14. September 2010

Übertragung einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung mit Gesamtrechtsnachfolgewirkung (§ 142 UGB)

Daniela H** ist Alleininhaberin des registrierten Einzelunternehmens Daniela H** - Hotel I** e.U.
Im Firmenbuch ist die P** Immobilien Management GmbH eingetragen, deren Alleingesellschafter mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 36.336,42 Stefan H** ist.
Daniela H** als Geschäftsherrin und die P** Immobilien Management GmbH als atypisch stille Gesellschafterin haben mit Gesellschaftsvertrag vom 30.8.2000 eine atypisch stille Gesellschaft vereinbart. Gemäß den Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages sind am Ergebnis sowie am Vermögen und Liquidationsüberschuss dieser stillen Gesellschaft die Geschäftsherrin zu 10% und die atypisch stille Gesellschafterin zu 90% beteiligt. Im Gesellschaftsvertrag haben die Vertragsteile vereinbart, dass im Fall des Ausscheidens eines Mitunternehmers aus der atypisch stillen Gesellschaft der andere in analoger Anwendung der Bestimmungen des § 142 UGB berechtigt ist, das gesamte Vermögen der Mitunternehmerschaft, umfassend auch das Unternehmen der Geschäftsherrin und die atypisch stille Einlage, zu übernehmen.

Mit dem in Diskussion stehenden Einbringungsvertrag bringt Daniela H** ihren Mitunternehmeranteil an dieser atypisch stillen Gesellschaft einschließlich mehrerer im Sonderbetriebsvermögen stehender Liegenschaften aufgrund der Einbringungsbilanz zum 31.12.2009 als Sacheinlage gegen Gewährung von neuen Anteilen aus einer bei der P** Immobilien Management GmbH zu beschließenden Erhöhung des Stammkapitals in die P** Immobilien Management GmbH ein. Im Einbringungsvertrag wird festgehalten, dass aufgrund dieses Einbringungsvorgangs die zwischen den Vertragsteilen vereinbarte atypisch stille Gesellschaft aufgelöst wird und als dessen unmittelbare Folge das durch den eingebrachten und übertragenen Mitunternehmeranteil zivilrechtlich und wirtschaftlich repräsentierte Vermögen des Einzelunternehmens Daniela H** - Hotel I** e.U. samt allen Aktiven und Passiven sowie Rechten und Pflichten im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die P** Immobilien Management GmbH übergeht.

Unter Bezugnahme auf meinen Beitrag vom 3.9.2010 wurde mir nun der Entwurf dieses Einbringungsvertrags mit folgender Anfrage übermittelt:

Ich bin der Meinung, dass durch das Ausscheiden der Geschäftsherrin infolge der Übertragung ihres Mitunternehmeranteiles auf die atypisch stille Gesellschafterin und der dadurch bewirkten Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft das Vermögen der Mitunternehmerschaft zwar auf die atypisch stille Gesellschafterin übergeht, sich aber die analoge Anwendung von § 142 UGB nicht auch auf die Gesamtrechtsnachfolge erstreckt. In dem von Ihnen berichteten Fall wurde eine Gesamtrechtsnachfolge behauptet bzw. vereinbart. Ich glaube aber nicht, dass ich in der Firmenbuchanmeldung über die Löschung des Einzelunternehmens neben der Betriebsübertragung auf die atypisch stille Gesellschafterin „P** Immobilien Management GmbH“ auch noch die Gesamtrechtsnachfolge eintragen lassen kann.

Vorauszuschicken ist, dass ich in meinem Beitrag vom 3.9.2010 auf diese Aspekte nicht eingegangen bin, sondern lediglich angemerkt habe, dass der Umstand, ob mit der Einbringung einer atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung auch eine „Betriebsübertragung der atypisch stillen Gesellschaft“ einhergehen kann, klärungsbedürftig sein wird.

Die Praxisrelevanz dieser Frage ist evident:
Die entsprechenden Eintragungen im Firmenbuch wirken zwar grundsätzlich nur deklarativ, es wäre aber höchst unbefriedigend, wenn im Hinblick auf die Publizitätswirkungen derartiger Eintragungen im Rechtsverkehr der Eindruck einer tatsächlich gar nicht vorliegenden Rechtsnachfolge vermittelt wird. Das Firmenbuchgericht hat daher sicherzustellen, dass materiell richtige Eintragungen im Firmenbuch vorgenommen werden.
Für die beratenden und vertragsverfassenden Berufe ist es entscheidend, die zivilrechtlich richtige Vertragsgestaltung vorzunehmen, muss doch gewährleistet sein, dass es zu einer rechtlich wirksamen Übertragung des Vermögens auf den übernehmenden Vertragspartner kommt.

Umso erstaunlicher ist es daher, dass die Beantwortung dieser Frage höchst unsicher ist.

Unstrittig ist, dass die stille Gesellschaft selbst kein Unternehmen veräußern kann, da sie nicht Unternehmensträgerin ist. Ebenso wenig kann die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft keine an einer Umgründung unmittelbar beteiligte Person sein. In der vorliegenden Konstellation stellen sich auch nicht die in der Literatur relevierten Probleme, die daraus resultieren, dass der Geschäftsinhaber im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge sein Unternehmen überträgt. Die vorliegende Übertragung wird sozusagen im Innenverhältnis der atypisch stillen Gesellschaft abgewickelt und ist demnach von entsprechendem Einvernehmen geprägt, sodass sich Fragen „aufgezwungener Vertragspartnerwechsel“ gar nicht stellen (siehe dazu Hochedlinger in Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft Rz 1/140).
Ebenfalls klar ist, dass die stille Gesellschaft selbst vermögenslos ist, der stille Gesellschafter kann am Unternehmen des Geschäftsinhabers (bei entsprechender „atypischer“ Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages) lediglich schuldrechtlich beteiligt sein (Hochedlinger aaO Rz 1/215; Krejci, Gesellschaftsrecht I, 438f).

Hier ist ein „Beendigungsfall der stillen Gesellschaft“ zu diskutieren. Daran hat sich auch die Lösung zu orientieren.

Hämmerle/Wünsch betonen, dass sich die Auflösung einer stillen Gesellschaft wesensmäßig nach völlig anderen Regeln als die Auflösung von Personengesellschaften vollziehe. Weil sie eine reine Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen sei, sei die Auflösung der stillen Gesellschaft nichts anderes als eine Vollbeendigung der zwischen dem Geschäftsinhaber einerseits und dem stillen Gesellschafter andererseits begründeten rein schuldrechtlichen Beziehungen, der schließlich die Auseinandersetzung der vermögensrechtlichen Ansprüche folge (vgl. dazu Hochedlinger aaO, Rz 1/221 mit den entsprechenden Nachweisen).
Dies sieht Reich-Rohrwig für den Fall des Ausscheidens eines atypisch stillen Gesellschafters, der schuldrechtlich am Vermögen einer Kapitalgesellschaft bzw. Personengesellschaft ohne natürliche Person als voll haftenden Gesellschafter beteiligt ist, anders (Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404f, 419f).

