 19 f).

Diesem Erfordernis müssen also sowohl der vorzulegende Gesellschaftsvertrag im Original als auch die erforderliche Bescheinigung über die rechtliche Existenz der Auslandsgesellschaft entsprechen.

Dazu kommt im vorliegenden Fall noch folgender Aspekt:
Aus dem vorliegenden „Telefaxvertrag" ergibt sich folgender Unternehmensgegenstand der Corporation:
„The purpose of the corporation is to engage in any lawful act or activity for which corporations may be organized under the general Corporation law of Delaware”

In dieser weitgehenden Fassung des Gegenstands sind demnach auch Bank- und Versicherungsgeschäfte intendiert, so dass entweder der Unternehmensgegenstand enger gefasst werden muss oder die entsprechenden behördlichen Genehmigungen der Bank-, Wertpapier- und Versicherungsaufsichtsbehörden vorgelegt werden müssen.

Bei der Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers hat die anmeldende Gesellschaft zudem nachzuweisen, dass die konkrete Zweigniederlassung im Inland tatsächlich bereits errichtet ist. Darunter ist nicht zu verstehen, dass die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen zur Gänze bereits vorhanden sein müssen. Wohl aber müssen räumliche und organisatorische Vorkehrungen getroffen sein, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass tatsächlich eine Betriebsstätte geschaffen wird, die einen fortlaufenden (nicht nur gelegentlichen) und weitgehend verselbständigten Geschäftsbetrieb im Sinn des Unternehmenszwecks ermöglicht (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w).

Im konkreten Fall wird der Antragsteller daher noch folgende Nachweise vorzulegen haben:
  • ‘Certificate of good Standing and Legal Existence’ des secretary of state des US-Bundesstaats Delaware samt Apostille, aus der die Existenz der Gesellschaft und die Vertretungsbefugnis der einzelnen Organe hervorgehen muss mit beglaubigter Übersetzung in die deutsche Sprache
  • Original-Gründungsurkunde oder beglaubigte Abschrift, wobei Letztere ebenfalls den soeben genannten Formkriterien entsprechen muss
  • Unbedenklichkeitsbescheinigung des inländischen Finanzamtes hinsichtlich der Zweigniederlassung
  • Nachweis über die tatsächlichen Errichtung der inländischen Zweigniederlassung (beispielsweise durch Mietvertrag, behördliche Bestätigungen)
  • Anpassung des Unternehmensgegenstandes oder Genehmigungsbescheid der Finanzmarktaufsicht

„Umwandlung“ eines protokollierten Einzelunternehmens in eine KG durch Zusammenschluss

Im Firmenbuch ist ein protokolliertes Einzelunternehmen eingetragen. Dieser Einzelunternehmer als Kommanditist und eine weitere natürliche Person als Komplementärin melden nunmehr mit dem Vorbringen, dass sie sich mit Gesellschaftsvertrag/ Zusammenschlussvertrag zu einer Kommanditgesellschaft zusammengeschlossen hätten, die „Umwandlung“ des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft zur Eintragung an (wobei der Einzelunternehmer sein Unternehmen als Sacheinlage leistet).

Zu klären ist daher die Frage, ob diese Kommanditgesellschaft unter der bisherigen Firmenbuchnummer des Einzelunternehmens einzutragen oder als neuer Rechtsträger zu erfassen ist, womit dann gleichzeitig die Löschung des bisherigen Einzelunternehmens zu beantragen wäre.

Der Zusammenschluss wird weder im UGB noch in anderen gesellschaftsrechtlichen Normen geregelt. § 202 Abs 2 UGB verwendet den Begriff im Zusammenhang mit der bilanziellen Bewertung von Einlagen und Zuwendungen (vgl. auch § 221 Abs 4 Z 2 UGB). Was aber unter dem Begriff Zusammenschluss zu verstehen ist, wird im UGB nicht geregelt.

Einigkeit besteht, dass der Zusammenschluss iSd § 23 UmgrStG nicht maßgeblich für das Unternehmensrecht ist. Es besteht keine Anknüpfung an Rechtsfiguren und Tatbestände des Unternehmens- oder Gesellschaftsrechts. So besteht auch keine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht, sehr wohl aber dahingehend, ob die zur Eintragung angemeldeten Umgründungsmaßnahmen gegen zwingende unternehmensrechtlichen Normen verstoßen (NZ 1997, 191; OGH 6 Ob 167/01d; 6 Ob 81/02h; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen B, Art IV Zusammenschluss - Unternehmensrecht Rz 3 - 5).

