27. Juli 2012

Zustimmungsvorbehalt zu den Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (§ 9 Abs 1 EU-VerschG)

Folgende Frage wurde im Vorfeld einer geplanten grenzüberschreitenden Verschmelzung an mich herangetragen:

Ergibt sich aus § 9 Abs 1 EU-VerschG das Erfordernis von Hauptversammlungen oder umfasst die Möglichkeit, bei beiden beteiligten Gesellschaften auf die Abhaltung einer Hauptversammlung verzichten zu können, auch die Möglichkeit des Verzichtes, die Hauptversammlung mit den Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu befassen.

Im konkreten Fall steht eine Importverschmelzung zur Debatte, wobei die 100%-ige italienische Tochtergesellschaft (S.p.a.) auf deren Mutter-AG in Österreich verschmolzen werden soll.

Im Vorfeld haben beide Alleinaktionäre, also die Mutter-AG und deren Alleinaktionärin, bereits erklärt, auf die Abhaltung einer Hauptversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, zu verzichten. Die Verzichtsmöglichkeit bei der österreichischen übernehmenden Gesellschaft ergibt sich aus § 231 Abs 1 Z 1 AktG, nachdem sie Alleinaktionärin der übertragenden (italienischen) Tochtergesellschaft ist. Die Zulässigkeit des Verzichts bei der übertragenden Gesellschaft nach italienischem Recht wurde geprüft und ist ebenfalls gegeben.

Ich denke, dass die Antwort auf die angesprochene Frage eindeutig ist:

Es ist ein Recht der Hauptversammlung, sich die Bestätigung der Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer gem § 9 Abs 1 EU-VerschG vorzubehalten. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich geregelten Vorbehalt zum Verschmelzungsbeschluss, der rechtstechnisch als aufschiebende Bedingung der späteren gesonderten Beschlussfassung über die Mitbestimmungsmodalitäten zu verstehen ist. Nach dem Wortlaut und aus Rechtssicherheitsüberlegungen muss der Vorbehalt zugleich - also in derselben Gesellschafterversammlung - wie die Genehmigung des Verschmelzungsplans beschlossen werden (Wenger in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen § 9 Rz 10a).

Das kann nur so verstanden werden, dass dieser Bestätigungsbeschluss über die Modalitäten, wenn der Vorbehalt genützt wird, Bestandteil des Verschmelzungsbeschlusses ist (Wenger aaO Rz 10c).

Daraus folgt aber zwingend, dass überhaupt eine Gesellschafterversammlung stattfindet, die über diesen Vorbehalt beschließt. Wenn die konkreten Gesellschafter auf die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zur Genehmigung des Verschmelzungsplans verzichten, begeben sie sich damit auch der Möglichkeit, über einen solchen Vorbehalt Beschluss zu fassen. Mit dem Verzicht auf die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung verzichten sie daher auch auf die Fassung eines Vorbehaltsbeschlusses. Das ist natürlich ohne weiteres zulässig, weil § 9 Abs 1 EU-VerschG ausdrücklich eine "Kann-Bestimmung" ist und kein Gesellschafter zu seinem Glück gezwungen werden muss, davon auch Gebrauch zu machen.

Die Richtigkeit dieses Ansatzes zeigt sich auch dann, wenn man sich das Alternativszenario überlegt:

Die Gesellschafter verzichten auf eine Gesellschafterversammlung zur Genehmigung des Verschmelzungsplans und würden in einer nur wegen § 9 Abs 1 EU-VerschG abgehaltenen Versammlung lediglich den Beschluss fassen, dass sie von der Möglichkeit, die Verschmelzung von der Bestätigung über die Modalitäten abhängig machen zu können, keinen Gebrauch machen. Es wäre sinnentleerter Formalismus, das zu verlangen.

Zu diesem Fragenkreis verweise ich auch noch auf meinem Beitrag vom 9. Februar 2011.

19. Juli 2012

Notgeschäftsführer gibt’s nicht für jeden ...


Im Firmenbuch ist die S** Leasing GmbH eingetragen. Deren Alleingesellschafter ist Alois V** mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000. Einziger selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer ist Harald S**.

Mit dem am 8.6.2012 beim Firmenbuchgericht eingelangten Antrag begehrt der Geschäftsführer Harald S** die Bestellung eines Notgeschäftsführers gem § 15a GmbHG für die Gesellschaft.

