4. Juni 2014

Grenzüberschreitende Sitzverlegung einer italienischen Kommanditgesellschaft nach Österreich (bereits unter Berücksichtigung von OGH 6 Ob 224/13d)

Die Transport L** K.G. der Transport L** A** GmbH (im Folgenden kurz: Transport L** K.G.) ist eine societá in accomandita semplice, eine Personengesellschaft nach italienischem Recht. Sie ist im Registro delle Imprese Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricultura di Bolzano eingetragen, hat ihren Sitz in F** sowie die Steuernummer ** (IVA) und die Registernummer ** (REA).

Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 27.2.1996 gegründet und ist seit 31.5.1996 im Register eingetragen.


Unbeschränkt haftende Gesellschafterin ist die Transport-L** A** GmbH, eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Sitz in K**. Der weitere Gesellschafter W** O**, italienischer Staatsangehöriger, haftet nur mit seinem Geschäftsanteil.
Die Gesellschafter der Transport L** K.G. beschlossen am 12.5.2014, den Sitz der Gesellschaft von F** (Italien) nach Österreich, S**, zu verlegen, und zwar bei gleichzeitigem identitätswahrenden Formwechsel, den neuen Text des Statuts nach dem österreichischem Recht (unter Verweis auf die beigelegte Fassung des Gesellschaftsvertrages) zu genehmigen und somit festzusetzen, dass die Gesellschaft nach deren Eintragung in das österreichische Firmenbuch nur vom österreichischen Recht geregelt sein wird.
Sie hielten ausdrücklich fest, dass
  • solange die Gesellschaft im österreichischen Firmenbuch nicht eingetragen wird, dieselbe im italienischen Handelsregister eingetragen bleibt und somit immer noch dem italienischen Recht unterliegt
  • sobald hingegen die Gesellschaft in das österreichische Firmenbuch eingetragen wird, sie nur vom österreichischen Recht geregelt wird.
Der diesem Beschluss beigefügte Gesellschaftsvertrag verweist einleitend auf diesen Gesellschafterbeschluss und fasst aufgrund der erfolgten Sitzverlegung den bestehenden Gesellschaftsvertrag zur Gänze neu:
Die Firma wird mit Transport L** GmbH & CO KG gebildet, als Sitz S** bestimmt, als Komplementärin wird (wie bisher) die Transport-L** A** GmbH und als Kommanditist (wie bisher) W** O** mit einer Pflichteinlage, zugleich Haftsumme von € 30.000,-- angeführt.
Alle Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages stehen im Einklang mit den Regelungen des 2. Buchs des UGB.
Vorgelegt wurde zudem eine Bescheinigung eines Notars in Bozen vom 12.5.2014, in der dieser bestätigt, dass
  • die Hinterlegung beim zuständigen Handelsregister Bozen des Gesellschafterbeschlusses vom 12.5.2014 der Transport L** K.G. …, mit welchem die grenzüberschreitende statutenwechselnde Sitzverlegung von F** nach Österreich beschlossen wurde, von ihm Notar durchgeführt wurde;
  • somit im Sinne der italienischen Gesetzgebung alle Rechtshandlungen und Formalitäten für die Rechtsgültigkeit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ordnungsgemäß vollzogen wurden, insbesondere für die bestehenden Gläubiger keine Sicherstellung erforderlich ist und keine Arbeitnehmer-Mitbestimmungsrechte verletzt werden;
  • nach der Hinterlegung des obigen Beschlusses beim zuständigen Handelsregister in Italien die Gesellschaft in das österreichische zuständige Firmenbuch eingetragen werden muss;
  • erst nach deren Eintragung in das österreichische Firmenbuch die Gesellschaft von dem italienischen zuständigen Handelsregister gelöscht wird und zu diesem Zweck die Verwalter die Löschung der Gesellschaft in Italien beantragen und einen Auszug aus dem österreichischen Firmenbuch derselben Gesellschaft als Beweis dafür vorlegen müssen.