Unstrittig ist, dass Verschmelzung, Einbringung und Zusammenschluss jene Strukturänderungen sind, bei denen sich Unternehmensträger vereinigen. Während Verschmelzungen und Einbringungen Körperschaften als aufnehmende Rechtsträger betreffen, beziehen sich Zusammenschlüsse auf Personengesellschaften. Der Zusammenschluss ist aber kein eigenständiges Rechtsinstitut im Unternehmensrecht.

Im unternehmensrechtlichen Kontext zeigen sich Zusammenschlüsse letztlich in drei Grundtypen:
  • Gründung einer Personengesellschaft
  • Erweiterung einer bestehenden Personengesellschaft durch Beitritt eines Gesellschafters
  • Erweiterung von Gesellschafterrechten bei einer Personengesellschaft durch Einlagenerhöhung

§ 38 UGB gelangt zur Anwendung, wenn ein Unternehmen durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben wird und der Erwerber das Unternehmen fortführt. Dabei ist nicht erforderlich, dass das gesamte Unternehmen übertragen wird; es genügt, wenn der Kern des Unternehmens übertragen und vom Erwerber fortgeführt wird. Auch wenn nur ein organisatorisch selbständiger Teil des Unternehmens (wie etwa eine Zweigniederlassung) übertragen wird, ist § 38 UGB anwendbar (OGH 6 Ob 34/00v, ZIK 2000, 144; S. Bydlinski, RK UGB § 38 Rz 6; Schummer aaO Rz 35).

Es ist regelmäßig so, dass bei einer Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebs auf eine Personengesellschaft - etwa im Zuge eines Zusammenschlusses - in der Regel eine Unternehmenserwerb iSd §§ 38 f UGB verwirklicht wird. Es handelt sich dabei nämlich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, und zwar in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung, ein Unternehmen als Sacheinlage in eine Personengesellschaft einzubringen (Schummer aaO Rz 64).

Die Personengesellschaft wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, mit der Eintragung im Firmenbuch entsteht die OG/KG im Außenverhältnis (§ 123 Abs 1 UGB).

Daraus folgt:

Schließt sich der Inhaber eines protokollierten Einzelunternehmens als Kommanditist mit einer weiteren natürlichen Person als Komplementär mit Gesellschaftsvertrag zu einer KG zusammen, wird durch diesen Vorgang die Personengesellschaft errichtet. Gemäß § 107 UGB hat die Anmeldung der Personengesellschaft zum Firmenbuch durch alle Gesellschafter zu erfolgen, wobei gleichzeitig ein Unternehmensübergang iSd §§ 38 f UGB stattfindet, zumal das protokollierte Einzelunternehmen auf die neu errichtete/entstehende KG übertragen wird.

Damit ist gemäß § 3 Z 15 FBG auch die Übertragung dieses Einzelunternehmens auf die neu entstehende KG zur Eintragung anzumelden. Korrespondierend dazu hat der bisherige Einzelunternehmer der Löschung seines protokollierten Einzelunternehmens samt der Tatsache der Betriebsübertragung (arg. § 3 Z 15 "sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger") beim Firmenbuch zu beantragen.

Eine "Umwandlung" des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft unter Beibehaltung der bisherigen Firmenbuchnummer kommt daher bei einem solchen Vorgang nicht in Betracht; und zwar schon allein deshalb, weil bei einer derartigen Variante die erforderlichen Betriebsübertragungen iSd § 3 Z 15 FBG nicht vollständig erfasst werden könnten.

7. Juni 2010

Auflösung der Privatstiftung aufgrund Wegfalls des Stiftungszwecks (§ 35 Abs 1 Z 4, Abs 2 Z 2 PSG)

[Hinweis: Beachten Sie zum folgenden Artikel meine Bezugnahme darauf im Beitrag vom 11.7.2013]

Im Firmenbuch ist die Werner K** Privatstiftung eingetragen.

Zweck dieser Stiftung ist (a) die wirtschaftliche Sicherung des Fortbestandes und des Wachstums der vom Stifter Werner K** gestifteten Gesellschaftsanteile samt Rechtsnachfolgern und (b) die Versorgung und Unterstützung der jeweiligen Begünstigten, insbesondere die Sicherung ihres angemessenen Lebensunterhaltes, die Förderung der Berufsausbildung und Erziehung, die Altersvorsorge sowie die wirtschaftliche Förderung der Begünstigten im weitesten Sinn.

Der Stiftungsvorstand meldet die Auflösung der Privatstiftung gemäß § 35 Abs 1 Z 4 PSG aufgrund des Vorstandsbeschlusses vom 1.6.2010 zur Eintragung in das Firmenbuch an. Der entsprechende einstimmige Beschluss des Stiftungsvorstandes lautet wie folgt:

Die Privatstiftung wird im Sinne des § 35 Abs 1 Z 4 PSG aufgelöst, da der Stiftungszweck infolge Insolvenz der A** St** K** GmbH und Co. KG mit dem Sitz in Innsbruck weggefallen ist.