In der Literatur wird zudem diskutiert, ob dem stillen Gesellschafter ein Übernahmerecht analog § 142 UGB für den Fall zukomme, dass der Geschäftsinhaber sein Unternehmen mit Auflösung der stillen Gesellschaft nicht mehr weiterführen kann oder will. Diese Frage werde man konsequenterweise nur dann bejahen können, wenn man die Auffassung vertrete, dass der Sukzessionsmodus der Gesamtrechtsnachfolge auch vertraglich vereinbart werden könne (wogegen sich die hL ausspreche). Diesem Ansatz werde teilweise gefolgt, in manchen Konstellationen selbst ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung (Hämmerle/Wünsch). K. Schmidt hingegen verneine die Möglichkeit einer vertraglich vereinbarten Rechtsnachfolge in Universalsukzession und halte lediglich eine vereinbarte Unternehmensübertragung vom Geschäftsinhaber auf den Stillen im Wege der Einzelrechtsnachfolge für möglich (Hochedlinger aaO, Rz 1/231 mit den entsprechenden Belegstellen).

Damit sind wir beim Thema:
Im konkreten Fall ist Teil der Vereinbarung, dass Daniela H** als Geschäftsherrin ihr Einzelunternehmen nicht mehr weiterführen, sondern auf die GmbH (als stille Gesellschafterin) übertragen will. Folgt man den erstgenannten Literaturstimmen, wäre diese Übertragung im Rahmen einer (tatsächlich auch so vereinbarten) Gesamtrechtsnachfolge möglich und demnach im Firmenbuch die Vermögensübernahme des Unternehmens Daniela H** gemäß § 142 UGB auf die P** Immobilien Management GmbH einzutragen.

Eine solche Eintragung wäre aber systemwidrig. § 142 UGB setzt ja die Übernahme des Vermögens einer Personengesellschaft voraus, eben als Folge der Tatsache, dass infolge Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters nur noch ein Gesellschafter verbleibt. Vor diesem Hintergrund ist es undenkbar, dass das Vermögen eines Einzelunternehmens auf Grundlage des § 142 UGB übergeht, weil ein „Gesellschaftsvermögen“ gar nicht vorliegt. Wenn man sich die analoge Heranziehung des § 142 UGB nutzbar machen möchte, müsste dies wohl konsequenterweise zur Eintragung der Übernahme des Gesellschaftsvermögens der atypisch stillen Gesellschaft führen. Entsprechend der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als Innengesellschaft mit rein schuldrechtlichen Beziehungen und vor dem Hintergrund der Vermögenslosigkeit der stillen Gesellschaft an sich scheidet eine solche Eintragungstatsache meiner Meinung nach aber schon begrifflich aus, sodass ich dazu tendiere, in Übereinstimmung mit der Ansicht in der eingangs geschilderten Anfrage für die geschilderte Konstellation „nur“ Einzelrechtsnachfolge als zulässig anzusehen.

10. September 2010

Umwandlung einer GmbH auf den Alleingesellschafter gemäß § 2 UmwG; Form des Umwandlungsvertrages

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingetragene Jausenstation G** Kurt F** GmbH mit einem Stammkapital von ATS 500.000, welches zur Hälfte geleistet ist, wird durch Karin B** als alleinige Geschäftsführerin vertreten; Alleingesellschafter ist Kurt F**.

Die Geschäftsführerin Karin B** meldete unter Vorlage des Umwandlungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls je vom 2.8.2010 die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch sowie die Fortführung durch den Alleingesellschafter in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens zur Eintragung an.

In der Generalversammlung wurde dem Umwandlungsvertrag zugestimmt und dieser genehmigt, von den Verzichtsmöglichkeiten hinsichtlich der Anwendung der Bestimmungen der §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG Gebrauch gemacht und beschlossen, dass die GmbH mit Wirkung zum 31.12.2009 durch Übertragung des Unternehmens auf den Alleingesellschafter als Nachfolgeunternehmer in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf Grundlage des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 umgewandelt wird.

Der Alleingesellschafter verzichtete auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit dieses Umwandlungsbeschlusses (§ 3 Abs 1 Z 7 UmwG).

Dem Generalversammlungsprotokoll beigeschlossen war der Umwandlungsvertrag, der von der Geschäftsführerin und dem Alleingesellschafter unterfertigt ist; dieser Umwandlungsvertrag wurde darüber hinaus in Form eines Notariatsaktes beurkundet, bei Fassung dieses Notariatsaktes wirkte allerdings nur der Alleingesellschafter Kurt F** mit; die Geschäftsführerin Karin B** war dabei nicht vertreten.

Mit Verbesserungsauftrag des Firmenbuchgerichts wurde auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:

a)
Gemäß § 3 Abs 1 UmwG haben die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter die Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch beim Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden.
Die hier vorgenommene Anmeldung durch die Geschäftsführerin allein ist also unvollständig.
b)
Gemäß § 16 FBG sind alle Eintragungstatsachen bestimmt zur Eintragung anzumelden. Im vorliegenden Fall wird lediglich die Löschung der Gesellschaft und die Fortführung durch den Alleingesellschafter als nicht protokolliertes Einzelunternehmen beantragt. Dies ist vor dem Hintergrund des genannten Bestimmheitserfordernisses unvollständig.
c)
Der Umwandlungsvertrag in Notariatsaktsform ist lediglich durch den Hauptgesellschafter unterfertigt (dieser war bei Erstellung des Notariatsaktes auch nur allein zugegen). Die Kapitalgesellschaft war also offenkundig bei Erstellung des Umwandlungsvertrages in der erforderlichen Form gar nicht vertreten.

Diesem Verbesserungsauftrag wurde entsprochen, die Umwandlung wurde in öffentlich beglaubigter Form durch die Geschäftsführerin und den Alleingesellschafter zur Eintragung unter Formulierung der Eintragungstatsachen angemeldet.
Der Umwandlungsvertrag wurde am 3.9.2010 nochmals in Notariatsaktsform unter Mitwirkung des Alleingesellschafters und der Geschäftsführerin der GmbH abgeschlossen.
Die Generalversammlung hat über diesen Umwandlungsvertrag aber nicht noch einmal abgestimmt.

Damit stellt sich die Frage, ob eine Eintragung der Umwandlung auf Grundlage eines Generalversammlungsbeschlusses vom 2.8.2010 erfolgen kann, wenn der Umwandlungsvertrag erst am 3.9.2010 in Notariatsaktsform abgeschlossen wurde.

Gemäß § 2 Abs 3 Z 2 UmwG sind auf die übertragende Kapitalgesellschaft, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 220 bis 221a, § 225a Abs. 2, §§ 225b bis 225m AktG – ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j –, §§ 226 bis 232 AktG, §§ 97, 98 und 100 GmbHG) u.a. mit folgender Maßgabe sinngemäß anzuwenden: An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsvertrag, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist.
Gemäß § 2 Abs 4 UmwG ist der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden.

Der Verweis auf die sinngemäße Anwendung der verschmelzungsrechtlichen Regelungen bedeutet nun:

Gemäß § 220 Abs 1 AktG haben die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen oder einen schriftlichen Entwurf aufzustellen. § 2 Abs 3 Z 2 UmwG schränkt diesen Verweis insoweit ein, als im Umwandlungsrecht die Aufstellung eines Entwurfs nicht in Frage kommt, weil dort ausschließlich davon die Rede ist, dass an die Stelle des Verschmelzungsvertrages der Umwandlungsvertrag tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist. Die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes des Umwandlungsvertrages wird nicht erwähnt.