Mit der am 19.5.2014 eingelangten Firmenbuchanmeldung beantragten der Geschäftsführer der Komplementärin und W** O** als Kommanditist infolge Sitzverlegung der Gesellschaft nach Österreich die Eintragung der Transport L** GmbH & CO KG mit dem Sitz in der Gemeinde S** und der Geschäftsanschrift St** 40, 6*** S** sowie die weiteren in den §§ 3, 4 FBG vorgesehenen Eintragungen in das Firmenbuch. Ausdrücklich wird die Eintragung folgender Rechtstatsache begehrt:
Grenzüberschreitende Sitzverlegung der Transport L** K.G., eingetragen im Handelsregister Bozen unter der Steuer- und Eintragungsnummer … laut Gesellschafterbeschluss vom 12.5.2014 von bisher F**, Italien, nach nunmehr S**
Die Antragsteller bringen vor, dass es sich bei der Transport L** K.G. um eine Kommanditgesellschaft nach italienischem Recht handle; mit einstimmigen Beschluss der Gesellschafter sei der Sitz der Gesellschaft nach S** verlegt, der bestehende Gesellschaftsvertrag unter gleichzeitiger Anpassung der Regelungen an die geltenden Bestimmungen des österreichischen UGB neu gefasst und der Firmenwortlaut abgeändert worden, um ihn an die geltenden Bestimmungen des österreichischen Rechts anzupassen.
Bezugnehmend auf die Entscheidung Vale des EuGH werde hiermit eine Sitzverlegung über die Grenze von Italien nach Österreich unter analoger Anwendung des Artikels 10 (2) der Richtlinie 2005/56/EG beantragt.
Mit Bescheinigung vom 12.5.2014 habe der Notar … bestätigt, dass für bestehende Gläubiger keine Sicherstellungen erforderlich seien, die im italienischen Handelsregister eingetragene Transport L** K.G. nach Eintragung der Transport L** GmbH & CO KG im Firmenbuch des LG Innsbruck gelöscht werde und die der Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen worden seien.
Die Antragsteller verpflichteten sich in der vorgelegten Anmeldung ausdrücklich, unverzüglich nach Eintragung der Transport L** GmbH & CO KG im Firmenbuch die Löschung der Transport L** K.G. beim zuständigen italienischen Handelsregister zu beantragen und zu veranlassen.
Kurz nach Einlangen dieser Anmeldung wurde die Entscheidung des OGH vom 10.4.2014,   6 Ob 224/13d veröffentlicht, in der das Höchstgericht zu einem nahezu identen Sachverhalt erstmals eingehend und ausführlich zur Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung Stellung nimmt. An der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Maßnahme bestand m.E. (jedenfalls) nach der Entscheidung Vale kein Zweifel. Die Zulässigkeit der Eintragung der nach Österreich verlegten KG ist nunmehr auf Grundlage der Ausführungen des OGH zweifellos gegeben; die höchstgerichtliche Entscheidung bestätigt die von mir im Vorfeld des Antrags kommunizierte Ansicht, dass unter Einhaltung der von den Antragstellern gewählten Vorgangsweise die Sitzverlegung zulässig ist.
Der OGH hält fest:
Unter einer „grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung“ ist ein Vorgang zu verstehen, der durch einen Wechsel des anwendbaren Gesellschaftsrechts in einem geordneten Verfahren gekennzeichnet ist, in dessen Zuge es insbesondere zu einer Löschung der Gesellschaft im Register des Wegzugsstaats und zu einer Neueintragung der Gesellschaft im Register des Zuzugsstaats kommt und bei dem insgesamt die Identität der Gesellschaft - vergleichbar einer formwechselnden Umwandlung im nationalen Recht - gewahrt bleibt, was insbesondere bedeutet, dass es zu keiner Übertragung des Gesellschaftsvermögens kommt und die Mitgliedschaftsrechte - wenn auch regelmäßig mit verändertem Gehalt - aufrecht bleiben (Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung², EU-VerschG Vor § 1 Rz 51).