Unbeschränkt haftende Gesellschafterin dieser KG ist die K** Beteiligungs GmbH, Kommanditist der KG ist der Stifter Werner K**.
Alleingesellschafter der K** Beteiligungs GmbH ist ebenfalls der Stifter Werner K**.

Nach § 35 Abs 1 Z 4 PSG wird die Privatstiftung durch einstimmigen Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstands aufgelöst, der nach Abs 2 Z 2 einen solchen zu fassen hat, sobald der Stiftungszweck erreicht oder nicht mehr erreichbar ist; darunter wird auch der Fall subsumiert, dass die Privatstiftung nicht (mehr) über ein zur Verwirklichung des Stiftungszwecks ausreichendes Vermögen verfügt (Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 35 Rz 24 mwN; OGH 6 Ob 19/06x, NZ 2006, Ps 13; N. Arnold, PSG² § 35 Rz 20). Die Beurteilung dieser Frage ist in jedem Einzelfall vorzunehmen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das zur Zweckerreichung erforderliche Vermögen weggefallen oder aufgebraucht ist oder keine Begünstigten mehr vorhanden sind, weil etwa die Familie ausgestorben ist und sonst keine "Ersatzprojekte" gefördert werden können bzw sollen (Marschner in ZfS 2006, 101 mwN).

Diese Prüfung hat zunächst der Stiftungsvorstand selbst vorzunehmen (Berger in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 34 Rz 6; Riel, ebendort § 35 Rz 19) und danach zu entscheiden, ob er einen einstimmigen Auflösungsbeschluss fasst oder nicht.

Kommt ein Beschluss nach § 35 Abs 2 PSG trotz Vorliegens eines Auflösungsgrundes nicht zustande, kann gemäß § 35 Abs 3 PSG jedes Mitglied eines Stiftungsorgans, jeder Begünstigte oder Letztbegünstigte, jeder Stifter und jede in der Stiftungserklärung dazu ermächtigte Person die Auflösung durch das Gericht beantragen.
Hat der Stiftungsvorstand einen einstimmigen Auflösungsbeschluss gefasst, obwohl ein Auflösungsgrund nicht vorliegt, kann gemäß § 35 Abs 4 PSG jede der in Abs 3 genannten Personen beim Gericht die Aufhebung des Beschlusses beantragen.

In letzterem Fall hat das Gericht dann die inhaltliche Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses und damit das Vorliegen eines der in § 35 Abs 2 PSG aufgezählten Gründe zu prüfen (G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 15 Rz 45 mwN). Ob der Stiftungsvorstand also richtig entschieden hat, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle in dem auf Antrag (§ 35 Abs 3 und 4 PSG) eingeleiteten Verfahren nach § 40 PSG (Riel aaO; OGH 6 Ob 120/02v, GeS 2003, 21).

Der Stiftungszweck wird grundsätzlich als vom Stifter vorgegebenes Stiftungsziel in der Stiftungserklärung verankert. Dabei wird auch der Stiftungsgegenstand - iSd auszuübenden Tätigkeiten der Stiftung - regelmäßig einen derartigen Einfluss auf den Stiftungszweck ausüben, dass der Gegenstand selbst Teil des Zwecks wird und bei Beurteilung der Frage, ob ein Auflösungsgrund nach § 35 Abs 2 Z 2 PSG vorliegt, entsprechend zu berücksichtigen ist. Ist ein in der Stiftungserklärung genannter Gegenstand weggefallen, etwa weil eine Tätigkeit aufgrund faktischer Gegebenheiten nicht mehr ausgeübt werden kann, und kann der Gegenstand der Privatstiftung nicht derart ausgetauscht werden, dass der Zweck der Privatstiftung unangetastet bleibt, sind die Voraussetzungen für die Auflösung der Privatstiftung mangels Erreichbarkeit des Stiftungszwecks gegeben. Der Stiftungszweck kann eben in der vom Stifter vorgegebenen Form nicht mehr erreicht werden. Dabei ist der Einfluss des Gegenstands auf den Stiftungszweck umso größer, je unschärfer das eigentliche Stiftungsziel durch den Stifter vorgegeben wurde.
Ob jedoch aufgrund des Wegfalls einer vorgegebenen Tätigkeit, der Missachtung einer Auflage, Bedingung bzw Vorbehalts oder des Wegfalls eines Begünstigten tatsächlich der Zweck der Privatstiftung nicht mehr erreichbar ist, ist stets sorgfältig anhand des gesamten Inhalts der Stiftungsurkunde mittels objektiver Auslegung zu beurteilen. So ist etwa zu prüfen, ob eine bestimmte in der Stiftungserklärung vorgesehene Tätigkeit tatsächlich Teil des Zwecks geworden ist oder etwa austauschbar ist und den Stiftungszweck daher nicht in einer verändernden Weise berührt und folglich der Auflösungstatbestand des § 35 Abs 2 Z 2 PSG nicht verwirklicht wird (Jud/Zierler in NZ 2007/51).