Der Verschmelzungsvertrag kann vor oder nach der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung beurkundet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Verschmelzungsvertrag gemäß § 222 AktG der notariellen Beurkundung bedarf, worunter die Verpflichtung zur Errichtung eines Notariatsaktes verstanden wird. Der Zweck des Notariatsakts liegt in der Sicherstellung der Übereinstimmung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschluss (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 222 AktG Rz 4).
§ 2 UmwG verweist allerdings nicht auf § 222 AktG; damit ist eine gesonderte Beurkundungspflicht des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht erforderlich. Gemäß der sinngemäß anzuwendenden Bestimmung des § 221 Abs 4 AktG ist der Umwandlungsvertrag lediglich in die Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen.

Damit war der diesbezügliche Teil meines Verbesserungsauftrages überschießend. Dem Generalversammlungsprotokoll vom 2.8.2010 war der zwischen der Geschäftsführung und dem Alleingesellschafter unterfertigte Umwandlungsvertrag bereits beigeschlossen. Der Mangel bestand lediglich darin, dass bei Fassung des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht beide Vertragsteile mitwirkten. Da jedoch die Notariatsaktsform gar nicht erforderlich ist, lag von vorneherein ein Eintragungshindernis in dieser Hinsicht nicht vor, sodass sich auch weitere Überlegungen erübrigen, inwieweit die Generalversammlung nochmals mit dem in Notariatsaktsform abgeschlossenen Umwandlungsvertrag hätte befasst werden müssen.

Hätte aber von vorneherein nur ein vom Alleingesellschafter unterfertigter „Vertrag“ vorgelegen, wäre dieser Mangel nicht durch nachfolgende Beibringung der Unterschrift der Geschäftsführerin zu sanieren gewesen, da in diesem Fall die Generalversammlung über einen nicht vorliegenden Umwandlungsvertrag Beschluss gefasst hätte. Die Parteien könnten sich dann auch nicht darauf berufen, dass zumindest über einen Entwurf des Umwandlungsvertrages abgestimmt worden sei; die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes sieht das UmwG, wie bereits ausgeführt, nämlich nicht vor.

9. September 2010

… und seine Konsequenzen …

In meinem „Fall“ vom 7.9.2010 haben sich Weiterungen ergeben.

Parallel zur Abfertigung meiner Antwort an Peter R** meldete sich dieser nochmals schriftlich bei mir, dieses Mal per Einschreiben. Einleitend erregt er sich darüber, dass er auf seinen Fragebrief nicht einmal eine Antwort erhalten habe (nun, das ist ja mittlerweile geschehen).
Er wiederholt, dass er nur die aktuellen Stammkapitalinhaber der erwähnten GmbH wissen wolle und führt dann wörtlich weiter aus (die Satzzeichen sind original wiedergegeben):

Sollten Sie mir diese (Anm.: Informationen), in kurzem Wege, doch noch zukommen lassen, ist das Nachfolgende für Sie gegenstandslos!
Ansonsten wird auch Ihr Verhalten Gegenstand von sehr kritischen Medienberichten sein! Zur bisherigen dritten demokratischen Standsäule Judikatur (Staatsanwaltschaft, Richter, Justizverwaltungsbedienstete) hat sich nämlich enorme Kritik angesammelt! Die Judikative scheint sich nämlich von einem Standbein der Demokratie zu einer „präpotenten, selbstherrlichen Kaste“ entwickelt zu haben? Sie scheint oft inaktiv zu bleiben, wo sie dringendst aktiv werden müsste und scheint oft nur bequem oder sogar offensichtlich falsch zu entscheiden, um sich dann in der Berufungsinstanz selbst zu decken? - Und das alles gehört mit Beispielen schonungslos aufgezeigt, breit und hart diskutiert!
Die Presse ist am Thema jedenfalls höchst interessiert! - Und Sie könnten Teil dieser Diskussion werden.

Mit freundlichen Grüßen
Peter R**

Nun würde ich mich nicht besonders fürchten, Teil einer solchen Diskussion zu werden; man könnte das Ganze auch mit einem Schmunzeln abtun, zum Lachen ist mir trotzdem nicht zumute.

Selbst ein (scheinbar) unbedeutender Anlass wie eine Einsichtnahme in das Firmenbuch führt dazu, dass auf den medialen Zug aufgesprungen wird, der die Bilder einer skandaldurchsetzten Justiz transportiert.
Jetzt habe ich Peter R** auch noch wissen lassen (müssen), dass er zwar die gewünschten Infos haben kann, dafür aber € 10,-- aufzuwenden hat. Mich würde es gar nicht mehr wundern, wenn einschlägige Blätter damit eine dicke Schlagzeile produzieren.

Übrigens, wenn mir Peter R** noch einmal per Einschreiben seine Sicht der Dinge unterbreitet, nähern sich die Portoausgaben immer mehr den € 10,-- an…

7. September 2010

Ein simples Ersuchen um Einsichtnahme in das Firmenbuch und seine Konsequenzen…

In einem persönlich an mich als Firmenbuchrichter adressierten Brief schreibt Peter R**:

Einmal war das Firmenregister wirklich frei und für jedermann zugänglich. Nunmehr ist das nur mehr scheinbar so und offensichtlich anders geworden:
frei zugänglich ist es nur mehr bis 2005 - bis dorthin sind die Akten-(Buch-) Aufzeichnungen aktualisiert, dann computerisiert. Und ein schriftlicher Auszug für die Zeit nach 2005 (einsehen darf man dem Computer ja nicht!) kostet € 10,--. Kosteneinführung durch’s „Hintertürl“ also und nur mehr Pseudofreiheit!
In meinem Fall (für das, was ich wissen will [wer derzeit bei der I** W** GesmbH Stammkapitalinhaber mit Name und Postanschrift ist?] wären € 10,-- aber wirklich völlig unangemessen!) stehen diese Kosten aber nicht dafür!
Ich ersuche deshalb Sie, mir die gesuchte Auskunft zu geben (Rückporto über € 0,55 ist beiliegend)!


Mit bestem Dank und freundlichen Grüßen
Peter R**

Nun schwingt in diesem Schreiben ein Unbehagen oder auch eine Empörung darüber mit, dass über Gebührenfestsetzung bzw. deren Einhebung der Zugang zum Recht beschränkt wird oder werden soll. Ob diese Gefahr auch schon durch Einhebung einer Gebühr von € 10,- für die Erstellung eines Firmenbuchauszuges verwirklicht wird, lasse ich dahingestellt.