Im Europäischen Gemeinschaftsrecht gibt es bislang keine Regelung zur grenzüberschreitenden Verlegung des Satzungssitzes von Gesellschaften ohne Erfordernis einer Liquidation und Neugründung. Eine geplante Richtlinie über die grenzüberschreitende Sitzverlegung wurde nicht realisiert (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 1/23; Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB² § 13 Rz 20; Krafka, MünchKommHGB³ § 13h Rz 19; Ratka/Wolfbauer, ZfRV 2009/10; Schopper/Skarics, NZ 2012, 321 [331]; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht4 Rz 30). Nach dem Inhalt der geplanten Sitzverlegungsrichtlinie sollte die Verlegung des Satzungssitzes bei gleichzeitigem Statutenwechsel (und Rechtsformwechsel) ermöglicht werden (Burgstaller/Pilgerstorfer aaO mwN).
Im Hinblick auf das Fehlen einer ausdrücklichen unionsrechtlichen Regelung bezeichnen Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 1/23, Zulässigkeit und Rechtsfolgen der rechtsformwechselnden Verlegung des Satzungssitzes einer Gesellschaft ohne Erfordernis einer Liquidation und Neugründung als nach wie vor unklar.
In weiterer Folge referiert der OGH die Grundsätze der Entscheidung des EuGH vom 16. 12. 2008, C-210/06 (Cartesio), wo der EuGH bereits angedeutet habe, dass die Sitzverlegung unter gleichzeitiger „Umwandlung“ in eine Gesellschaftsform des Zuzugsstaats nicht beschränkt werden dürfe, wenn nicht zwingende Gründe des Allgemeininteresses dagegen sprächen. In der Entscheidung des EuGH vom 12. 7. 2012, C-378/10 (Vale) habe der EuGH ausgesprochen, dass die Art 49 AEUV und Art 54 AEUV im Kontext einer grenzüberschreitenden Umwandlung einer Gesellschaft dahin auszulegen seien, dass der Aufnahmemitgliedstaat befugt sei, das für einen solchen Vorgang maßgebende innerstaatliche Recht festzulegen und somit die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Umwandlungen anzuwenden, die - wie alle Anforderungen an die Erstellung einer Bilanz und eines Vermögensverzeichnisses - die Gründung und die Funktionsweise einer Gesellschaft regeln. Der Äquivalenzgrundsatz und der Effektivitätsgrundsatz verwehrten es jedoch dem Aufnahmemitgliedstaat, bei grenzüberschreitenden Umwandlungen die Eintragung der die Umwandlung beantragenden Gesellschaft als „Rechtsvorgängerin“ zu verweigern, wenn eine solche Eintragung der Vorgängergesellschaft im Handelsregister bei innerstaatlichen Umwandlungen vorgesehen sei, und sich zu weigern, den von den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats ausgestellten Dokumenten im Verfahren zur Eintragung der Gesellschaft gebührend Rechnung zu tragen (Rz 62).
Bezug genommen wird weiters auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck (3 R 93/08p), in der unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit, die auch für EWR-Gesellschaften aus nicht EU-Mitgliedstaaten gelte, die Auffassung vertreten wurde, dass einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung (mit Statutenwechsel) einer OEG von Österreich in das Fürstentum Liechtenstein aus firmenbuchrechtlicher Sicht grundsätzlich keine Hindernisse entgegenstünden (vgl auch Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UBG² § 13 Rz 23).
