15. Mai 2014

Verschmelzung up und down ist nicht dasselbe – Antwort auf Umlauft, NZ 2014/36

Die Entscheidung des OGH 6 Ob 48/12w behandelt Fragen der Einlagenrückgewähr im Verschmelzungskontext und wurde – aus vielerlei Gründen – intensiv kommentiert und dabei v.a. kritisiert. Der folgende Beitrag thematisiert nicht Aussagen der genannten Entscheidung, sondern eine in den kritischen Kommentierungen immer wieder vorgebrachte These, die bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Verschmelzungen eine entscheidende Rolle spielt und bislang in der Judikatur noch nie explizit beantwortet wurde. Es geht um die Frage der Berücksichtigung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft bei Verschmelzungen down- und up-stream.

Sehr deutlich nimmt dazu Umlauft, Das Verbot der Einlagenrückgewähr im Lichte der jüngsten OGH-Rechtsprechung - Zugleich eine Besprechung von OGH 20. 3. 2013, 6 Ob 48/12w, in NZ 2014/36, 109, Stellung, weshalb ich an die dort genannten Argumente anknüpfe.

Umlauft bezieht sich auf zahlreiche Stimmen aus der Literatur, konkret Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 52 Rz 94 und 99; Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung², § 224 AktG Rz 59 f, 64; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 224 Rz 14 ff; Thurnher, GesRZ 2013, 232 f (Entscheidungsbesprechung); Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 277 f, 281 (lediglich in einer Fußnote wird darauf verwiesen, dass Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 52 Rz 21 diese Aussage nur auf die Down-Stream-Verschmelzung bezieht), wenn er schreibt:

„Es kann heute als hA angesehen werden, dass sowohl bei der Upstream- wie auch bei der Downstream-Verschmelzung - also unabhängig von der Verschmelzungsrichtung - zu prüfen ist, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) positiv ist, wobei jedoch bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht zu bleiben hat.

Denn weder bei der Upstream- noch bei der Downstream-Verschmelzung bringt dieser Beteiligungsansatz aus der Sicht der Gläubiger der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Mehrwert:

Bei der Upstream-Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft steht das in der Beteiligung der Mutter- an der Tochtergesellschaft verkörperte Vermögen den Gläubigern sowohl der aufnehmenden Muttergesellschaft wie auch der übertragenden Tochtergesellschaft schon vor der Verschmelzung als Haftungsfonds zur Verfügung. Den Gläubigern der Muttergesellschaft, indem sie die Möglichkeiten hätten, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft als zum Vermögen der Muttergesellschaft gehörenden Vermögensbestandteil zu verwerten; den Gläubigern der übertragenden Tochtergesellschaft, indem sie die Möglichkeit hätten, das Vermögen der Tochtergesellschaft, welches im Beteiligungsansatz der Muttergesellschaft verkörpert ist, schon vor der Verschmelzung direkt zu verwerten.

Genau dasselbe gilt für die Downstream-Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft.

Dieser Beteiligungsansatz stellt also weder für die Gläubiger der Mutter- noch für jene der Tochtergesellschaft einen zusätzlichen Wert dar, weshalb es richtig ist, diesen Beteiligungsansatz bei der Wertermittlung der Muttergesellschaft außer Ansatz zu lassen.“

1.

Es ist nicht „genau dasselbe“.
Bei der Verschmelzung down-stream hat die Tochtergesellschaft die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergehende (eigene) Beteiligung zwingend an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren oder durchzuschleusen (§ 224 Abs 3 AktG), und zwar aufgrund des Verbots des Erwerbs eigener Anteile (§§ 65 AktG, 81 GmbHG). Die Gläubiger der Muttergesellschaft haben eben nicht mehr die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft als zum Vermögen der Muttergesellschaft gehörenden Vermögensbestandteil zu verwerten, womit die diesbezügliche Gläubigergefährdung evident ist, wenn man bei der Verschmelzung down-stream den Wert des Beteiligungsansatzes nicht außer acht lassen sollte. Für diese Verschmelzungsrichtung ist es somit selbstverständlich, dass bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht bleiben muss.