Ich möchte hier lediglich aufzeigen, dass ich diese informelle Auskunft in der gewünschten Form gar nicht geben kann:

Gemäß § 9 Abs 1 UGB ist jedermann zur Einsicht in das Hauptbuch und in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke befugt. Gemäß § 9 Abs 2 UGB können von den Eintragungen im Hauptbuch und den zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücken Auszüge (Ausdrucke) gefordert werden.
Gemäß § 33 Abs 1 FBG ist die Einsicht in das Hauptbuch (§ 9 UGB) durch Ausdrucke (Firmenbuchauszüge) zu gewähren; die Einsicht in die zur Urkundensammlung eingereichten Schriftstücke ist durch Ausdrucke dieser Urkunden zu gewähren (§ 33 Abs 2 FBG). Auf Verlangen hat das Gericht kurze Mitteilungen über die in die Urkundensammlung aufgenommenen Urkunden mündlich zu erteilen; statt dessen kann eine dementsprechende Einsicht in die Urkundensammlung mit Hilfe geeigneter technischer Vorrichtungen gewährt werden (§ 33 Abs 2a FBG).

Gemäß TP 10 D III. GGG beträgt die Gerichtsgebühr für Auszüge aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs, die einer Partei auf ihr Verlangen erteilt werden, für je 850 angefangene Zeilen € 10,--.
Gemäß Anm. 20 zu TP 10 GGG dürfen Auszüge aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs erst ausgefolgt werden, wenn die Gebühr hiefür beigebracht wird.

Die im Schreiben gewünschten Informationen ergeben sich aus dem Hauptbuch des Firmenbuchs. Um zu diesen Informationen zu gelangen, ist demnach die Einsicht in das Hauptbuch in der in § 33 Abs 1 FBG geregelten Art und Weise zu gewähren. Da dadurch der Gebührenanspruch der Republik gemäß TP 10 entsteht, können weder die Bediensteten der Firmenbuchabteilungen noch der Firmenbuchrichter ohne vorherige Beibringung dieser Gebühr die Informationen weitergeben. Da dadurch die Republik in ihrem Recht auf Erhebung dieser Gerichtsgebühr verkürzt würde, wäre eine derartige Informationsweitergabe durch ein Gerichtsorgan sogar strafrechtlich relevant (§ 302 StGB).

Darüber kann man zwar lamentieren, die richtigen Adressaten dafür wären allerdings der Gesetzgeber und nicht die vollziehenden Organe.

Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG (2 Ob 225/07p) – ein Praxisbeispiel

Die Entscheidung des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p, zählt zu den meistdiskutierten höchstgerichtlichen Entscheidungen zum Personengesellschaftsrecht in der jüngsten Vergangenheit [GesRZ 2008, 310 (Stingl) = GeS 2008, 315 (Bauer) = JAP 2008/2009, 100 (Rauter) = RWZ 2008, 260 (Wenger) = ÖBA 2009, 60 (Bollenberger)].

Sie beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. In der Entscheidung bejaht der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person war. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei. Der Rückersatzanspruch für die verbotene Auszahlung stehe der KG zu.

Die Frage wurde und wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Diese Diskussion wird vom OGH in der Entscheidung ausführlich referiert und dargestellt. Im Ergebnis folgt das Höchstgericht den Argumenten von Karollus und Reich-Rohrwig zur analogen Anwendbarkeit der GmbH-Kapitalerhaltungsregeln auf die GmbH & Co KG ieS. Die Reaktionen auf diese Entscheidung spiegeln dann auch das kontroverse Bild der vorangegangenen Diskussion wider (dem OGH folgend u.a. Harrer, wbl 2009, 328 ff; differenzierend, kritisch und sehr eingehend Kalss/Eckert/Schörghofer, Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH & Co KG? GesRZ 2009, 65). Eine übersichtliche Zusammenfassung dieser Reaktionen findet sich bei Schörghofer, Neue Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht, GesRZ 2009, 275.

Ungeachtet der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit mancher dieser vielen Diskussionsbeiträge steht die Beratungs- und Firmenbuchpraxis vor der Situation, mit der grundsätzlichen Aussage dieser Entscheidung „leben“ zu müssen.

Die Anwendbarkeit der §§ 82 f GmbHG auf die GmbH & Co KG hat demnach u.a. zur Folge, dass (a) Ausschüttungen an den Kommanditisten bzw die Komplementär-GmbH nur in Höhe des Bilanzgewinns erfolgen können; (b) Rechtsgeschäfte zwischen KG und Kommanditist bzw Komplementär-GmbH nur zulässig sind, wenn sie einem Drittvergleich standhalten (andernfalls sind diese Rechtsgeschäfte nichtig); (c) das Kapitalerhaltungsgebot bei einer Reduktion der Haftsumme sowie bei einer Realteilung der KG zu beachten ist. Außerdem hat schon die bisherige Rsp bei der Liquidation der GmbH & Co KG die vorrangige Gläubigerbefriedigung vor Verteilung des Vermögens der KG als zwingend angesehen.
Dabei wird sich die Herabsetzung der Haftsumme nach den Grundsätzen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalherabsetzung zu richten haben. Dies wird bei der GmbH & Co KG zur (sinngemäßen) Anwendbarkeit der §§ 54 ff GmbHG führen. Die Herabsetzung der Haftsumme ist zu veröffentlichen, bekannte Gläubiger sind direkt zu verständigen. Die Gläubiger sind auf Verlangen zu befriedigen oder sicherzustellen (so Grossmayer, Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG, ecolex 2008, 1023; vgl. auch Stingl in GesRZ 2008, 315 unter Hinweis auf Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 404 ff, wonach etwa eine Realteilung einer GmbH & Co KG künftig wohl ohne entsprechende Begleitmaßnahmen zum Schutz der Gläubiger nicht mehr möglich sein wird).

Der folgende, von mir aktuell zu bearbeitende Fall schildert eine Variante der Konsequenzen dieser Judikatur:

An der B** GmbH & Co KG sind die B** GmbH mit einer Substanzbeteiligung von 85% als Komplementärin und Herbert B** jun., Christine B** sowie Herbert B** sen. als Kommanditisten mit einer Haftsumme und zugleich geleisteten Einlage in Höhe von je € 8.017,61, entspricht einer Substanzbeteiligung von je 5%, beteiligt.
An der B** GmbH ist Herbert B** jun. mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 35.000 als Alleingesellschafter beteiligt.

Die B** GmbH & Co KG hat mit Einbringungsvertrag vom 27.8.2010 ihr gesamtes Unternehmen auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die B** GmbH gegen Gewährung von neuen Anteilsrechten eingebracht.
Als Gegenleistung für die eingebrachte Sacheinlage erhält die B** GmbH & Co KG aus der bei der B** GmbH in der Generalversammlung vom 27.8.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung in Höhe von € 27.000,-- die gesamte neue Stammeinlage.
Der Einbringungsvertrag sieht weiter vor, dass die einbringende B** GmbH & Co KG aufgrund der Einbringung aufgelöst und ohne Liquidation gelöscht wird, wobei die der KG für die Einbringung gewährte Stammeinlage an deren Kommanditisten ausgekehrt bzw. an diese durchgeschleust wird. Außerdem wird festgehalten, dass im Rahmen dieser Kapitalerhöhung der GmbH für ihre 85%-Substanzbeteiligung an der übertragenden KG keine eigenen Anteile gewährt werden dürfen, weshalb die neuen Anteile ausschließlich den drei Kommanditisten im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung gewährt werden.
Das Einbringungskapital (Eigenkapital der KG) ist deutlich positiv und übersteigt – auch unter Berücksichtigung der 85%-Beteiligung der B** GmbH - den Betrag der dafür gewährten Stammeinlage.