Ausführlich referiert das Höchstgericht die einschlägigen Literaturstimmen nach Vorliegen der Entscheidung des EuGH im Fall Cartesio (Ratka/Wolfbauer, Daily Mail: „I am not dead yet!“, ZfRV 2009/10, 57 ff [62 f]; Eckert, Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Cartesio-Entscheidung des EuGH, GesRZ 2009, 139 f [153 f]; Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² Rz 53; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 655; Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht5 Rz 64; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht Rz 21).
Weiters geht der OGH auf die nach Vorliegen der Entscheidung des EuGH im Fall Vale vertretene Ansicht von Schopper/Skarics ein (Grenzüberschreitende Umwandlungen nach der Entscheidung des EuGH in der Rs C-VALE, NZ 2012/123, 321 ff) und referiert diese wie folgt:
Die Mitgliedstaaten müssten grenzüberschreitende Umwandlungen von Gesellschaften zulassen, wenn innerstaatlich die Möglichkeit einer Umwandlung bestehe (NZ 2012, 323). Weil (und soweit) die Umwandlung zur Gründung einer neuen Gesellschaft nach dem Recht des Zuzugsstaats führe, könnten bzw müssten die nationalen Umwandlungs- und Gründungsvorschriften des Zuzugsstaats auf solche Vorgänge (analog) angewendet werden. Es seien an grenzüberschreitende Umwandlungen die gleichen Anforderungen zu stellen wie an äquivalente innerstaatliche Umwandlungen (NZ 2012, 325). Aus den §§ 239 ff AktG ergäbe sich daher, dass sich eine ausländische AG bzw deren Äquivalent in eine österreichische GmbH umwandeln könne. Dies gelte auch für den Weg von der GmbH zur AG gemäß §§ 245 ff AktG. Es seien aber auch rechtsformkongruente Umwandlungen zuzulassen, die im nationalen Recht natürlich nicht vorgesehen seien. Der Entscheidung Vale sei nämlich das Bestreben einer italienischen Srl zugrunde gelegen, sich in ihr ungarisches Äquivalent - eine Kft - umzuwandeln. Dies gelte jedoch nur insoweit, als die betroffene Gesellschaftsform Zielrechtsträger einer nationalen Umwandlung sein könne. Folglich müssten in Österreich (zumindest) rechtsformkongruente grenzüberschreitende Umwandlungen ausländischer Aktiengesellschaften sowie Gesellschaften mit beschränkter Haftung (bzw deren Äquivalente) zugelassen werden. Fraglich sei, ob auch österreichische Personengesellschaften Zielrechtsträger einer grenzüberschreitenden Umwandlung sein können. Auf nationaler Ebene könne sich eine österreichische Kapitalgesellschaft nach dem UmwG auf eine Personengesellschaft umwandeln. Jedoch regle das Umwandlungsgesetz nur die genannten übertragenden Umwandlungen, bei denen der ursprüngliche Rechtsträger erlösche. Fielen nun auch die übertragenden grenzüberschreitenden Umwandlungen in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit, so würde diese - konkret das Diskriminierungsverbot - einer österreichischen Praxis, welche derartige Umwandlungen grenzüberschreitend unterbinde, im inländischen Kontext aber zulasse, entgegenstehen. Es müsse daher ausländischen Kapitalgesellschaften die Möglichkeit einer übertragenden Umwandlung auf eine österreichische Personengesellschaft iSd §§ 2, 5 UmwG eingeräumt werden (NZ 2012, 328 f). Zu verweisen sei schließlich darauf, dass im Falle einer Hereinumwandlung nach Österreich noch nach ausländischem Recht eine Satzungsänderung erfolgen müsse, sodass die Satzung den formellen sowie materiellen Mindestanforderungen des österreichischen Rechts entspreche (NZ 2012, 329).