Dazu bringt er vor, dass er mit dem Alleingesellschafter eine Treuhandvereinbarung abgeschlossen habe, gemäß derer Alois V** als Treuhänder für ihn den Geschäftsanteil an der (damals) neu zu gründenden Gesellschaft übernommen habe. Alois V** habe als Alleingesellschafter mit Errichtungserklärung vom ** die genannte GmbH gegründet.

Er habe nun gegenüber Alois V** die Treuhandvereinbarung aufgekündigt; Alois V** habe die Unterfertigung eines Abtretungsvertrages und eines Gesellschafterbeschlusses verweigert, worauf er seine Ansprüche klagsweise durchgesetzt habe. Mit Vesäumungsurteil vom 11.5.2012 sei Alois V** verpflichtet worden, den Abtretungsvertrag und den Gesellschafterbeschluss zu unterfertigen. Darauf habe Alois V** noch nicht reagiert, das Versäumungsurteil sei auch noch nicht rechtskräftig.

Er könne derzeit als Geschäftsführer aufgrund seiner zunehmend umfangreichen unternehmerischen Tätigkeiten die ihn treffenden Geschäftsführerpflichten nicht weiter ordnungsgemäß erfüllen, wodurch er sich einem nicht kalkulierbaren Haftungsrisiko gegenüber der Gesellschaft aussetze. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass die Gesellschaft selbst dadurch Schaden nehme. Mangels Gesellschafterstellung könne er seine Abbestellung und die Neubestellung eines Geschäftsführers nicht erwirken. Das Desinteresse des Alois V**, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln, sei durch das Versäumungsurteil klar belegt.

Er habe sich mit Frau L** W** über die Geschäftsführung der GmbH geeinigt, weshalb diese zur Notgeschäftsführerin bestellt werden möge.

Schon die Sachverhaltsschilderung zeigt die Abenteuerlichkeit des Ansinnens. Der Antrag war zurückzuweisen.

Der Antragsteller will offenkundig die Fassung eines Gesellschafterbeschlusses über die Abberufung seiner Person als Geschäftsführer und die Neubestellung eines/einer Dritten zum Geschäftsführer klagsweise durchsetzen und hat diesbezüglich schon ein Versäumungsurteil gegen den Alleingesellschafter erwirkt, der für ihn als Treuhänder agiert.

Ganz offensichtlich geht der Antragsteller davon aus, dass er nur auf diese Weise seiner Geschäftsführerfunktion entbunden werden kann. Er kann (vielleicht zu seiner Beruhigung) auf § 16a Abs 2 GmbHG verwiesen werden (auch wenn das für die Frage der Bestellung eines Notgeschäftsführers keine Relevanz hat).

Grundvoraussetzung für die Bestellung eines Notgeschäftsführers gem § 15a GmbHG ist das Vorliegen eines Vertretungsmangels; dieser liegt dann vor, wenn "die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen". Im konkreten Fall ist der Antragsteller nach wie vor selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer und als solcher auch im Firmenbuch eingetragen. Er wünscht zwar offenkundig seine Abberufung durch die Generalversammlung (bzw. durch Beschluss des Alleingesellschafters), welche allerdings noch nicht erfolgt ist.

Den "Vertretungsnotstand" meint er darin zu erkennen, dass er aufgrund seiner zunehmend umfangreichen unternehmerischen Tätigkeiten die ihn treffenden Pflichten nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen könne.

Zwar reicht grundsätzlich auch das "faktische Fehlen" eines Geschäftsführers für einen Vertretungsmangel iSd § 15a GmbHG aus, was jedoch erfordern würde, dass der Geschäftsführer aus faktischen oder rechtlichen Gründen an der Vertretung der Gesellschaft gehindert ist oder aber die Amtstätigkeit verweigert (Koppensteiner/Rüffler GmbHG § 15a Rz 3; GesRZ 1985, 100).

Von einer Verhinderung aufgrund faktischer Umstände kann hier keine Rede sein, schon allein deshalb. weil der Geschäftsführer ohnehin faktisch tätig ist, was die Klagsführung und die konkrete Antragstellung belegen.

Rechtliche Gründe und daraus resultierende Handlungsverbote (zB aufgrund von Interessenkollisionen) für den Antragsteller werden nicht einmal behauptet.

Schließlich ist die GmbH auch nicht durch eine Amtsverweigerung des Geschäftsführers lahmgelegt, auch wenn der Antragsteller offensichtlich nicht mehr Geschäftsführer sein will. Eine solche Weigerung würde nach hA einen Vertretungsmangel nur dann verwirklichen, wenn sie sich auf die gesamte Vertretung der GmbH beziehen würde. Das ist hier nicht der Fall.