Umgekehrt ist das aber nicht so:

Weder für die Gläubiger der Mutter- noch für die Gläubiger der Tochtergesellschaft ändert sich bei Ansatz des Wertes der Beteiligung irgendetwas an deren Lage. Konsequenz der Gesamtrechtsnachfolge up-stream ist ein bloßer Aktiv-Tausch bei der Muttergesellschaft. Es geht im „Verschmelzungskreis“ kein Vermögenswert verloren, insbesondere erfolgt kein Vermögensabgang an Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften. Das gesamte Vermögen der Tochtergesellschaft tritt an Stelle des aktivierten Beteiligungsansatzes im Vermögen der Muttergesellschaft. Es muss deshalb schon aus bilanziellen Überlegungen heraus der Wert der Beteiligung Berücksichtigung finden, weil man ansonsten ohne jegliche Begründung der Mutter vor der Verschmelzung das Vermögen an der Tochter wie selbstverständlich als werthaltig zusprechen würde, exakt diesen Wert aber nur wegen der Verschmelzung außer acht lassen würde, obwohl er nach wie vor im selben Umfang vorhanden ist.

2.

Bei up-stream steht demnach, um beim Bild von Umlauft zu bleiben, den Gläubigern vor und nach der Verschmelzung exakt dasselbe Vermögen als Haftungsfonds zur Verfügung:

Die Gläubiger der übernehmenden Muttergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zu verwerten; nach der Verschmelzung ist der Wert dieser Beteiligung direkt im Vermögen der Muttergesellschaft vorhanden und steht direkt als Haftungsfonds zur Verfügung.

Die Gläubiger der übertragenden Tochtergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, das Vermögen der Tochtergesellschaft direkt zu verwerten; zufolge der Gesamtrechtsnachfolge steht ihnen dieses Vermögen auch nach der Verschmelzung nach wie vor direkt als Haftungsfonds zur Verfügung.

Bei down-stream ist das nicht der Fall:

Die Gläubiger der übertragenden Muttergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zu verwerten; nach der Verschmelzung ist der Wert dieser Beteiligung aber nicht mehr Teil des Vermögens der Tochtergesellschaft, weil diese an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wurde, sie also nunmehr von den Gesellschaftern(!) der übrig bleibenden Tochter (und ehemaligen Mutter) gehalten wird.

Für die Gläubiger der übernehmenden Tochtergesellschaft stellt sich die Situation auch in dieser Verschmelzungsrichtung gleich dar wie oben: Sie haben in beiden Fällen die Möglichkeit, das Vermögen der Tochtergesellschaft direkt zu verwerten. Allerdings wird ihre Position in den Fällen massiv verschlechtert, in denen von oben aktivseitig nichts kommt (eben weil die aktivseitige Beteiligung zwingend an ihre Neugesellschafter auszukehren ist), passivseitig aber zusätzliche Verbindlichkeiten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen, üblicherweise jene, die zum Zweck ihres eigenen Erwerbes aufgenommen wurden, sodass sie im Ergebnis ihren eigenen Erwerb finanziert hätte. Dass dies unzulässig ist, wird seit 6 Ob 4/99b von niemandem mehr ernsthaft in Zweifel gezogen.

3.

Zur Illustration verwende ich das von Umlauft in NZ 2014/36 herangezogene Beispiel:
„Die A GmbH (Tochtergesellschaft) ist Eigentümerin eines sehr erfolgreichen operativen Geschäfts. B gründet als Alleingesellschafter die B GmbH, welche sodann sämtliche Geschäftsanteile an der Tochtergesellschaft kauft. Die B GmbH wird somit Alleingesellschafterin (Muttergesellschaft) der Tochtergesellschaft. Die Bilanz der B GmbH weist unter den Aktiva die Beteiligung an der Tochtergesellschaft mit einem Wert von € 1 Mio und unter den Passiva das Stammkapital in Höhe von € 50.000 und einen für die Finanzierung des Kaufpreises aufgenommenen Kredit in Höhe von € 950.000 aus.“

Ich schicke voraus:

Die Frage der Nichtberücksichtigung des Beteiligungsansatzes hat nichts zu tun mit der Frage einer allfälligen Unzulässigkeit der Verschmelzung aufgrund eines sich verwirklichenden kapitalherabsetzenden Effekts. Sie hat – isoliert betrachtet – ebenfalls nichts zu tun mit der Frage des Erfordernisses eines positiven Verkehrswerts der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften.