Nach Bayer/Schmidt (Das Vale-Urteil des EuGH: Die endgültige Bestätigung der Niederlassungsfreiheit als „Formwechselfreiheit“, ZIP 2012, 1481 [1488 ff]), seien die Mitgliedstaaten nach dem Äquivalenzgrundsatz zwar nicht verpflichtet, grenzüberschreitende Vorgänge günstiger als innerstaatliche zu behandeln; die Modalitäten für grenzüberschreitende Vorgänge dürften aber jedenfalls nicht ungünstiger sein, als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln. Der EuGH habe es nicht nur als zulässig, sondern vielmehr letztlich sogar als notwendig erachtet, dass der Aufnahmemitgliedstaat die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Formwechsel, welche die Gründung und Funktionsweise der Gesellschaft regeln, anwende. Für den EuGH ergebe sich dies konsequenterweise schon daraus, dass der grenzüberschreitende Formwechsel im Aufnahmemitgliedstaat zur Gründung einer Gesellschaft nach dem Recht dieses Mitgliedstaats führe und nationale Gesellschaften nach der „Geschöpftheorie“ überhaupt nur vermöge der nationalen Rechtsvorschriften, die für ihre Gründung und Funktionsweise maßgebend sind, existieren. Obgleich vom EuGH nicht konkret angesprochen, dürften zu den Formwechselgründungs- und -funktionsregeln aber auch die innerstaatlichen Regelungen zu den zulässigen Formwechselkombinationen gehören. Daher müsse jeder Mitgliedstaat grundsätzlich auch bei grenzüberschreitenden Formwechseln nur diejenigen Rechtsformkombinationen gestatten, die er auch bei innerstaatlichen Formwechseln zulasse. Sofern allerdings eine nationale Rechtsform Zielrechtsträger eines nationalen Formwechsels sein könne, müsse auch ein „rechtsformkongruenter“ transnationaler Formwechsel zugelassen werden, also zB AG in plc oder GmbH in Ltd. Der EuGH habe dies in der Entscheidung Vale zwar nicht ausdrücklich, aber immerhin implizit bestätigt, weil es in dieser Entscheidung um einen „rechtsformkongruenten“ Formwechsel von der italienischen Srl (der italienischen „Parallelform“ zur GmbH) in eine ungarische Kft (der ungarischen „Parallelform“ zur GmbH) gegangen sei.
Der Oberste Gerichtshof schließt sich ausdrücklich den dargestellten Auffassungen an und kommt zum Schluss:
Zusammenfassend können Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EWR-Vertragsstaats gegründet wurden, sich in eine österreichische Gesellschaft identitätswahrend umwandeln, wenn zugleich der Verwaltungssitz nach Österreich verlegt wird, die Gesellschaft sämtliche Voraussetzungen erfüllt, die nach dem Recht des Wegzugsstaats für eine solche Umwandlung bestehen und die Gesellschaft die Anforderungen an eine österreichische Gesellschaft (insbesondere in Bezug auf Satzung, Kapitalausstattung, Organbesetzung) erfüllt (Eckert, GesRZ 2009, 139 [154]; zur Satzungsänderung noch nach ausländischem Recht auch Schopper/Skarics, NZ 2012, 321 [329]).
Im vom OGH zu beurteilenden Fall waren diese Voraussetzungen schon deshalb nicht erfüllt, weil nicht einmal ein nach österreichischem Recht wirksamer Gesellschaftsvertrag einer OG oder KG behauptet und bescheinigt worden war.
Als weitere Voraussetzung der Sitzverlegung einer ausländischen Gesellschaft nach Österreich sei zu verlangen, dass die Herkunftsrechtsordnung eine derartige Sitzverlegung ohne Liquidation zulasse:
Nach § 4 Abs 1 IPRG ist zwar das fremde Recht grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln (vgl nur Verschraegen in Rummel, ABGB³ § 4 IPRG Rz 1). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 226/09t bereits ausgesprochen, dass die Parteien im Firmenbuchverfahren in Ansehung der Ermittlung ausländischen Rechts eine verstärkte Mitwirkungspflicht trifft. Soweit daher im vorliegenden Fall italienisches Recht maßgeblich ist, ist es Sache der Einschreiterin, diesbezügliche Nachweise dem Firmenbuchgericht vorzulegen. Im konkreten Fall war nicht nachgewiesen, dass nach italienischem Recht in der vorliegenden Konstellation eine Satzungssitzverlegung ohne Liquidation möglich ist.