Selbst dann wäre aber für den Antragsteller nichts gewonnen, da ihm in jedem Fall die Antragslegitimation fehlen würde. Er kann sich nämlich nicht weigern, jegliche Vertretungstätigkeit für die GmbH auszuüben und gleichzeitig Anträge auf Beseitigung dieses von ihm selbst herbeigeführten Vertretungsnotstandes stellen. Sollte er seinen Rücktritt als Geschäftsführer erklären, könnte er das Erlöschen seiner Vertretungsbefugnis gem § 17 Abs 2 GmbHG selbst zur Eintragung in das Firmenbuch anmelden, an der Antragslegitimation für die Bestellung eines Notgeschäftsführers würde es ihm dann als ehemaligem Organmitglied ebenfalls mangeln.

Neben den fehlenden materiellen Voraussetzungen für die Notgeschäftsführerbestellung liegt also im Ergebnis auch kein Antrag eines legitimierten Beteiligten vor, weshalb dieser zurückzuweisen war.

18. Juli 2012

Amtswegige Löschung der inländischen Zweigniederlassung einer (deutschen) UG (haftungsbeschränkt) nach deren Löschung im deutschen Handelsregister

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist unter FN ** die inländische Zweigniederlassung der MC D** UG (haftungsbeschränkt) mit dem Standort in S** eingetragen. Die ausländische (Haupt)Gesellschaft ist zu HRB ** im Handelsregister des Amtsgerichts München mit dem Sitz in G** registriert (gewesen).

Eine Sachbearbeiterin der Stadt G** hat dem Firmenbuchgericht mitgeteilt, dass beim Gewerbeamt der Stadt G** die MC D** UG (haftungsbeschränkt) als unselbständige Zweigstelle angemeldet worden sei. Der Geschäftsführer habe dazu einen Handelsregisterauszug des Landesgerichtes Innsbruck vorgelegt, wonach die Firma in Österreich eingetragen sei. Eine Prüfung der Unterlagen habe ergeben, dass in Innsbruck nur eine Zweigniederlassung registriert sei, währenddem die Gesellschaft in München zum 9.12.2011 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei.
Es wurde um Prüfung der Frage ersucht, ob die Gewerbeanmeldung in G** zulässig oder ob die Firma abzumelden sei.

Aus einem aktuellen Registerauszug des Amtsgerichts München zu HRB ** ergibt sich, dass die MC D** UG (haftungsbeschränkt) wegen Vermögenslosigkeit am 9.12.2011 gemäß § 394 FamFG von Amts wegen gelöscht worden ist.

Auf Basis dieses Vorbringens und dieser Unterlagen wurde der Geschäftsführer mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes davon verständigt, dass auf Grund der Löschung der Gesellschaft im deutschen Handelsregister die Löschung der Gesellschaft und ihrer Zweigniederlassung gemäß § 10 Abs 2 FBG beabsichtigt sei und im Falle einer Nichtäußerung binnen 14 Tagen angenommen werde, dass der amtswegigen Löschung keine Einwendungen entgegenstehen.

Der Geschäftsführer der MC D** UG (haftungsbeschränkt) erhob daraufhin „Einspruch“ gegen die Löschung der Gesellschaft und begründete dies damit, dass die Niederlassung Österreich nach der erfolgten Löschung der Mutter in G** als rechtlich selbständige Firma weitergeführt werde, was nach der Richtlinie 2012/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.6.2012 zulässig sei, da es sich bei Zweigniederlassungen um rechtlich selbständige eingetragene Unternehmen handle.

Diese Argumentation geht ins Leere, weshalb die amtswegige Löschung der ausländischen Gesellschaft samt ihrer Zweigniederlassung verfügt wurde, und zwar aufgrund folgender rechtlicher Überlegungen:

Die Rechts- und Handlungsfähigkeit der in einem Mitgliedstaat errichteten Gesellschaft beurteilt sich nach dem Gründungsrecht, auch wenn sie im Gründungsstaat nur ihren statutarischen Sitz hat und dort keine Geschäftstätigkeit entfaltet (SZ 72/121); ihr Gesellschaftsstatut ist das Recht des Gründungsstaates (SZ 2004/65). Das Gesellschaftsstatut (Personalstatut der Gesellschaft) ist für die Partei- und Prozessfähigkeit, für die Rechte und Pflichten der Organe und deren Vertretungsmacht (SZ 68/181) und auch für das Ende der Gesellschaft (ihrer Rechtsfähigkeit) maßgeblich; es entscheidet über die mit der Auflösung, Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft zusammenhängenden Fragen. Dazu gehören die Gründe, die zur Auflösung führen, sowie die damit zusammenhängenden Wirkungen (SZ 60/192; 1 Ob 537/89; Kalss/Adensamer in Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, 4. Abschnitt, Das österreichische Gesellschaftsrecht, 666 mwN). Da die Gesellschaft deutschem Recht unterliegt, bestimmt sich nach diesem, ob die Gesellschaft erloschen ist und welche im Inland anzuerkennenden Rechtsfolgen dies hat.

Die Eintragung der amtswegigen Löschung im deutschen Register hat bewirkt, dass die Existenz der Gesellschaft als Rechtsträger (juristische Person) aufgehört und die Vertretungsbefugnisse der Organe geendet haben. Die Tatsache der Löschung wird vom Geschäftsführer in seinem „Einspruch“ auch ausdrücklich zugestanden.

Nach § 12 UGB und den kapitalgesellschaftsrechtlichen Spezialbestimmungen § 107 GmbHG und § 254 AktG sind ausländische Rechtsträger bzw GmbH, zu denen die UG (haftungsbeschränkt) deutschen Rechts zählt, mit Sitz oder Hauptniederlassung im Ausland verpflichtet, bestehende inländische Zweigniederlassungen zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Diese Vorschriften sind auch anzuwenden, wenn die (Schein-)Auslandsgesellschaft ausschließlich im Inland domiziliert (SZ 72/121; Kalss/Adensamer aaO § 671 f). Die Eintragung im Firmenbuch ist auch in letzterem Fall nur von deklarativer Bedeutung, weil die ausländische Gesellschaft schon mit vollzogener Gründung nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats rechts- und parteifähig ist (EuGH 5. 11. 2002, Rs C-208/00 [Überseering]). Die Zweigniederlassung verfügt über keine Rechtsfähigkeit, Träger der Rechte und Pflichten ist die ausländische Gesellschaft (SZ 68/181; SZ 47/139; Schenk in Straube, HGB § 13 Rz 4 mwN; Kalss/Adensamer aaO 672 mwN).

Ist oder wird eine Eintragung in das Firmenbuch wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig, so kann sie das Gericht von Amts wegen löschen (§ 10 Abs 2 FBG). Unzulässig ist eine Eintragung insbesondere dann, wenn sie sachlich unrichtig ist oder wenn gesetzliche Erfordernisse für die Eintragung (nunmehr) fehlen, deren Mangel die Beseitigung im öffentlichen Interesse oder im Interesse der Beteiligten geboten erscheinen lässt (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 10 Rz 20 mwN). Die Löschung nach § 10 Abs 2 FBG ist auch bei nachträglicher Unrichtigkeit möglich (Kodek aaO FBG § 10 Rz 22).

Es ist auch herrschende Auffassung in der Lehre, dass der gemäß § 12 Abs 1 UGB (§ 13 Abs 1 HGB) eingetragene ausländische Rechtsträger mit einer Zweigniederlassung im Inland bzw die gemäß § 107 Abs 1 GmbHG oder § 254 Abs 1 AktG eingetragene ausländische Gesellschaft im Firmenbuch gemäß § 10 Abs 2 FBG gelöscht werden kann, wenn diese in ihrem Heimatstaat nicht mehr bestehen (Kodek aaO FBG § 10 Rz 22; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG §§ 107, 112-114, Rz 26; vgl Jabornegg/Geist in Jabornegg/Strasser, AktG § 254 Rz 5). Ist demnach die rechtliche Existenz (Rechtspersönlichkeit) des eingetragenen Rechtsträgers erloschen, so gibt es eben keinen Rechtsträger mit Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland mehr (insbesondere gerade dann, wenn die ausländische Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union wirksam gegründet worden ist und ausschließlich im Inland domiziliert), womit eine wesentliche Voraussetzung der Eintragung weggefallen ist. Die Löschung ist im Interesse des Rechtsverkehrs geboten, der bei einem Aufrechterhalten der Eintragung über das Bestehen des eingetragenen Rechtsträgers getäuscht werden könnte. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 10 Abs 2 FBG sind gegeben.