Auch wenn sich im Hinblick auf den eingangs geschilderten Sachverhalt gewichtige Bedenken hinsichtlich des tatsächlichen Wegfalls des Stiftungszwecks aufgrund der Insolvenz der Kommanditgesellschaft ergeben (so ist die Privatstiftung etwa nirgends Gesellschafterin der von der Insolvenz betroffenen Gesellschaften), ist dem Firmenbuchgericht im Zusammenhang mit der Eintragung des angemeldeten Auflösungsbeschlusses des Stiftungsvorstandes eine inhaltliche Prüfung des tatsächlichen Vorliegens des Auflösungsgrundes verwehrt. Eine Prüfung der Richtigkeit des Auflösungsbeschlusses würde nämlich einen Antrag einer hiezu berechtigten Person gemäß § 35 Abs 4 PSG voraussetzen.

21. Mai 2010

Mangelnde Geschäftsfähigkeit einer GmbH-Geschäftsführerin und Wahrnehmung dieses Mangels in einem anhängigen Rechtsstreit

In einem zivilrechtlichen Rechtsstreit macht der Kläger eine Forderung gegenüber einer GmbH geltend. Die GmbH wird durch eine selbstständig vertretungsbefugte Alleingeschäftsführerin vertreten.
Im Laufe des Verfahrens ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass diese Geschäftsführerin aufgrund einer psychischen Erkrankung geschäftsunfähig ist.

Welche Konsequenzen ergeben sich daraus:

Gemäß § 15 Abs 1 GmbHG können zu Geschäftsführern nur physische, handlungsfähige Personen bestellt werden.

Handlungsfähigkeit bedeutet Eigenberechtigung. Eine nicht eigenberechtigte (geschäftsunfähige) Person kann daher nicht wirksam zum Geschäftsführer bestellt werden. Das ergibt sich daraus, dass eine Person, die für sich selbst keine Willenserklärungen abgeben kann, dies auch nicht für einen Prinzipal (die Gesellschaft) können soll. Mit dem Verlust der Eigenberechtigung geht daher auch automatisch die Beendigung der Geschäftsführerstellung einher (Koppensteiner/Rüffler GmbHG § 15 Rz 15; Reich-Rohrwig Rz 2/31 FN 20 mwN; Straube/Ratka/Völkl in Straube, GmbHG § 15 Rz 11).

So ist es auch anerkannt, dass der dauerhafte Verlust der Geschäftsfähigkeit eines Geschäftsführers das „formelle Fehlen“ des Organs iSd § 15a GmbHG zur Folge hat, insoweit also die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers vorliegen können (Ratka in Straube, GmbHG § 15a Rz 13 mwN).

Auch § 15 UGB schützt das Vertrauen auf die Handlungsfähigkeit des Eingetragenen nicht; allerdings kommt unter den Voraussetzungen des § 15 Abs 3 UGB eine Rechtsscheinhaftung der Gesellschaft in Betracht, wofür allerdings folgende Umstände vorliegen müssen:
Die mangelnde Eigenberechtigung muss zur Annahme einer Rechtsscheinhaftung von der Gesellschaft erkannt worden oder als unrichtig erkennbar gewesen und die Eintragung des Geschäftsführers aus Verschulden nicht gelöscht worden sein, es sei denn, der Gesellschaft gelingt der Beweis, dass der Dritte nicht im Vertrauen auf die Eintragung gehandelt hat oder deren Unrichtigkeit kannte oder grob fahrlässig nicht kannte (Straube/Ratka/Völkl aaO mwN).

Wenn demnach im Laufe eines Rechtsstreits Hinweise auf eine mangelnde Geschäftsfähigkeit einer Alleingeschäftsführerin auftreten, ergibt sich zwingend, dass mit § 15 Abs 3 UGB eine aufrechte Handlungsfähigkeit der beklagten GmbH nicht mehr begründet werden kann.