Bei der von mir zu beurteilenden Anmeldung sind sämtliche Voraussetzungen erfüllt:
  1. Es liegt ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss über die Verlegung des (Verwaltungs)Sitzes nach Österreich vor;
  2. die Gesellschaft erfüllt sämtliche Voraussetzungen, die nach dem Recht des Wegzugsstaats für eine solche Umwandlung bestehen;
  3. die Gesellschaft erfüllt die Anforderungen an eine österreichische Gesellschaft (insbesondere in Bezug auf Satzung, Kapitalausstattung, Organbesetzung).
Die Anforderungen laut lit a) und c) waren leicht nachzuweisen: Sowohl der Gesellschafterbeschluss als auch die komplette schriftliche Neufassung des Gesellschaftsvertrags über die Kommanditgesellschaft wurden vorgelegt und konnten hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit den Regelungen des österreichischen Rechts geprüft werden. Diese Überprüfung führte zu keinen Beanstandungen.
Einer näheren Auseinandersetzung bedurfte aber der Nachweis der unter lit b) genannten Voraussetzungen. In concreto hat die Gesellschaft diesen Nachweis durch Vorlage einer Bescheinigung eines italienischen Notars geführt, die dieser für das Firmenbuchgericht „in analogischer Anwendung des Art. 11 des Ges.Dekretes Nr. 108/2008 vom 30.5.2008“ ausgestellt hat.
Darin bestätigt der Notar insbesondere, dass nach italienischem Recht alle Rechtshandlungen und Formalitäten  für die Rechtsgültigkeit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ordnungsgemäß vollzogen sowie wieder Gläubigerrechte noch Arbeitnehmer-Mitbestimmungsrechte verletzt wurden.
Inhaltlich entspricht diese Bestätigung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung gem § 15 Abs 2 EU-VerschG, die nach italienischem Recht (gem Art. 11 des Ges.Dekretes Nr. 108/2008 vom 30.5.2008) durch einen Notar auszustellen ist. Damit ist ausreichend nachgewiesen, dass das italienische Recht eine Satzungssitzverlegung einer italienischen Kommanditgesellschaft ohne Liquidation nach Österreich zulässt. Eine inhaltliche Überprüfung, ob tatsächlich alle Modalitäten nach italienischem Recht eingehalten wurden, obliegt – so wie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach EU-VerschG – nicht dem österreichischem Firmenbuchgericht (dazu Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen² § 15 EU-VerschG Rz 4; Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/ Umwandlung² § 15 EU-VerschG Rz 25).
Aufgrund der konkreten Anmeldung wurde daher die Gesellschaft wie folgt im Firmenbuch eingetragen:


FIRMA
            Transport L** GmbH & CO KG
  
         RECHTSFORM
            Kommanditgesellschaft
  
         SITZ in
            politischer Gemeinde S**
  
         GESCHÄFTSANSCHRIFT
            St** 40
            6*** S**
  
         GESCHÄFTSZWEIG
            Spedition
  
         STICHTAG für JAHRESABSCHLUSS
            31. Dezember
  
         Gesellschaftsvertrag vom 12.05.2014             
           Grenzüberschreitende Sitzverlegung der
           TRANSPORT L** K.G. DER TRANSPORT L** A** GMBH
           (Camera di commercio industria, artigianato e
           agricoltura di Bolzano, BZ - ****)
           gemäß Gesellschafterbeschluss vom 12.05.2014.
           Bisheriger Sitz in F** (BZ), Italien.
  
         UNBESCHRÄNKT HAFTENDE/R GESELLSCHAFTER/IN
          A   Transport-L** A** GmbH
              vertritt seit 00.00.0000 selbständig

         KOMMANDITIST/IN                           HAFTSUMME
          B   W** O**, geb. *****
              ..................................  EUR 30.000

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