Im Firmenbuch ist die F** Business Consulting GmbH eingetragen, deren einzige Gesellschafterin mit einer zur Hälfte einbezahlten Stammeinlage von € 35.000 Elisabeth F** ist.
Im Firmenbuch ist weiters die F** & Partner Business Consulting OG eingetragen, deren unbeschränkt haftende Gesellschafter Elisabeth F** und Karin R** sind. Die beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen sind an dieser OG mit jeweils 50% am Vermögen und Ergebnis beteiligt.
Die F** Business Consulting GmbH sowie Elisabeth F** und Karin R** haben mit Zusammenschlussvertrag (gleichzeitig Vertrag über die die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft) die „F** Business Consulting GmbH und atypisch stille Gesellschaft“ errichtet.
Mit diesem Vertrag haben
- Elisabeth F** ihre Beteiligung an der F** & Partner Business Consulting OG einschließlich ihres variablen Kapitalkontos als Sacheinlage gegen Gewährung von Gesellschafterrechten auf die F** Business Consulting GmbH und atypisch stille Gesellschaft übertragen, wofür ihr auf dem Kapitalkonto der atypisch stillen Gesellschaft ein Betrag von € 68.000 gutgeschrieben wurde;
- Karin R** ihre Beteiligung an der F** & Partner Business Consulting OG einschließlich ihres variablen Kapitalkontos als Sacheinlage gegen Gewährung von Gesellschafterrechten auf die F** Business Consulting GmbH und atypisch stille Gesellschaft übertragen, wofür ihr auf dem Kapitalkonto der atypisch stillen Gesellschaft ein Betrag von € 12.000 gutgeschrieben wurde.
Die zugrunde liegende Zusammenschlussbilanz ist aus der Schlussbilanz der F** & Partner Business Consulting OG abgeleitet; daraus ergibt sich, dass das auf die übernehmende F** Consulting GmbH übertragene Vermögen einen Wert von zumindest € 80.000 aufweist.
Die Übertragungserklärung der beiden Gesellschafter lautet also auf die „F** Business Consulting GmbH und atypisch stille Gesellschaft“. Gleichzeitig wird im Vertrag allerdings festgehalten, dass die Firma des Geschäftsinhabers auf F** Business Consulting GmbH laute und weiter, „dass aufgrund der übertragenen Gesellschaftsanteile an der F** & Partner Business Consulting OG als Folge des Ausscheidens aller Gesellschafter aus dieser F** & Partner Business Consulting OG die F** Business Consulting GmbH das gesamte Vermögen dieser Gesellschaft ohne Liquidation gemäß § 142 UGB im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernehme“.
In einem weiteren Abschnitt des Vertrages wird ausgeführt, dass „in zivilrechtlicher Hinsicht das übertragene Vermögen und somit auch der übertragene Betrieb durch diesen Zusammenschluss in das Eigentum der F** Business Consulting GmbH übergehe“.
Die Vermögensbeteiligung an der atypisch stillen Gesellschaft wurde im Verhältnis 85% (Elisabeth F**) : 15% (Karin R**) vereinbart, die dadurch erfolgte Verschiebung von stillen Reserven und Steuerbelastungen wurde durch vertragliche Vorsorgemaßnahmen ausgeglichen.
Die Geschäftsinhaberin F** Business Consulting GmbH ist weder am Vermögen noch am Gewinn und Verlust der atypisch stillen Gesellschaft beteiligt.
Zur Eintragung angemeldet wurden folgende Tatsachen:
- bei der F** Business Consulting GmbH:
Zusammenschlussvertrag vom 11.11.2008
Übernahme des Vermögens der
F** & Partner Business Consulting OG
gemäß § 142 UGB
- bei der F** & Partner Business Consulting OG:
# Löschung der Firma
Zusammenschlussvertrag vom 11. 11. 2008
Vermögensübernahme gemäß § 142 UGB
durch F** Business Consulting GmbH
Die Gesellschaft ist aufgelöst und gelöscht.
Der Bewilligung dieser beantragten Eintragung liegen folgende Überlegungen zugrunde:
Die stille Gesellschaft ist eine bloße Innengesellschaft und besitzt kein Vermögen, keine Rechtsfähigkeit (keine Rechtspersönlichkeit) und hat als solche keine eigenen Rechte und Pflichten, insbesondere kann die stille Gesellschaft nicht Eigentum erwerben. Sie ist weder partei- noch prozessfähig, weder insolvenz- noch zivilrechtlich deliktsfähig (Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft, Rz 1/22 f).
Vertragspartnerin des Gesellschaftsvertrages über die Errichtung der stillen Gesellschaft ist die Alleingesellschafterin der GmbH (Geschäftsinhaberin), sodass sich allfällige Fragen hinsichtlich der Notwendigkeit einer Zustimmung aller Gesellschafter der GmbH zum Abschluss eines solchen Gesellschaftsvertrages nicht stellen (vgl. dazu Hochedlinger, aaO, Rz 1/72).
Hinsichtlich der Ausgestaltung dieser atypisch stillen Gesellschaft ist festzuhalten, dass die GmbH als Geschäftsinhaberin weder am Vermögen noch am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt ist. Diesbezüglich ist als zulässig anerkannt, dass im Innenverhältnis sowohl ein Verlustausschluss des Geschäftsinhabers möglich ist als auch die Gewinnbeteiligung des Geschäftsinhabers ausgeschlossen werden kann, wobei nach außen hin die Haftung des Unternehmers natürlich bestehen bleibt. Bei diesen Konstruktionen ist lediglich fraglich, ob nicht in Wahrheit keine stille Gesellschaft, sondern eine Treuhandschaft am Unternehmen bzw. eine „stille Gesellschaft mit Treuhandcharakter“ vorliegt (Hochedlinger, aaO, Rz 1/169).
Bei derartigen atypischen Konstruktionen ist aber zu beachten, dass die für die Kapitalgesellschaften anwendbaren Gläubigerschutzvorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich anwendbar sind (Hochedlinger, aaO, Rz 1/199; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404 f, 419 f). Da im konkreten Fall positives Vermögen im Wert von zumindest € 80.000 auf die GmbH übertragen wird, bereiten diese Vorschriften bei der Eintragung der angemeldeten Tatsachen keine Probleme.
Auch wenn im Zusammenschlussvertrag die Übertragungs- und Übernahmeklausel nicht den zivilrechtlichen Erfordernissen gemäß ausgestaltet ist, ergibt sich nach Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhaltes unzweifelhaft, dass mit diesem Vertrag die Mitunternehmeranteile auf die GmbH übertragen werden, sodass insgesamt den beantragten Eintragungen kein Hindernis entgegensteht.
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