Gemäß § 6 ZPO ist der Mangel der Prozessfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung in jeder Lage des Rechtsstreites von Amts wegen zu berücksichtigen. Kann dieser Mangel beseitigt werden, hat das Gericht die hierzu erforderlichen Aufträge zu erteilen und zu ihrer Erfüllung von Amts wegen eine angemessene Frist zu bestimmen, bis zu deren fruchtlosem Ablaufe der Ausspruch über die Rechtsfolgen des Mangels aufgeschoben bleibt.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass für den Fall der anwaltlichen Vertretung einer Partei die Prozessfähigkeit nur im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung vorgelegen sein muss und ihr späterer Wegfall nicht schadet (OGH 8 Ob 169/01p). Bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit eines einzigen Geschäftsführers (Liquidators) einer GmbH ist vom Prozessgericht die Frage der gesetzlichen Vertretung selbst von Amts wegen zu prüfen, weil ein Fall des § 6a ZPO nicht vorliegt (SZ 69/205).

Das hat zur Konsequenz, dass sich Fragen der mangelnden Prozessfähigkeit bei einer anwaltlich vertretenen beklagten GmbH nur dann stellen, wenn sich Hinweise dafür ergeben, dass die mangelnde Handlungsfähigkeit der Geschäftsführerin bereits zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung an den Rechtsanwalt gegeben war.
Diesen Hinweisen hat das Prozessgericht nachzugehen. Diesem Verfahren zur Prüfung der Prozessfähigkeit ist zur Wahrung ihrer Parteirechte auch die Gegenpartei beizuziehen, es handelt sich dabei um einen selbstständigen Zwischenstreit mit Kostenfolgen (LGZ Wien 36 R 61/02s).

Ein späterer Wegfall würde nicht schaden, da dieser an der Prozessfähigkeit der GmbH im konkreten Verfahren nichts ändern würde und die Parteifähigkeit der GmbH unabhängig vom allfälligen Vertretungsmangel aufgrund des möglicherweise mittlerweile erfolgten Wegfalls der Geschäftsführerin unberührt bleibt.

Umwandlung einer GmbH in eine AG (§§ 245 ff AktG) trotz Unterbilanz

Im Kollegenkreis wurde das Problem einer Unterbilanz bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG (§§ 245 ff AktG) diskutiert. Mir wurde dabei folgende Ausgangssituation geschildert:

Die GmbH hat nach Kapitalerhöhungen im Jahr 2010 ein Stammkapital von € 2.155.000,--. Im Zuge der Umwandlung in eine AG sollen 2.155.000 Stückaktien mit einem anteiligen Wert am Grundkapital von demnach € 1,-- ausgegeben werden.

Die Gesellschaft ist im Forschungsbereich tätig, die letzte Schlussbilanz (zugleich Umwandlungsbilanz) weist einen Bilanzverlust von € 3.617.739,58 aus, das Eigenkapital ist unter Berücksichtigung des Stammkapitals und der Kapitalrücklagen mit gerundet € 300.000,-- positiv, außerdem sind unter dem Eigenkapital Einlagen stiller Gesellschafter in Höhe von € 580.000,-- ausgewiesen.

Der vom Firmenbuchgericht bestellte Umwandlungsprüfer wird laut Darstellung meines Kollegen nicht bestätigen können, dass ein Nettoaktivvermögen von € 2.155.000,-- vorhanden ist.

Gemäß § 246 Abs 3 AktG ist für die umzuwandelnde Gesellschaft eine Schlussbilanz zu erstellen, für die die handelsrechtlichen Regelungen über die Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses sinngemäß gelten.
Durch den Verweis auf § 220 Abs 3 ist klargestellt, dass die Umwandlungsbilanz auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung zum Firmenbuch liegenden Stichtag aufzustellen ist.
Die Bilanz ist von den der Umwandlung zustimmenden Gesellschaftern zu erläutern (§ 247 Abs 2), unterliegt auf jeden Fall der Prüfung durch gerichtlich bestellte Prüfer (§ 247 Abs 3), ist der Anmeldung der Umwandlung anzuschließen (§ 248 Abs 2) und nach dem Wirksamwerden der Umwandlung gemäß § 251 zu veröffentlichen (Szep in Jabornegg/Strasser, AktG, Rz 10 f).