Die B** GmbH & Co KG hat ihre Gläubiger mit folgender Einschaltung im Amtsblatt der Wiener Zeitung aufgefordert, Sicherstellung bzw. Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen:

Mit Einbringungsvertrag vom 27.08.2010 hat die B** GmbH & Co KG mit Sitz in E**, FN ***, ihren gesamten Betrieb laut Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die bisherige Komplementärgesellschaft, die Firma B** GmbH mit Sitz in E**, FN ***, eingebracht und übertragen, und zwar gegen Gewährung neuer Anteile im Nominale von gesamt € 27.000,-- durch die übernehmende GmbH an die einbringende Kommanditgesellschaft bzw. im Wege der Anteilsdurchschleusung an deren 3 Kommanditisten.
Die einbringende B** GmbH & Co KG wird dadurch aufgelöst und soll im Firmenbuch gelöscht werden.
Die Gläubiger der B** GmbH & Co KG sind berechtigt, Sicherstellung oder Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen.

Mit den beiden am 30.8.2010 eingelangten Firmenbuchanmeldungen beantragen die Gesellschafter der B** GmbH & Co KG sowie der Geschäftsführer der B** GmbH, vorerst im Firmenbuch bei den beiden Rechtsträgern lediglich die Tatsache der Einbringung des Betriebes der B** GmbH & Co KG (§ 3 Z 15 FBG) einzutragen, wobei gleichzeitig angekündigt wird, dass die Eintragung der Auflösung und Löschung der B** GmbH & Co KG sowie die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der neuen Stammeinlagen bei der B** GmbH mit gesonderter Firmenbuchanmeldung nach Ablauf der Gläubigeraufforderungsfrist erfolgen wird.

Diese „gestaffelte Anmeldung“ ist mE schlüssig, konsequent und notwendig.

Vorauszuschicken ist:
Die mit dem Einbringungsvertrag einhergehende Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH ist in dieser Konstellation vor dem Hintergrund der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG dann unbedenklich, wenn die einbringende KG eine äquivalente Gegenleistung in Gestalt von neuen Anteilen an der übernehmenden GmbH erhält. Es ist diesbezüglich zu prüfen, ob die als Gegenleistung gewährte neue Stammeinlage in Höhe von € 27.000,-- dem Wert des eingebrachten Betriebes der KG entspricht, was eine Bewertung des Unternehmens der KG (unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Komplementär-GmbH) einerseits und der übernehmenden GmbH andererseits voraussetzt.

Die hier eingeschlagene Vorgangsweise macht diese Prüfung überflüssig. Die Durchschleusung der GmbH-Anteile der KG an deren Kommanditisten führt dazu, dass der letzte verbliebene Vermögenswert aus der KG abgeht und die KG aufgrund des entsprechenden Beschlusses der KG-Gesellschafter ohne Liquidation gelöscht werden soll. Dass dies bei der GmbH & Co KG nicht ohne Wahrung der Gläubigerrechte möglich ist, war schon vor den Zeiten der 2 Ob 225/07p unstrittig.

Diese Wahrung der Gläubigerinteressen ist im konkreten Fall durch die analoge Anwendung der GmbH-rechtlichen Kapitalherabsetzungsbestimmungen gesichert. Der Gläubigerschutz ist nämlich dann gewährleistet, wenn (1) den bekannten Gläubigern von dieser Einbringung unter Hinweis auf ihren Sicherstellungs- bzw. Befriedigungsanspruch bzw. den sonstigen Gläubigern durch die entsprechende Einschaltung dieses Aufrufes in den Bekanntmachungsblättern Mitteilung gemacht wird, (2) allfällige Ansprüche von sich meldenden Gläubigern tatsächlich befriedigt bzw. sichergestellt werden und (3) die Durchschleusung der Anteile tatsächlich erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist des § 55 Abs 2 GmbHG erfolgt, in concreto, die entsprechende Kapitalerhöhung erst nach Ablauf dieser Frist über ergänzende Anmeldung mit den notwendigen Nachweisen iSd § 56 Abs 2 GmbHG tatsächlich im Firmenbuch eingetragen wird.
Sollte nun die B** GmbH & Co KG nicht in der Lage sein, alle eingehenden (und berechtigten) Sicherstellungs- und Befriedigungsansprüche zu erfüllen, müsste es entweder zu einer Rückabwicklung dieses Einbringungsvertrages oder zur entsprechenden Kapitalausstattung der KG zwecks Gläubigerbefriedigung kommen, womit eine Schlechterstellung der Gläubiger der KG auszuschließen ist.

Da es aber zivilrechtlich ungeachtet dessen aufgrund der tatsächlich bereits durchgeführten Übertragungsakte schon jetzt zur Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH kommt, ist im Sinne des Publizitätsgrundsatzes die Tatsache dieser Betriebsübertragung gemäß § 3 Z 15 FBG sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger sofort einzutragen.

3. September 2010

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen bei der AG; Einbringung einer Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft

Das folgende Ersuchen um „Prüfung der Eintragungsfähigkeit“ langte vor einigen Tagen beim Firmenbuchgericht ein:
  1. An der R** Holding AG ist die Gemeinde R** als Alleinaktionärin zu 100 % beteiligt;
  2. an der im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierten Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG ist die ebenfalls im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierte Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. als (nicht vermögensbeteiligte) Komplementärin, die Gemeinde R** als alleinige Kommanditistin beteiligt;
  3. an der Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. ist die Gemeinde R** ebenfalls als Alleingesellschafterin zu 100 % beteiligt.
Es sei beabsichtigt, bei der R** Holding AG eine Kapitalerhöhung durchzuführen, zu der ausschließlich die Alleinaktionärin Gemeinde R** zugelassen wird, die darauf 94,9% ihrer Kommanditbeteiligung an der Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG leistet.

Der einschreitende Rechtsvertreter der
R** Holding AG ersucht nunmehr um Mitteilung, (1) ob diese Kapitalerhöhung mit der Einbringung des ausländischen Vermögens im Firmenbuch eingetragen werden kann und (2) ob bezüglich der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Sachgründungsprüfung vorzunehmen sei.

Nun könnte man sagen, die Antwort auf eine solche Frage kann sich wegen deren Eindeutigkeit erübrigen; ich gehe trotzdem darauf ein.

(1)
Als sacheinlagefähige Gegenstände kommen sowohl bei der GmbH als auch bei der AG Beteiligungen in Frage, und zwar sowohl Beteiligungen an Personen- als auch an Kapitalgesellschaften. Bei Beteiligungen an Personengesellschaften ist jedoch zu beachten, dass diese in der Regel nur mit einstimmigem Beschluss sämtlicher Personengesellschafter eingebracht werden können (
van Husen/Krejci in Straube, GmbHG § 6 Rz 171; Reich-Rohrwig I Rz 1/276; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 6 Rz 16; Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG, § 20 Rz 16).
Es macht unternehmensrechtlich auch keinen Unterschied, ob es sich dabei um Beteiligungen an inländischen oder ausländischen Personengesellschaften handelt, zumal alle Varianten einen bilanz- bzw. aktivierungsfähigen Vermögenswert darstellen (vgl.
van Husen/Krejci aaO, § 6 Rz 149; Koppensteiner/Rüffler aaO, § 6 Rz 15).
Die steuerliche Behandlung einer derartigen Einbringung ausländischen Vermögens fällt nicht in die Prüfungsbefugnis des Firmenbuchgerichtes, sodass sich meine Stellungnahme natürlich auf steuerliche Aspekte nicht bezieht.