Die Löschung des in seinem Heimatstaat nicht mehr bestehenden Rechtsträgers gemäß § 10 Abs 2 FBG ist bloß deklarativ, setzt sie doch voraus, dass der Rechtsträger seine Rechtspersönlichkeit verloren hat; sie führt den Verlust der Rechtspersönlichkeit und der Funktion der Organe nicht erst herbei. Im Hinblick darauf, dass die Löschung den Nichtbestand des Rechtsträgers nicht erst herbeiführt, greift sie auch nicht in die Rechtsstellung von Gesellschaftsgläubigern ein. Die Zweigniederlassung selbst hat keine Rechtspersönlichkeit. Aus Gründen des Verkehrsschutzes ist demnach eine Aufrechterhaltung der Eintragung, insbesondere um einen Funktionsverlust der vertretungsbefugten Organe zu vermeiden, nicht geboten. Im Gegenteil: Die Eintragung könnte den Rechtsverkehr über die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft in die Irre führen.

Schließlich setzt die Löschung der in ihrem Heimatstaat rechtlich nicht mehr bestehenden ausländischen Gesellschaft auch nicht das Vorliegen der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 160 Abs 3 BAO voraus. Die Löschungssperre nach dieser Gesetzesstelle bezweckt vor allem, dass bis zur Beendigung des Abgabeverfahrens taugliche vertretungsberechtigte Organe der in Auflösung begriffenen Körperschaft zur Verfügung stehen, weil ansonsten die Erfüllung der abgabenrechtlichen Pflichten der bereits gelöschten Körperschaft mitunter nicht durchgesetzt werden kann (Stoll, BAO 1709). Dieser Zweck ist aber nicht erreichbar, weil die Vertretungsbefugnis der Organe schon mit der rechtswirksamen Beendigung der Gesellschaft im Heimatstaat erlosch. Eine Einbeziehung des Finanzamtes und der Interessensvertretung wie im Löschungsverfahren gemäß § 40 FBG ist daher in dieser Konstellation nicht erforderlich (dazu ausführlich OGH 6 Ob 146/06 y; zuletzt auch OGH 6 Ob 224/11 a).

Zum Einwand des Geschäftsführers und seiner europarechtlichen Argumentation:

Bei der RL 2012/17/EU handelt es sich um eine Richtlinie. Diese ist gemäß Art. 288 AEUV für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Eine Richtlinie ist also nicht unmittelbar anwendbar, sondern muss durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften innerhalb eines bestimmten Zeitraums in den jeweiligen Mitgliedsstaaten umgesetzt werden. Bei der RL 2012/17/EU endet die Umsetzungsfrist am 7.Juli 2014. Erst ab diesem Zeitpunkt könnte die Richtlinie – bei Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen – unmittelbar angewendet werden.

Die allfällige Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist aber ohnehin irrelevant, weil die in der Äußerung formulierte Behauptung, die RL 2012/17/EU regle, dass eine Zweigniederlassung trotz Löschung der Gesellschaft aus dem Register weiter bestehen könne, weil es sich um rechtlich selbständige eingetragene Unternehmen handle, die Rechtslage verkennt.

Die Angriffsrichtung der RL 2012/17/EU ist genau entgegengesetzt. In den Erwägungsgründen wird zwar in Abs 2 ausgeführt, dass die Register rechtlich nicht zum Austausch von Daten über ausländische Zweigniederlassungen verpflichtet sind und dies zu Rechtsunsicherheit für Dritte führt, da „Zweigniederlassungen trotz Löschung der Gesellschaft aus dem Register weiterbestehen können“.

Genau diese Unsicherheit will die Richtlinie 2012/17/EU aber beseitigen!

Die Erwägungsgründe halten nämlich in Abs 15 ausdrücklich fest, dass es ermöglicht werden sollte, eine klare Verbindung zwischen dem Register einer Gesellschaft und den Registern ihrer Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten herzustellen, und zwar durch den Austausch von Informationen über die Eröffnung und Beendigung von Verfahren zur Abwicklung oder Insolvenz der Gesellschaft sowie über die Löschung der Gesellschaft aus dem Register, sofern dies in dem Mitgliedstaat des Registers der Gesellschaft Rechtswirkungen auslöst. Auch wenn es den Mitgliedstaaten freigestellt bleiben sollte, welche Verfahren sie in Bezug auf die in ihrem Gebiet eingetragenen Zweigniederlassungen anwenden, sollten sie doch zumindest sicherstellen, dass die Zweigniederlassungen einer aufgelösten Gesellschaft ohne unangemessene Verzögerung und gegebenenfalls nach dem Liquidationsverfahren der betreffenden Zweigniederlassung aus dem Register gelöscht werden.