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft von einer GmbH zu einer AG ist, dass die umzuwandelnde GmbH wenigstens ein Stammkapital in der Höhe des für Aktiengesellschaften vorgeschriebenen Mindestgrundkapitals (§ 7) hat. Das ist im konkreten Fall gegeben, zumal das Stammkapital der GmbH € 2,155.000,-- beträgt.
Szep aaO weist darauf hin, dass nicht abschließend geklärt sei, ob eine Unterbilanz umwandlungsschädlich ist. E. Lechner (FS Helbich 111) erachte es für ausreichend, wenn das Grundkapital der künftigen AG im vorhandenen Vermögen einschließlich der stillen Reserven gedeckt ist. Nach Schlegelberger/Quassowski § 271 Rz 1 hindere dagegen die Unterbilanz die Umwandlung grundsätzlich nicht. Dies werde auch von der dhM zu § 378 dAktG aF vertreten (K. Schmidt, AG 1985, 150 ff; Priester, AG 1986, 29 ff; Semler/Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff § 376 Rz 36; Zöllner in KölnerKomm1 § 376 Rz 45; dagegen mit beachtenswerten Gründen Noelle, AG 1990, 475 ff; Godin/Wilhelmi, AktG 3 § 369 Anm 13; zum Meinungsstand auf Grund der neuen Regelung des § 245 iVm § 220 Abs 1 dUmwG vgl Happ in Lutter, UmwG 2 § 245 Rz 13).

Szep kommt zum Schluss, dass auf Grund des allgemeinen Verbots der unter-pari-Emission eine Umwandlung nur dann zulässig ist, wenn das Grundkapital und die gebundenen Rücklagen durch den Wert des Nettoaktivvermögens gedeckt sind (§ 225j Abs 2 analog).

Im Gegensatz dazu führt Zollner folgende Aspekte ins Treffen:
Die sinngemäße Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften in § 247 AktG lasse einerseits den Schluss zu, den Rechtsformwechsel als Neugründung zu verstehen, für welche Aktiengründungsrecht gelte. Wolle man dies tun, ergebe sich jedoch ein Widerspruch mit dem die formwandelnde Umwandlung prägenden Identitätsprinzip. Andererseits könne der Verweis auch so verstanden werden, dass die historische Gründung der GmbH anhand aktienrechtlicher Maßstäbe zu prüfen sei. Er kommt zu dem Schluss, dass die Absicht des Gesetzgebers, durch den Verweis auf das Aktiengründungsrecht Umgehungen desselben durch eine Umwandlung zu vermeiden und das Identitätsprinzip des Rechtsformwechsels grundsätzlich dafür sprechen, auf die Gründung der GmbH abzustellen. Dabei sei den Besonderheiten der jeweils bezogenen Vorschrift sowie der zwischen Umwandlung und Gründung der GmbH liegenden Zeitspanne ausreichend Rechnung zu tragen.

Zollner weist denn auch darauf hin, dass das Verständnis der Verweisungsnorm sowohl für den Zeitpunkt, auf welchen sich die Prüfung der Sacheinlagen zu beziehen hat als auch für die Beantwortung der Frage, ob eine Unterbilanz oder negatives Eigenkapital die formwandelnde Umwandlung unzulässig mache, von Bedeutung sei.
Das führt ihn zur Schlussfolgerung, dass eine Unterbilanz den Rechtsformwechsel nicht unzulässig mache, die Gefahr der Umgehung der aktienrechtlichen Gründungsnormen bestehe nämlich nicht, die Unterbilanz als eine „Unerfreulichkeit“ des Kapitalgesellschaftsrechts werde lediglich in einer anderen Rechtsform fortgesetzt (Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 247 Rz 8, 10 und 11 mit den schon bei Szep dargestellten Verweisen auf die hM in Deutschland).

Verstehe man hingegen den Vorgang des Rechtsformwechsel als „Sacheinlage im weitesten Sinn“, würde die Existenz einer Unterbilanz die Umwandlung unzulässig machen, da prüfen wäre, ob der Wert der Sacheinlage den Ausgabebetrag der Aktien erreicht, bei negativem Ausgang dieser Prüfung hätte das Firmenbuchgericht die Eintragung abzulehnen. Dies hätte dann aber auch für den Rechtsformwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH zu gelten, sodass auch in dieser Variante bei negativem Eigenkapital der Rechtsformwechsel unzulässig wäre (Zollner aaO, Rz 12).

Meine Überlegungen dazu:

§ 247 AktG verlangt eine Umwandlungsprüfung. In diesem Zusammenhang verweist Szep aaO, § 247 Rz 8, auf Auslegungsprobleme, die der Verweis auf § 26 Abs 1 Z 2 schaffe, wonach sich die Prüfung auch darauf zu erstrecken habe, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreiche. Da in erster Linie die Verhältnisse im Zeitpunkt der Umwandlung von Relevanz seien, sei der Verweis so zu verstehen, dass zu prüfen sei, ob Grundkapital und gebundene Rücklagen im Nettoaktivvermögen Deckung finden (siehe Rz 2; ähnlich E. Lechner, FS Helbich 110 ff, der auf den Umwandlungszeitpunkt abstellen möchte; vgl auch Fries 205).