(2)
Dass es sich bei der Einbringung einer Beteiligung um eine Sacheinlage handelt, kann demnach nicht zweifelhaft sein. Erfolgt bei einer Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, müssen gemäß § 150 Abs 1 AktG ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, sowie bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl und der Ausgabebetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Der Beschluss kann zudem nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen in der Tagesordnung ausdrücklich angekündigt worden ist.
Zudem hat bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen gemäß § 150 Abs 3 AktG eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden, §§ 25 Abs 3 - 5, 26, 27, 42 und 44 AktG gelten sinngemäß.
Damit ergibt sich die Antwort auf den zweiten Teil der Frage klar aus dem Gesetzeswortlaut des § 150 AktG.

Einbringung von atypisch stillen Mitunternehmeranteilen in die Geschäftsherrin der atypisch stillen Gesellschaft

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die VGP r**e** GmbH eingetragen. Das Stammkapital von € 36.336,42 wird mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 18.168,21 von den Gesellschaftern S. T**-D** und A. D** gehalten.

Mit Beschluss der Generalversammlung wurde das Stammkapital um € 663,58 auf € 37.000 erhöht. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wurden die beiden Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisher übernommenen Stammeinlagen zugelassen. Die Aufbringung des Kapitalerhöhungsbetrages erfolgte einerseits durch Einbringung der von den beiden Gesellschaftern gehaltenen Mitunternehmeranteile an der VGP r**e** GmbH atypisch still in Höhe von je € 165,89 und andererseits durch Leistung einer Bareinlage in Höhe von je € 165,90.

Diese Kapitalerhöhung wird nunmehr unter Vorlage des notariell beurkundeten Generalversammlungsbeschlusses, des Einbringungsvertrages, der aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages, der notariellen Übernahmserklärungen, der Selbstberechnungserklärung der Gesellschaftsteuer und der Bankbestätigung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.

Aus dem zwischen den beiden Gesellschaftern einerseits und der GmbH andererseits abgeschlossenen Einbringungsvertrag ergibt sich:

An der VGP r**e** GmbH atypisch still sind A. D** mit 49,255%, S. T**-D** mit 49,255% und die VGP r**e** GmbH mit 1,49% beteiligt. Die beiden Mitunternehmeranteile der Gesellschafter im Ausmaß von jeweils 49,255% werden auf Grundlage der Einbringungsbilanzen zum 31.12.2009 in die VGP r**e** GmbH eingebracht.

In Punkt IV. regelt der Vertrag:
Mit der … Einbringung werden daher sämtliche Mitunternehmeranteile der VGP r**e** GmbH atypisch still in der Hand der VGP r**e** GmbH (übernehmende Gesellschaft) vereinigt. Der Betrieb der VGP r**e** GmbH atypisch still geht somit in sinngemäßer Anwendung des §§ 142 UGB ohne Liquidation mit allen Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über.

Die Schlussbilanz der VGP r**e** GmbH zum 31.12.2009 weist zum einen ein negatives Eigenkapital von € 65.639,58 aus, resultierend aus dem Stammkapital von € 36.336,42 und einem Bilanzverlust von € 101.976,00, andererseits ein (positives) atypisch stilles Gesellschaftskapital von € 6.022.607,77, resultierend aus „Pflichteinlage stiller Gesellschafter“ von € 2.400.000,00, „Nachschüsse stiller Gesellschafter“ von € 3.629.963,43 und „Ergebnisanteile stiller Gesellschafter“ von € - 7.355,66.

Die beiden Einbringungsbilanzen weisen den aktivierten 49,255%-Mitunternehmeranteil mit € 3.156.323,77 aus, welcher Betrag zugleich das Einbringungskapital bildet.

Ich habe mich bereits in einem Beitrag vom 14. Jänner 2009 mit der Einbringung von Beteiligungen an einer atypisch stillen Gesellschaft befasst:

Die stille Gesellschaft ist eine bloße Innengesellschaft und besitzt kein Vermögen, keine Rechtsfähigkeit (keine Rechtspersönlichkeit) und hat als solche keine eigenen Rechte und Pflichten, insbesondere kann die stille Gesellschaft nicht Eigentum erwerben. Sie ist weder partei- noch prozessfähig, weder insolvenz- noch zivilrechtlich deliktsfähig (Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft, Rz 1/22 f).
Hinsichtlich der hier vorliegenden Konstellation ist festzuhalten, dass die übernehmende VGP r**e** GmbH an der atypisch stillen Gesellschaft als Geschäftsinhaberin am Vermögen und am Gewinn und Verlust der stillen Gesellschaft lediglich mit 1,49% beteiligt ist. Es wird grundsätzlich als zulässig anerkannt, dass bei einer stillen Gesellschaft im Innenverhältnis sowohl ein Verlustausschluss des Geschäftsinhabers möglich ist als auch die Gewinnbeteiligung des Geschäftsinhabers ausgeschlossen werden kann, wobei nach außen hin die Haftung des Unternehmers natürlich bestehen bleibt. Bei diesen Konstruktionen ist lediglich fraglich, ob nicht in Wahrheit keine stille Gesellschaft, sondern eine Treuhandschaft am Unternehmen bzw. eine „stille Gesellschaft mit Treuhandcharakter“ vorliegt (Hochedlinger, aaO, Rz 1/169).
Damit stellen solche Mitunternehmeranteile aber einbringungsfähiges Vermögen in unternehmensrechtlicher Hinsicht dar, weil die Geschäftsherrin ein Vermögen übertragen bekommt, das ihr vor der Einbringung zivilrechtlich noch nicht zugeordnet war.

Bei derartigen atypischen Konstruktionen ist lediglich zu beachten, dass die für die Kapitalgesellschaften anwendbaren Gläubigerschutzvorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich anwendbar sind (Hochedlinger, aaO, Rz 1/199; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404 f, 419 f). Da sich aus den vorgelegten Bilanzen zweifelsfrei ergibt, dass im konkreten Fall positives Vermögen im Wert von zumindest je € 163,79 auf die GmbH übertragen wird, besteht auch in dieser Hinsicht kein Eintragungshindernis.

Unklar ist der angemeldete Vorgang lediglich in Bezug auf die oben wiedergegebene Formulierung im Vertragspunkt IV.; dort ist die Rede davon, dass mit der Einbringung „der Betrieb der atypisch stillen Gesellschaft auf die GmbH übertragen“ wird, was klärungsbedürftig ist. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Betriebsorganisation auch bei atypisch ausgestalteten stillen Gesellschaften in der Sphäre der Geschäftsherrin liegt, mit der Einbringung von „stillen“ Mitunternehmeranteilen also kaum eine Betriebsübertragung - die gemäß § 3 Z 15 FBG auch gesondert anzumelden wäre – einhergehen wird (kann).