Das Beispiel von Umlauft muss jedenfalls um eine bilanzielle Darstellung der A GmbH ergänzt werden.

3.1.

In der Variante 1 unterstelle ich unter den Aktiva ein Anlagevermögen von € 1.000.000 (Betriebsliegenschaft, Maschinenpark) sowie ein Umlaufvermögen von € 500.000 (Forderungen, Vorräte, Bankguthaben) und unter den Passiva ein Stammkapital von € 50.000, einen Bilanzgewinn von € 950.000 sowie Verbindlichkeiten von € 500.000 (diese Ansätze gehen von der Annahme aus, dass die in der Bilanz der B GmbH ausgewiesene Beteiligung im Wert von € 1.000.000 zwingend eine Entsprechung im Eigenkapital der A GmbH haben muss, ansonsten sie nicht in dieser Höhe ausgewiesen werden dürfte).

3.1.1.

Bei der Verschmelzung up-stream würde das zur Folge haben, dass in der Bilanz der B GmbH nach der Verschmelzung aktivseitig (an Stelle der Beteiligung) das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000 treten, während passivseitig das Stammkapital mit € 50.000 ebenso unverändert bleibt wie der Bilanzgewinn von € 950.000, allerdings Verbindlichkeiten von € 500.000 hinzukommen.

Damit werden aber weder die Positionen der Gläubiger der Mutter- noch jener der Tochtergesellschaft in irgendeiner Form verschlechtert. Die Bilanzsumme der übrig bleibenden Muttergesellschaft hat sich erhöht, das gesamte Vermögen steht aber nach wie vor allen betroffenen Gläubigern zur Verfügung, es hat kein wie immer gearteter Abfluss an Gesellschafter stattgefunden. Dabei ist selbstverständlich zu unterstellen, dass der Tausch „Beteiligung an der Tochter gegen Gesamtvermögen der Tochter“, also der reine Aktivtausch, nie und nimmer eine verpönte Einlagenrückgewähr von der Tochter an die Gesellschafter der Mutter sein kann (so auch explizit Artmann in FS Torggler 59, 60).

Außerdem ist kein kapitalherabsetzender Effekt eingetreten, das gebundene Stammkapital ist gleich geblieben.

3.1.2.

Bei der Verschmelzung down-stream wären die Folgen aus Gläubigersicht wie folgt: Die Bilanz der A GmbH hat nach der Verschmelzung aktivseitig nach wie vor das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000, allerdings keinen „aktivseitigen Zufluss“ von ihrer Mutter, da die einzige Aktivposition „Beteiligung“ an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wird. Passivseitig bleibt zwar ihr Stammkapital mit € 50.000 unverändert, allerdings erhöhen sich die Verbindlichkeiten auf € 1.450.000, wobei diese in concreto mit dem Bilanzgewinn gedeckt werden könnten, sodass in dieser Variante zwar ausschließlich Verbindlichkeiten übertragen werden, die aber mit ausschüttbaren Mitteln in der Tochter gedeckt werden können, womit selbst unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter an der Tochter diese Verschmelzung zulässig wäre.

Auch hier ist kein kapitalherabsetzender Effekt eingetreten.

3.2.

In der Variante 2 unterstelle ich unter den Aktiva ein Anlagevermögen von € 1.000.000 (Betriebsliegenschaft, Maschinenpark) sowie ein Umlaufvermögen von € 500.000 (Forderungen, Vorräte, Bankguthaben) und unter den Passiva ein Stammkapital von € 1.000.000 sowie Verbindlichkeiten von € 500.000.

3.2.1.