Stellt man auf die Überlegungen von Zollner ab, kommt es wiederum auf diese Verhältnisse zum Zeitpunkt der Umwandlung nicht an, da eine solche Prüfung nur dann stattzufinden habe, wenn diese Vorgänge zum Umwandlungszeitpunkt noch von Bedeutung sind, weil nur in diesem Fall die Gefahr der Umgehung aktienrechtlichen Gründungsvorschriften bestehe. Wenn das Wertverhältnis zu prüfen sei, sei nicht der Zeitpunkt der Umwandlung, sondern jener der Gründung der GmbH maßgeblich.
Der Prüfungsumfang für den gerichtlich bestellten Umwandlungsprüfer entspreche jenem von Vorstand und Aufsichtsrat, darüber hinaus habe dieser noch zu prüfen, ob die Umwandlungsbilanz den gesetzlichen Voraussetzungen entspreche.
Schließlich finde aufgrund des Verweises auf § 31 AktG auch eine Prüfung durch das Firmenbuchgericht statt, welches auch die Bewertungen von Sacheinlagen und Sachübernahmen zu prüfen hat, wobei maßgeblich wiederum das Wertverhältnis zum Zeitpunkt der Gründung der GmbH und nicht des Rechtsformwechsel ist (Zollner aaO Rz 18, 20, 21 und 22).

Aus diesem unterschiedlichen Meinungsstand lässt sich ableiten, dass jedenfalls dann kein Problem besteht, wenn zum Zeitpunkt der Umwandlung so viel Vermögen (zu Verkehrs-werten) vorhanden ist, dass das Grundkapital zzgl. gebundener Rücklagen der durch form-wechselnde Umwandlung entstehenden AG gedeckt ist. Eine Unterbilanz ist also jedenfalls unschädlich, falls die Umwandlungsprüfung (der „Gründer“ iSd § 247 Abs 1, des Vorstands/ARs der künftigen AG, des gerichtlich bestellten Umwandlungsprüfers und des Firmenbuchgerichts) ergibt, dass das gesamte Nennkapital samt gebundenen Rücklagen gedeckt ist, womit insoweit stille Reserven im Rahmen der Umwandlungsprüfung „aufgedeckt“ werden können.

Sollte das nicht der Fall sein, verbleibt es bei der Beurteilung des zuständigen Firmenbuchgerichts, inwieweit ein solcher Fall zum Anlass genommen wird, eine Befassung des OGH mit dieser Frage herbeizuführen, was denknotwendigerweise die Ablehnung des diesbezüglichen Eintragungsbegehrens voraussetzt.

20. Mai 2010

Stiftungsprüfung im Liquidationsstadium einer Privatstiftung

Folgende Anfrage des Mitglieds eines Stiftungsvorstandes liegt mir vor:

Die W** K** Privatstiftung wird aufgrund des Umstandes, dass der Stiftungszweck nicht mehr erfüllt werden kann, liquidiert.
Gemäß § 37 PSG hat der Stiftungsvorstand nach Beendigung der Abwicklung und darüber zu legender Schlussrechnung den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.
Im Zusammenhang mit der zu legenden Schlussrechnung über die beendete Abwicklung ergibt sich nunmehr die Frage, ob diese Schlussrechnung noch durch den Stiftungsprüfer einer Prüfung zu unterziehen ist oder nicht. Ich vertrete die Auffassung, dass diese Schlussrechnung keiner Prüfung durch den Stiftungsprüfer mehr zu unterziehen ist, da gemäß § 21 PSG der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich Buchführung und Lagebericht zu prüfen hat, bei der Schlussrechnung gemäß § 37 PSG handelt es sich hingegen um keinen Jahresabschluss.

Meine Überlegungen dazu nehme ich zum Anlass, einen kurzen Beitrag zu gestalten:

Im Zuge der Abwicklung sind die Verbindlichkeiten der Privatstiftung zu begleichen. Zu diesem Zweck ist ein Gläubigeraufruf durchzuführen. Der Stiftungsvorstand hat die Gläubiger der Privatstiftung gemäß § 36 Abs 1 PSG unter Hinweis auf die Auflösung aufzufordern, ihre Ansprüche spätestens innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Gläubigeraufforderung anzumelden. Die Gläubigeraufforderung ist unverzüglich im Amtsblatt der Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Anders als bei der Auflösung einer AG, wo die dreimalige Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs erforderlich ist, genügt bei der Privatstiftung die einmalige Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs.

Eine Versilberung des gesamten Vermögens der Privatstiftung ist im Rahmen der Abwicklung nicht zwingend vorgesehen. Die Letztbegünstigten können sowohl Bar- als auch Sachwerte übernehmen.