2. September 2010

Antragslegitimation bei einer Nachtragsliquidation gemäß § 93 Abs 5 GmbHG

Die A**- Bau GmbH wurde nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens am 12.12.1990 aus dem seinerzeitigen Handelsregister gemäß § 2 AmtsLG von Amts wegen gelöscht.

Mit dem am 23.8.2010 überreichten Antrag begehrt die E**I-W** GmbH die Einleitung der Nachtragsliquidation und die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators für die eingangs genannte GmbH, wobei sie unter Vorlage von Grundbuchsauszügen vorbrachte, dass die gelöschte Gesellschaft noch Alleineigentümerin einer Liegenschaft in I** und zweier Garagen-Einheiten einer Wohnungseigentumsanlage in I** sei. Sie selbst sei Miteigentümerin dieser Wohnungseigentumsanlage und bekunde ernsthaftes Interesse daran, diese beiden Garageneinheiten käuflich zu erwerben. Auch bezüglich der anderen Liegenschaft verfüge sie über einen Kaufinteressenten. Zur Abwicklung der erforderlichen Rechtsgeschäfte werde daher die Einleitung des nachträglichen Liquidationsverfahrens beantragt.

Wenn sich nachträglich verteil- bzw. verwertbares Vermögen einer gelöschten GmbH zeigt, hat dies die Fortsetzung der Liquidation zur Folge. Auch bei einer amtswegigen Löschung wegen Vermögenslosigkeit kann es zu einer nachträglichen Liquidation kommen (§ 40 Abs 4 FBG).
In diesem Fall hat das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Liquidatoren wieder zu berufen oder andere Liquidatoren zu ernennen.
Bei der Beurteilung, ob es sich um ein nachträglich hervorgekommenes verteil- bzw. verwertbares Vermögen handelt, ist eine kaufmännisch-wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen. Die zu Tage getretenen Aktiva müssen jedenfalls zur Gläubigerbefriedigung oder zur Verteilung an die Gesellschafter geeignet sein (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 93 Rz 35).

Zu Nachtragsliquidatoren können sowohl die bisherigen Liquidatoren als auch andere Personen bestellt werden, die Bestellung erfolgt ausschließlich durch das Gericht.

Antragslegitimiert sind nur „Beteiligte“. Der Begriff des Beteiligten ist weit gefasst, im Liquidationsverfahren kommen neben den Gesellschaftern und den ehemaligen Gesellschaftsorganen auch Dritte, die ein rechtliches Interesse an der Verwertung und Verteilung des Gesellschaftsvermögens glaubhaft machen, in Betracht. Demgegenüber reicht das Vorliegen eines bloß wirtschaftlichen Interesses nicht aus (Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 38 mwN).

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass zweifellos verteilfähiges Vermögen bescheinigt ist, der entsprechende Grundbuchstand spricht für sich.

Es mangelt allerdings an der Antragslegitimation der E**I-W** GmbH. Sie tritt nämlich als potentielle Kaufinteressentin der Liegenschaftsanteile in Erscheinung, womit bloß ein rein wirtschaftliches Interesse an der Verwertung des Liegenschaftsvermögens der gelöschten Gesellschaft bescheinigt ist. Dies reicht für eine Bejahung der Antragslegitimation nicht aus, sodass ohne zusätzliche Bescheinigung eines darüber hinausgehenden rechtlichen Interesses der Antrag zurückzuweisen wäre. Der Antragstellerin wird im Rahmen eines Verbesserungsauftrages die Möglichkeit einzuräumen sein, ihr Vorbringen in diese Richtung zu ergänzen.

Die Frage, ob (für den Fall der Einleitung der Nachtragsliquidation) die neuerliche Eintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch erforderlich ist, wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Ich richte meine Praxis danach aus, ob der Umfang der Nachtragsliquidation eine neuerliche Registrierung im Firmenbuch verlangt. Das wird regelmäßig dann nicht der Fall sein, wenn es sich nur um eine einzige oder einige wenige Abwicklungsmaßnahmen handelt. In diesen Fällen wird nämlich regelmäßig in der praktischen Abwicklung die Vorlage des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ausreichend sein (so auch Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 42).

Für die eingangs geschilderte Konstellation würde ich die Wiedereintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch nicht für notwendig halten.

Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes - § 19 PSG

Mit einem am 6.8.2010 eingelangten Antrag begehren sämtliche Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung die gerichtliche Genehmigung ihrer Bezüge als Mitglieder des Stiftungsvorstands. Sie brachten dazu vor, dass sie mit Zustimmung des Stifters beschlossen hätten, pro Sitzung des Stiftungsvorstands eine Pauschale von je € 900 zuzüglich Barauslagen zu bezahlen und dem Vorsitzenden des Stiftungsvorstands für seinen weiteren Aufwand eine Pauschale von jährlich € 8.000 zu gewähren.

Mit dem Antrag vorgelegt wurde der entsprechende Umlaufbeschluss des Stiftungsvorstands, der vom Stifter mitgefertigt wurde, und eine Stellungnahme der Stiftungsprüferin, in dem diese erklärt, dass die beschlossenen Beträge angemessen erscheinen und mit den Verhältnissen der Stiftung nicht im Widerspruch stehen.

Die Stiftungsurkunde enthält bezüglich der Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands keine Regelung.

Daraus folgt rechtlich:

Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).
Derartige Regelungen enthält die Stiftungserklärung im vorliegenden Fall nicht.
Die Antragsteller können daher die Höhe der Vergütung selbst festlegen (N. Arnold, Privatstiftungsgesetz [2002] § 19 Rz 16); dabei handelt es sich um ein In-Sich-Geschäft, das der gerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG bedarf (N. Arnold, aaO Rz 18). Damit unterliegt die Festlegung der Vergütung als Vorstandsmitglied der gerichtlichen Kontrolle (OGH 31.8.2006, 6 Ob 155/06x).

Im konkreten Fall spricht nichts gegen die Genehmigung der beantragten Beträge. Zum einen liegen sie im Rahmen üblicher Vergütungen für derartige Tätigkeiten; zum anderen ist aufgrund der vorliegenden Bestätigung der Stiftungsprüferin ausreichend gesichert, dass die Beträge mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Privatstiftung in Einklang stehen, womit eine Beeinträchtigung der Interessen der Privatstiftung nicht zu befürchten ist.

Für weitergehende Erhebungen durch das Firmenbuchgericht besteht bei einer derartigen Konstellation also aus meiner Sicht keine Notwendigkeit.

1. September 2010

Ohne Kommentar

Ab und zu kann man sich als Firmenbuchrichter ehrlich wundern…

Folgendes Schreiben eines Rechtsanwalts landete heute auf meinem Schreibtisch:

Betrifft:
Gasthof P** GmbH:
Einbringung des seit mehr als fünf Jahre bestehenden, nicht protokollierten Einzelunternehmens Gasthof P** in die Gasthof P** GmbH; Mitteilung gemäß § 3 Firmenbuchgesetz

Sehr geehrte Damen und Herren!

In obiger Angelegenheit gebe ich Ihnen bekannt, dass ich den Geschäftsführer der Firma Gasthof P** GmbH rechtsfreundlich vertrete. Gemäß § 8 Abs 1 RAO berufe ich mich auf die mir erteilte Vollmacht.

