Der Unterschied zwischen verschmelzender und errichtender Umwandlung (§§ 2 - 4 und 5 UmwG)

Im Firmenbuch ist die A** & E* HandelsgmbH mit deren Alleingesellschafter Manfred G** eingetragen.

In der Generalversammlung vom 21.6.2012 fasste der Alleingesellschafter folgende Beschlüsse:

1.
Die Schlussbilanz zum 30.9.2011 wird genehmigt.
2.
Gemäß § 5 Abs 1 UmwG wird das nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** auf Grundlage des hiermit geschlossenen Umwandlungsvertrages, der insbesondere auch die in § 5 Abs 3 UmwG angeführten Angaben enthält, errichtet.
3.
Die A** & E** HandelsgmbH wird mit Wirkung zum Ablauf des 30.9.2011 gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf das durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** errichtend umgewandelt.
4.
Die Umwandlung wird auf Grundlage der bereits genehmigten Schlussbilanz zum 30.9.2011 sowie des Umwandlungsvertrages vom heutigen Tag durchgeführt.
5.
Der Umwandlungsvertrag vom heutigen Tag wird genehmigt.

Es folgten Verzichtserklärungen gemäß §§ 220a, 220b AktG sowie gemäß § 3 Abs 1 Z 7 UmwG.

Im Umwandlungsvertrag vom 21.6.2012 finden sich u.a. folgende Regelungen:

1.2.
Zur errichtenden Umwandlung der übertragenden Gesellschaft gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes auf das durch die Umwandlung entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** (im folgenden Nachfolgerechtsträger genannt) errichten die Vertragsteile folgenden Umwandlungsvertrag.

3.1.
Die übertragende Gesellschaft wird durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den durch den Umwandlungsvorgang entstehenden Nachfolgerechtsträger gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes zum Stichtag 30.9.2011 umgewandelt.

Unter Vorlage dieser Unterlagen meldete der Geschäftsführer (gleichzeitig Alleingesellschafter) die Eintragung der Umwandlung auf ihn als Nachfolgerrechtsträger zum Firmenbuch an.

Er wurde in einer Zwischenerledigung auf folgende begriffliche Unschärfen bei der Abfassung des Umwandlungsvertrages und der Fassung der Generalversammlungsbeschlüsse aufmerksam gemacht:

Das UmwG regelt zwei Varianten der übertragenden Umwandlung, nämlich die verschmelzende Umwandlung (§§ 2 - 4), bei der die übertragende Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen auf den Hauptgesellschafter überträgt, und die errichtende Umwandlung (§ 5), bei der das Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf eine durch den Umwandlungsakt geschaffene Personengesellschaft übergeht.

Diese beiden Umwandlungsformen unterscheiden sich also insbesondere dadurch, dass Vermögen der übertragenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge entweder auf einen durch die Umwandlung neu gegründeten Rechtsträger - der nur eine Personengesellschaft sein kann - übertragen wird (§ 5 UmwG) oder auf einen schon bestehenden Rechtsträger - der seit GesRÄG 2007 keine Kapitalgesellschaft mehr sein darf -, nämlich den Haupt- bzw. im konkreten Fall den Alleingesellschafter (§§ 2- 4 UmwG).

Demnach ist die Regelung in Punkt 3.1. des Umwandlungsvertrages unrichtig, wonach die übertragende Gesellschaft durch Übertragung des Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den durch den Umwandlungsvorgang entstehenden Nachfolgerechtsträger umgewandelt wird. Diese Vereinbarung geht offenbar von einer Umwandlung gemäß § 5 UmwG aus, was aber unzulässig ist. Der Nachfolgerechtsträger besteht bereits in Gestalt des Alleingesellschafters, sodass er nicht durch die Umwandlung entstehen kann. Richtigerweise wäre also die Umwandlung durch Übertragung auf den Alleingesellschafter zu regeln gewesen (§ 2 UmwG).

In der Generalversammlung vom 21.6.2012 wird unter Punkt 2. sogar explizit auf § 5 UmwG Bezug genommen und gemäß § 5 Abs 1 UmwG "das nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G** mit der Etablissementbezeichnung e** c** g** errichtet.

Die Generalversammlung beschließt weiters unter Punkt 3. die errichtende Umwandlung auf das durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende nicht protokollierte Einzelunternehmen Manfred G**.

Da somit im konkreten Fall nur eine verschmelzende Umwandlung zulässig wäre und in Frage käme, tatsächlich aber im Umwandlungsvertrag eine errichtende Umwandlung auf eine natürliche Person vereinbart und in der Generalversammlung eine errichtende Umwandlung auf diese natürliche Person beschlossen wurde, muss die Eintragung des angemeldeten Vorgangs scheitern.

Der Antragsteller zog daraufhin seinen Antrag auf Eintragung der angemeldeten Tatsachen zurück.