Die Abwicklung der Privatstiftung ist mit der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach § 205 AktG und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach §§ 89 ff GmbHG vergleichbar. Die Abwicklung ist vom Stiftungsvorstand durchzuführen, die Bestellung anderer Personen als Liquidatoren ist - anders als bei der AG oder GmbH – unzulässig (Novak, Steuerliche Folgen eines Widerrufs der Privatstiftung, ecolex 2008, 952 f).

Die Liquidatoren müssen gemäß § 37 Abs 1 PSG eine Schlussrechnung gegenüber dem Gericht und nach Ansicht des Gesetzgebers auch gegenüber den Letztbegünstigten legen; da eine solche Schlussbilanz jedoch nur dann werthaltige Informationen liefert, wenn auch eine Eröffnungsbilanz erstellt wurde, sind die Liquidatoren auch zur Erstellung der Eröffnungsbilanz verpflichtet. Ohne eine solche wäre nämlich die Schlussrechnung wenig sinnvoll, da ein Vergleich zum letzten Jahresabschluss keine Auskunft über die Durchführung und den Erfolg der Abwicklung gibt (Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 36 Rz 10; Kalss/Zollner, Die gesetzlichen Rechte der Begünstigten, GesRZ 2008, 125 f).

Unabhängig von dieser Verpflichtung zur Legung der Schlussrechnung wird vertreten, dass bis zur endgültigen Löschung der Privatstiftung im Firmenbuch jährlich Jahresabschlüsse zu erstellen sind, die auch zu prüfen seien. Dies ergebe sich aus § 18 PSG, der die Aufstellung des Jahresabschlusses ausdrücklich anordne sowie aus §§ 35 ff PSG, die für den Zeitraum der Abwicklung nichts Gegenteiliges anordnen würden.
Das letzte Geschäftsjahr der Privatstiftung werde idR ein Rumpfgeschäftsjahr sein. Die Organstellung des Stiftungsprüfers bestehe bis zur Löschung der Privatstiftung aufrecht fort.

Die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes gemäß § 37 Abs 1 PSG zur Legung einer Schlussrechnung gegenüber dem Letztbegünstigten könne dem Erfordernis der Erstellung des Jahresabschlusses samt Lagebericht nicht derogieren. Die Schlussrechnung diene vielmehr aus Gründen des Gläubigerschutzes sowie des Schutzes des Letztbegünstigten dazu, eine genaue Rechenschaft über die Vermögensverwendung abzugeben (Marschner, Auflösung einer Privatstiftung, ZfS 2006, 101 f).

Riel meint dazu lediglich, dass das Gesetz nicht vorsehe, dass die Schlussrechnung geprüft oder genehmigt werden müsste (Riel aaO, § 37 Rz 2).

Für die Liquidation einer GmbH gilt, dass die Liquidatoren gemäß § 91 Abs 1 GmbHG für den Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz und weiterhin für den Schluss jedes Geschäftsjahres ein Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen haben. Eine obligatorische Prüfung der Eröffnungsbilanz ist dabei für den Normalfall nicht vorgesehen. Gemäß § 91 Abs 1 GmbHG iVm § 211 Abs 3 AktG wird zwar nur die Anwendbarkeit der §§ 269 - 276 UGB, nicht auch die des § 268 UGB ausgeschlossen. Es hätte aber keinen Sinn, auf einer obligatorischen Prüfung zu insistieren, wenn die dafür maßgeblichen Regeln nicht anwendbar sind. Aus denselben Überlegungen entfällt auch eine Prüfung der Jahresabschlüsse im Liquidationsstadium der GmbH (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 91 Rz 5 und 6).

Gemäß § 18 PSG hat der Stiftungsvorstand die Bücher der Privatstiftung zu führen; § 18 verweist diesbezüglich auf weite Teile des Dritten Buches des HGB (UGB), dabei aber nicht auf die Regelungen über die Abschlussprüfung in den §§ 268 ff UGB. Letzteres ist auch konsequent, da § 21 PSG als lex specialis die Prüfung der Jahresabschlüsse einer Privatstiftung durch den Stiftungsprüfer regelt. Demgemäß hat der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich der Buchführung und den Lagebericht innerhalb von drei Monaten ab Vorlage zu prüfen (§ 21 Abs 1 PSG).
Wenn demnach – wovon auszugehen ist - auch in der Abwicklungsphase einer Privatstiftung die Verpflichtung zur Erstellung von Jahresabschlüssen besteht, sind diese Jahresabschlüsse durch den Stiftungsprüfer gemäß § 21 Abs 1 PSG zu prüfen. Die Verpflichtung einer Prüfung der unabhängig davon gemäß § 37 PSG zu erstellenden Schlussrechnung besteht allerdings nicht.