Die amtswegige Löschung der UG (haftungsbeschränkt) im Register des Amtsgerichts München führte zur Vollbeendigung der Gesellschaft. Intention der Richtlinie ist es nun geradezu, dass diese Löschung zu einer unmittelbaren Information des Registergerichtes der Zweigniederlassung führt, um auch im Staat der Zweigniederlassung die Löschung dieser Gesellschaft zwecks Herstellung der Rechtssicherheit für Dritte herbeizuführen. Damit soll ja gerade verhindert werden, dass das Register der Zweigniederlassung erst über Umwege – hier: durch Mitteilung der Gewerbebehörde der Stadt G** – von einer erfolgten Löschung der Hauptgesellschaft erfährt.

17. Juli 2012

Der Unterschied zwischen verschmelzender und errichtender Umwandlung (§§ 2 - 4 und 5 UmwG)


Im Firmenbuch ist die A** & E* HandelsgmbH mit deren Alleingesellschafter Manfred G** eingetragen.

In der Generalversammlung vom 21.6.2012 fasste der Alleingesellschafter folgende Beschlüsse:

1.
Die Schlussbilanz zum 30.9.2011 wird genehmigt.
2.
Gemäß § 5 Abs 1 UmwG wird das nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** auf Grundlage des hiermit geschlossenen Umwandlungsvertrages, der insbesondere auch die in § 5 Abs 3 UmwG angeführten Angaben enthält, errichtet.
3.
Die A** & E** HandelsgmbH wird mit Wirkung zum Ablauf des 30.9.2011 gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf das durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** errichtend umgewandelt.
4.
Die Umwandlung wird auf Grundlage der bereits genehmigten Schlussbilanz zum 30.9.2011 sowie des Umwandlungsvertrages vom heutigen Tag durchgeführt.
5.
Der Umwandlungsvertrag vom heutigen Tag wird genehmigt.

Es folgten Verzichtserklärungen gemäß §§ 220a, 220b AktG sowie gemäß § 3 Abs 1 Z 7 UmwG.

Im Umwandlungsvertrag vom 21.6.2012 finden sich u.a. folgende Regelungen:

1.2.
Zur errichtenden Umwandlung der übertragenden Gesellschaft gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes auf das durch die Umwandlung entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** (im folgenden Nachfolgerechtsträger genannt) errichten die Vertragsteile folgenden Umwandlungsvertrag.

3.1.
Die übertragende Gesellschaft wird durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den durch den Umwandlungsvorgang entstehenden Nachfolgerechtsträger gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes zum Stichtag 30.9.2011 umgewandelt.

Unter Vorlage dieser Unterlagen meldete der Geschäftsführer (gleichzeitig Alleingesellschafter) die Eintragung der Umwandlung auf ihn als Nachfolgerrechtsträger zum Firmenbuch an.

Er wurde in einer Zwischenerledigung auf folgende begriffliche Unschärfen bei der Abfassung des Umwandlungsvertrages und der Fassung der Generalversammlungsbeschlüsse aufmerksam gemacht:

Das UmwG regelt zwei Varianten der übertragenden Umwandlung, nämlich die verschmelzende Umwandlung (§§ 2 - 4), bei der die übertragende Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen auf den Hauptgesellschafter überträgt, und die errichtende Umwandlung (§ 5), bei der das Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf eine durch den Umwandlungsakt geschaffene Personengesellschaft übergeht.

Diese beiden Umwandlungsformen unterscheiden sich also insbesondere dadurch, dass Vermögen der übertragenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge entweder auf einen durch die Umwandlung neu gegründeten Rechtsträger - der nur eine Personengesellschaft sein kann - übertragen wird (§ 5 UmwG) oder auf einen schon bestehenden Rechtsträger - der seit GesRÄG 2007 keine Kapitalgesellschaft mehr sein darf -, nämlich den Haupt- bzw. im konkreten Fall den Alleingesellschafter (§§ 2- 4 UmwG).