Bei der Verschmelzung up-stream würde das zur Folge haben, dass in der Bilanz der B GmbH nach der Verschmelzung aktivseitig (an Stelle der Beteiligung) das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000 treten, während passivseitig das Stammkapital mit € 50.000 unverändert bleibt, aber die Verbindlichkeiten mit € 1.450.000 auszuweisen sind, was einen dramatischen kapitalherabsetzenden Effekt zur Folge hätte und massiv die Position der Gläubiger der (früheren) Tochter berühren würde, zumal sie in diesem Fall hinsichtlich der als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Aktivseite mit den Gläubigern der (früheren) Mutter konkurrieren müssen, ohne auf die ursprüngliche Vermögensbindung zurückgreifen zu können.

Dieser Effekt hat aber nichts mit einer „korrekten Wertermittlung“ (der von Umlauft verwendete Begriff, NZ 2014/36, 112) im Sinne der Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter an der Tochter zu tun, sondern ist ausschließlich auf den kapitalherabsetzenden Effekt aufgrund unterschiedlicher Stammkapitalien der beteiligten Gesellschaften zurückzuführen.

Auch hier gilt: Dass ein solcher Effekt unzulässig ist, wird seit 6 Ob 4/99b von niemandem mehr ernsthaft in Zweifel gezogen.

3.2.2.

Ergänzend zur Verdeutlichung und Klarstellung: Auch in der Variante 1 müssen die Gläubiger der (früheren) Tochter hinsichtlich der als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Aktivseite mit den Gläubigern der (früheren) Mutter konkurrieren, allerdings hätten sie auch für den Fall der unterbliebenen Verschmelzung keinen Anspruch darauf, dass ihnen mehr als das Stammkapital von € 50.000 gebunden zur Verfügung steht. Die Gesellschafter könnten jederzeit den Bilanzgewinn in Höhe von € 950.000 ausschütten (was naturgemäß nur durch Verwertung der Aktivseite möglich ist), sodass sie diesbezüglich nach der Verschmelzung gleich „gesichert“ sind wie vorher.

3.2.3.

Fallweise wird in diesem Kontext vertreten, dass allein die Tatsache des Hinzutretens weiterer Gläubiger eine die Verschmelzung hindernde Verschlechterung der Gläubigerposition verwirklicht. Würde man dieses Argument ernst nehmen, wäre jegliche operative Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft ab dem Auftreten des ersten Gläubigers verboten. Niemand kann als Gläubiger irgendeines Schuldners darauf vertrauen, dass im Laufe der Zeit nicht weitere Schuldner hinzutreten. Das liegt geradezu in der Natur unternehmerischer Tätigkeit. Entscheidend ist, dass den hinzutretenden Verbindlichkeiten immer auch korrespondierende Vermögenswerte gegenüberstehen. Solange sich diese zumindest ausgleichen (bzw nicht zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung führen), bewirken solche Transaktionen nur eine (nicht verbotene!) Verlängerung der Bilanz, aber nie und nimmer eine Unzulässigkeit der Transaktion. Damit kann mit diesem Argument auch nicht die Unzulässigkeit einer Verschmelzung begründet werden, ist diese im Ergebnis doch auch immer eine unternehmerisch getroffene Entscheidung eines Vermögenstransfers, den die Rechtsordnung als Gestaltungsvariante zur Verfügung stellt.

3.2.4.

An dieser Stelle ist die Berufung auf Kalss zur Begründung der hA zu relativieren:
Der Up-Stream-Merger einer überschuldeten Tochter auf ihre Muttergesellschaft ist nämlich laut Kalss zulässig, wenn die fortbestehende, übernehmende Muttergesellschaft nach der Verschmelzung nach Abzug der Beteiligung an der Tochtergesellschaft über ausreichendes positives Vermögen verfügt bzw wenn dass Vermögen der Mutter durch einen entsprechenden Zuschuss ihrer Gesellschafter ausgeglichen wird (Kalss aaO Rz 63).