Namens und auftrags meines Mandanten teile ich Ihnen mit, dass das nicht protokollierte Einzelunternehmen Gasthof P** mit Einbringungsvertrag vom 26.08.2010 in die Gasthof P** GmbH eingebracht wurde, um von der Gasthof P** GmbH fortgeführt zu werden.

Mit freundlichem Gruß

(Unterschrift des Rechtsanwalts)

Erwähnenswert finde ich noch den Umstand, dass im Briefkopf dieses Schreibens unter dem Namen des einschreitenden Rechtsanwaltes folgender Vermerk angebracht ist: „Notariatsprüfung mit ausgezeichnetem Erfolg bestanden“

Sacheinlagenprüfung gemäß § 6a Abs 4 GmbHG

Am 26.08.2010 wurde beim Firmenbuchgericht die Anmeldung der mit Gesellschaftsvertrag vom 30.11.2007 gegründeten J** E** GmbH eingereicht.
Das Stammkapital dieser GmbH in Höhe von € 228.000 wird dabei vom Gesellschafter J** E** mit einer Stammeinlage von € 150.000 und von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** mit Stammeinlagen von je € 26.000 übernommen.
Die vom Gesellschafter J** E** übernommene Stammeinlage von € 150.000 wurde von diesem zur Gänze in Form einer Sacheinlage aufgebracht, und zwar durch Einbringung von drei landwirtschaftlichen Liegenschaften. Die diesbezügliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung liegt vor.
Die Gesellschafter K** S** und L** F** wurden zu je selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführern bestellt.

Im Vorfeld wurde über Antrag der Gründungsgesellschafter seitens des Firmenbuchgerichtes zur Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gemäß § 6a Abs 4 GmbHG zur Sacheinlagenprüferin bestellt.
Im schriftlichen Sacheinlagenprüfungsbericht bestätigt diese Prüferin, dass der Gründungsvorgang in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften steht, der Wert der im Wege der Sacheinlage aufgebrachten Stammeinlage den Ausgabebetrag des entsprechenden Teils des Stammkapitals erreicht und sich weder die Gründer noch ein Mitglied der Geschäftsführung einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder deren Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen haben.

Darüber hinaus liegt ein Gründungsbericht der Gesellschafter vor, in dem sie über den Hergang der Gründung berichten, auf die als Sacheinlage geleisteten Liegenschaften eingehen, auf den Bericht der Sacheinlagenprüferin Bezug nehmen und schließlich ebenfalls bestätigen, dass sich weder die Geschäftsführer noch die Gründer besondere Vorteile oder Entschädigungen für die Gründung der Gesellschaft oder deren Vorbereitung ausbedungen haben.

Auch die Geschäftsführer haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung erstattet, in dem sie eingangs festhalten, dass sie als Grundlage ihrer Prüfung den Gesellschaftsvertrag, den Gründungsbericht der Gesellschafter und den Prüfungsbericht des Gründungsprüfers herangezogen haben.

Der Gründungsbericht der Gesellschafter wurde von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** unterfertigt, wobei der Gesellschafter K** S** für sich und unter Berufung auf eine Spezialvollmacht des Gesellschafters J** E** auch für diesen unterfertigt hat.

Diese Spezialvollmacht lautet auszugsweise wie folgt:

J** E** bevollmächtigt hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger Herrn K** S** mit der Vorlage und Entgegennahme aller Schriften, die im Zusammenhang mit der Gründung der GmbH und deren Anmeldung zum Firmenbuch erforderlich sind. Die Bevollmächtigung bezieht sich auch auf die Durchführung von Änderungen dieses Vertrages im Hinblick auf die von J** E** in die Gesellschaft als Sacheinlage eingebrachten Liegenschaften … sowie allfällige Änderungen, die notwendig sind, um die Gesellschaft ins Firmenbuch eintragen zu können.

Zu diesen Prüfberichten ist festzuhalten:

Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten sind und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, ist die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG nicht anzuwenden; in diesem Fall sind die §§ 20, 24 -27, 29 Abs 2 und 4, 39 - 44 sowie 25 Abs 4 AktG unter Bedachtnahme auf § 271 Abs 2 - 4 UGB sinngemäß anzuwenden.

Da im vorliegenden Fall mehr als die Hälfte des Stammkapitals als Sacheinlage in Form der Einbringung von Liegenschaften aufgebracht wird, ist für die Eintragung der GmbH also die Einhaltung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften erforderlich.
Aus dem in § 24 AktG vorgeschriebenen schriftlichen Gründungsbericht ergibt sich daher die Verpflichtung der Gesellschafter bzw. der Gründer zur Erstattung eines Gründungsberichtes, der die wesentlichen Umstände der Angemessenheit der für die eingelegten oder übernommenen Gegenstände gewährten Leistungen darlegt, also auf die Bewertung der Sacheinlage eingeht. Dabei hat der Bericht auf sämtliche Umstände einzugehen, die sich auf den Wert der Sacheinlage auswirken können.
Darüber hinaus sind gemäß § 24 Abs 3 AktG noch Angaben darüber erforderlich, ob Treuhandschaften vorliegen oder Sondervorteile und Gründungsbelohnungen zu Gunsten der Geschäftsführer gewährt wurden (van Husen in Straube, GmbHG § 6a Rz 273 f).

Dieser Gründungsbericht ist von sämtlichen Gründern (Gesellschaftern) persönlich zu erstatten und eigenhändig zu unterschreiben. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei Erstattung dieses Berichtes ist ausgeschlossen. Die Gesellschafter können zwar bei der Gründungsprüfung Berater oder Gehilfen beiziehen, was allerdings nichts an der Pflicht zur persönlichen Unterschriftsleistung ändert (Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG § 24 Rz 3).

Aufgrund des Verweises auf § 25 Abs 1 AktG ist auch ein Prüfungsbericht der Geschäftsführer erforderlich, der im konkreten Fall vorgelegt wurde.

Allerdings ergibt sich sowohl aus diesem Prüfungsbericht als auch aus dem Gründungsbericht der Gesellschafter, dass die Prüfungsberichte der Gesellschafter und der Geschäftsführer erst nach Vorliegen des Prüfungsberichts der Sacheinlagenprüferin erstellt worden sind. Ein ordnungsgemäßer Sacheinlagenprüfungsbericht durch die gerichtlich bestellte Prüferin hat allerdings auch den Bericht der Organmitglieder, also der Geschäftsführer, zu überprüfen (Heidinger aaO, § 26 Rz 2 und 6 mwN). Daher kann dieser Prüfbericht denknotwendigerweise erst nach Vorliegen des Berichts der Geschäftsführer auf alle prüfungspflichtigen Umstände eingegangen sein, was zur Folge hat, dass der vorgelegte Prüfbericht der Sacheinlagenprüferin unvollständig sein muss.

Für die Eintragung der GmbH wird also noch erforderlich sein

  • die eigenhändige Unterfertigung des Gründungsberichtes durch alle Gesellschafter
  • die Ergänzung des Prüfberichtes der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin (unter Bezugnahme auf den Prüfbericht der Geschäftsführer)