Demnach ist die Regelung in Punkt 3.1. des Umwandlungsvertrages unrichtig, wonach die übertragende Gesellschaft durch Übertragung des Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den durch den Umwandlungsvorgang entstehenden Nachfolgerechtsträger umgewandelt wird. Diese Vereinbarung geht offenbar von einer Umwandlung gemäß § 5 UmwG aus, was aber unzulässig ist. Der Nachfolgerechtsträger besteht bereits in Gestalt des Alleingesellschafters, sodass er nicht durch die Umwandlung entstehen kann. Richtigerweise wäre also die Umwandlung durch Übertragung auf den Alleingesellschafter zu regeln gewesen (§ 2 UmwG).

In der Generalversammlung vom 21.6.2012 wird unter Punkt 2. sogar explizit auf § 5 UmwG Bezug genommen und gemäß § 5 Abs 1 UmwG "das nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** errichtet.

Die Generalversammlung beschließt weiters unter Punkt 3. die errichtende Umwandlung auf das durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G**.

Da somit im konkreten Fall nur eine verschmelzende Umwandlung zulässig wäre und in Frage käme, tatsächlich aber im Umwandlungsvertrag eine errichtende Umwandlung auf eine natürliche Person vereinbart und in der Generalversammlung eine errichtende Umwandlung auf diese natürliche Person beschlossen wurde, muss die Eintragung des angemeldeten Vorgangs scheitern.

Der Antragsteller zog daraufhin seinen Antrag auf Eintragung der angemeldeten Tatsachen zurück.

16. Juli 2012

Zulässigkeit einer Firma „Seilbahn-Landschaft-Technik GmbH“ (OLG Innsbruck 3 R 90/12 b)


Im Firmenbuch ist seit 2004 die Seilbahnsysteme GmbH eingetragen.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 8.11.2011 änderte die GmbH ihre Firma auf Seilbahn-Landschaft-Technik GmbH und meldete diese Änderung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Das Erstgericht wies den Antrag mit der Begründung ab, der neuen Firma mangle es an der erforderlichen Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft gem § 18 UGB.

Das OLG Innsbruck gab dem diesbezüglichen Rekurs der Gesellschaft Folge und erachtete den Firmenwortlaut als zulässig (OLG Innsbruck 3 R 90/12b). Die wesentlichen Argumente der Rekursentscheidung lauten:

Ein Kernanliegen der Handelsrechtsreform war die Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften. …. Im Zentrum der Firmenliberalisierung stand die Neufassung des § 18 UGB. Demnach muss die Firma zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen. Gleichzeitig darf die Firma nach § 18 Abs 2 UGB keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Die Firma muss daher - unabhängig von der Rechtsform - nur noch Kennzeichnungseignung und Unterscheidungskraft besitzen, darf aber nicht irreführend sein (OGH 6 Ob 188/07a, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 133/09s, 6 Ob 67/10m).

§ 18 UGB bezieht sich nur auf neu gebildete Firmen. Unter neu gebildeter Firma ist nicht nur die ursprüngliche (anfängliche), sondern auch die geänderte Firma zu verstehen. Fallen Teile der Firma (etwa Zusätze) fort, so geht die bisherige Firma grundsätzlich unter, weil alle Teile der Firma ein einheitliches Ganzes bilden. Jede Änderung der bisherigen Firma bedeutet gleichzeitig die Wahl einer neuen Firma, die dann auch den Anforderungen an die erstmalige Bildung einer Firma genügen muss. Dies gilt auch dann, wenn Bestandteile, die schon in der alten Firma enthalten waren, weiter verwendet werden (OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 188/07a).

Die Kennzeichnungseignung ist erste und selbstverständliche Funktion der Firma. Darunter wird die Eignung zur namentlichen Kennzeichnung eines Unternehmers (Namensfunktion) verstanden. Die Sachfirma kann den Gegenstand des Unternehmens enthalten; reine Gattungsbezeichnungen oder Branchenangaben sind aber mangels Individualisierungswirkung unzulässig. Die Unzulässigkeit derartiger Angaben als alleiniger Firmenbestandteil wird auch mit der Verletzung des Freihaltebedürfnisses des Rechtsverkehrs sowie der darin liegenden unzulässigen „Selbstberühmung“, der alleinige oder wichtigste Unternehmer einer bestimmten Gattung zu sein, begründet. Bilden nämlich den Gegenstand des Unternehmens Geschäfte, die von mehreren gleichartigen Unternehmen ausgeübt werden oder ausgeübt werden können, so ist erforderlich, dass das Unternehmen eine individuelle Bezeichnung führt, die sich von der Gattungsbezeichnung des Gewerbezweiges unterscheidet. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Sperrwirkung und Monopolisierung hinsichtlich der Gattungsbezeichnung. Demnach ist es zumindest erforderlich, Gattungsbezeichnungen individualisierende Zusätze beizufügen, um das jeweilige Unternehmen hinreichend zu kennzeichnen (6 Ob 133/09s; 6 Ob 242/08v; 6 Ob 188/07a).