Kalss geht also ebenfalls von einem Aktivtausch aus („nach Abzug der Beteiligung an der Tochtergesellschaft“ kann wohl nur so verstanden werden, dass eben an Stelle der Beteiligung das Vermögen der Tochter tritt), thematisiert aber in diesem Kontext die Variante „überschuldete Tochter“, was zweifellos bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Verschmelzung berücksichtigt werden muss, zumal die fusionierte Gesellschaft (jedenfalls) nicht überschuldet sein darf, was aber wiederum nichts mit der Frage der Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes bei der Wertermittlung zu tun hat. Bilanziell gesehen wäre ja – wegen der Überschuldung – der Beteiligungsansatz bei der Mutter mit € 0,-- anzusetzen, sodass dieser schon von vorneherein nicht berücksichtigt wäre und damit außer Acht gelassen ist.

3.2.5.

Bei der Verschmelzung down-stream wären die Folgen in der Variante 2 aus Gläubigersicht wie folgt: Die Bilanz der A GmbH hat nach der Verschmelzung aktivseitig nach wie vor das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlagevermögen von € 500.000, allerdings keinen „aktivseitigen Zufluss“ von ihrer Mutter, da die einzige Aktivposition „Beteiligung“ an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wird. Passivseitig bleibt zwar ihr Stammkapital mit € 1.000.000 unverändert, allerdings erhöhen sich die Verbindlichkeiten auf € 1.450.000, wobei diese in concreto durch Ausweis eines „Verschmelzungsverlustes“ gedeckt werden müssten, was die Verschmelzung selbstverständlich unzulässig macht.

Um hier die Verschmelzung zu ermöglichen, könnte natürlich eine ordentliche Kapitalherabsetzung um € 950.000 bei der A GmbH beschlossen und durchgeführt werden, womit der eintretende Verschmelzungsverlust gedeckt und insoweit an die Gesellschafter „zurückgezahlt“ werden könnte.

4.

Die Varianten können in mannigfaltiger Weise variiert werden, sowohl bei der Mutter- als auch bei der Tochtergesellschaft. Immer wird sich zeigen, dass (1) verpönte kapitalherabsetzende Effekte eintreten können (wofür aber die Außeracht- oder Nichtaußerachtlassung des Beteiligungsansatzes keine Rolle spielen), (2) bei der down-stream-Verschmelzung regelmäßig der Beteiligungsansatz der Mutter an der Tochter bei der Ermittlung des auf die Tochtergesellschaft übertragenen Vermögens außer Acht bleiben muss und insoweit zumindest € 1,-- zusätzliches Vermögen (als saldiertes Verschmelzungskapital ohne Beteiligung) übertragen werden muss und (3) bei der up-stream-Verschmelzung der Beteiligungsansatz der Mutter werthaltig bleibt, weil es insoweit lediglich zu einen keinen beteiligten Gläubiger benachteiligenden und keinen beteiligten Gesellschafter bevorzugenden Vermögenstausch kommt.

Der Ansatz der von Umlauft vertretenen Gleichbehandlung in beiden Verschmelzungsrichtungen hätte ja zur Folge, dass eine Verschmelzung up-stream bei „reinen“ Holdinggesellschaften immer unzulässig wäre, weil kein positiver Verkehrswert dargestellt werden könnte. Wenn nämlich aktivseitig der Wert von € 0,-- anzusetzen ist, könnte passivseitig selbst dann, wenn keine einzige Verbindlichkeit bei der Holdingmutter ausgewiesen wäre, ebenfalls nur € 0,-- angesetzt werden, was keinen positiven Verkehrswert herbeiführen würde.

Ich schließe daher mit folgendem Leitsatz:

Entgegen der (möglicherweise) hA muss nur bei der Verschmelzung down-stream geprüft werden, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft positiv ist.

Für die umgekehrte Verschmelzungsrichtung up-stream ist diese, allerdings nur diese (!) Prüfung nicht erforderlich, weil in diesem Fall das Ergebnis der Verschmelzung ein bloßer Aktivtausch ist, der für sich allein betrachtet nie eine Gläubigerbeeinträchtigung oder eine verbotene Einlagenrückgewähr verwirklichen kann.
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