Mit der Kennzeichnungseignung überschneidet sich zum Teil das Kriterium der Unterscheidungskraft. Auch darin liegt eine wesentliche Funktion der Firma im Geschäftsverkehr. Unterscheidungskraft bedeutet, dass die Firma geeignet ist, bei Lesern und Hörern die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen zu wecken. Die nach § 18 Abs 1 UGB geforderte Unterscheidungskraft geht allerdings nicht so weit, dass auch die konkrete Identität eines Unternehmensträgers aus der Firma abgeleitet sein muss; die Individualisierungseignung muss vielmehr nur generell und abstrakt gegeben sein. An Unterscheidungskraft fehlt es reinen Sach- und Gattungsbezeichnungen, aber auch bloß geschäftlichen Bezeichnungen, so lange sie nicht Verkehrsgeltung erlangt haben, an die bei einem entsprechenden Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit allerdings hohe Anforderungen zu stellen sind. Gattungsbezeichnungen ohne Unterscheidungskraft können durch individualisierende Zusätze die erforderliche Unterscheidungskraft erhalten. Der gleiche Maßstab ist grundsätzlich auch an eine Kombination derartig allgemein gehaltener Elemente anzulegen. Bei zusammen gesetzten Firmenwortlauten entscheidet der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung. Mehrdeutigkeit geht zu Lasten des die Firma Führenden (OGH 6 Ob 133/09s, 6 Ob 242/08v, 6 Ob 188/07a).

Diese allgemeinen Grundsätze vorausgeschickt stehen eine mangelnde Kennzeichnungseignung oder fehlende Unterscheidungskraft der begehrten Firmeneintragung nicht entgegen. Unter Bezugnahme auf die deutsche Rechtslage hat der OGH schon in der Entscheidung 6 Ob 242/08v ausgeführt, es werde um so eher die Unterscheidungskraft zu bejahen sein, je mehr sich die gewählte Firma von einer rein beschreibenden Gattungsbezeichnung in Richtung eines fantasievoll-eigentümlichen, möglicherweise zusammengesetzten Begriffes bewegt. In der Entscheidung vom 16.3.2011 (6 Ob 67/10m) wurde dieser Gedanke fortgeschrieben, indem ausgeführt wurde, im Gegensatz zu einer einzelnen verwendeten Sach- und Gattungsbezeichnung ermögliche die Kombination dieser Begriffe die Unterscheidung von Firmen anderer Rechtsträger in der gleichen Branche.

Es ist somit zumindest in der hier zu beurteilenden Kombination von drei Gattungs- und Sachbegriffen kein Verstoß gegen § 18 UGB zu erblicken. Insbesondere erweist sich die Entscheidung des OGH (6 Ob 188/07a: ManagementKompetenz) ob der Unterschiedlichkeit der zu beurteilenden Bezeichnung hier als nicht geeignet, eine Unzulässigkeit der gewünschten Firma im Sinne des § 18 UGB anzunehmen.

Dies zeigen im Übrigen auch die Erhebungen des Rekursgerichtes, nach denen in Österreich keine Gesellschaft in der Kombination Seilbahn/Technik und Seilbahn/Landschaft und nur eine mit der Kombination Landschaft/Technik in das Firmenbuch eingetragen ist.

Meine Anmerkung zu dieser Entscheidung:

Das OLG Innsbruck geht offensichtlich davon aus, dass eine Kombination von zumindest drei reinen Gattungs- und/oder Branchenbezeichnungen zur erforderlichen Individualisierung im Sinne der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskriterien des § 18 UGB ausreicht. Ich lese jedenfalls den Hinweis auf die ManagementKompetenz-Entscheidung des OGH in diese Richtung, zumal dort die Kombination von zwei Allgemeinbegriffen als unzulässig beurteilt wurde. Wenn diese Kombination „ob der Unterschiedlichkeit … als nicht geeignet“ für den hier zu beurteilenden Anlassfall angesehen wurde, kann dies wohl nur an der Anzahl der aneinander gereihten Begriffe liegen.