22. November 2008

Down-stream-Abspaltung der Beteiligung an der Tochtergesellschaft in die Tochtergesellschaft

Eine Muttergesellschaft hält eine 100%-Beteiligung an ihrer Tochtergesellschaft. Diese 100%-Beteiligung an der Tochtergesellschaft soll von der Muttergesellschaft down-stream auf die Tochtergesellschaft abgespalten werden, wobei im Ergebnis die Gesellschafter der Muttergesellschaft die Anteile an der Tochtergesellschaft halten sollen.

Mit der Zulässigkeit dieser beabsichtigten Konstruktion in handels- und steuerrechtlicher Hinsicht beschäftigen sich Christian Ludwig/Thomas Walter in einem Beitrag mit dem in der Überschrift angeführten Titel in RdW 2002/380.
Deren Argumentation der Zulässigkeit eines solchen Vorgangs möchte ich hinsichtlich des unternehmensrechtlichen Teils mit einigen ergänzenden Anmerkungen referieren:

Die ins Auge gefasste Abspaltung zur Aufnahme ist zulässig, was sich aus § 1 Abs 2 Z 2 2. Fall iVm § 17 SpaltG zwanglos ergibt. Ein Verstoß gegen den Erwerb eigener Anteile kann dadurch vermieden werden, dass im Spaltungs- und Übernahmevertrag Vorsorge getroffen wird, dass die in § 224 Abs 3 AktG vorgesehene Anteilsauskehr zustande kommt (so auch 6 Ob 4/99b für die Verschmelzung down-stream).

Eine Gewährung von Anteilen hat gemäß § 17 Z 5 SpaltG iVm § 224 Abs 3 AktG zu unterbleiben, weil das übertragene Vermögen ausschließlich aus Anteilen der übernehmenden Gesellschaft besteht, nämlich der 100%-Beteiligung an der Tochtergesellschaft. Daher hat die Tochtergesellschaft die im Wege der Abspaltung erworbenen eigenen Anteile zwingend im Wege der Durchschleusung an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren, was im Spaltungs- und Übernahmevertrag zu regeln ist.

Dass im Zuge einer Abspaltung die übertragende Gesellschaft Vermögen verliert, liegt in der Natur der Spaltung. Aus diesem Grund normiert das SpaltG auch ein entsprechendes Gläubigerschutzkonzept, sodass Kapitalerhaltungsüberlegungen bei der Muttergesellschaft nicht gegen die Zulässigkeit eines solchen Vorgangs sprechen.

Auch die Gewährung neuer Anteile durch die Tochtergesellschaft hat zwingend zu unterbleiben, weil der Tochtergesellschaft nach Anteilsdurchschleusung aus dem Spaltungsvorgang kein Vermögen mehr verbleibt und somit gegen Grundsätze der Kapitalaufbringung verstoßen würde (Verbot der „Unter-pari-Emission).
Es ist evident, dass die Spaltung nicht im Interesse der Tochtergesellschaft liegen kann, sodass auf sie natürlich weder Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft übertragen werden dürfen und die Tochtergesellschaft auch nicht mit Kosten aus der Spaltung belastet werden darf. Sollte dies dennoch passieren, wäre der gesamte Spaltungsvorgang wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nichtig.

Problematisch ist die Haftungsbestimmung des § 15 SpaltG.

Danach haften für die im Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung bei der Muttergesellschaft bestehenden Verbindlichkeiten sämtliche an der Spaltung beteiligten Gesellschaften. Diese Haftung ist bei der übernehmenden Gesellschaft der Höhe nach auf den Wert des übernommenen Nettoaktivvermögens beschränkt. Dies hat zur Konsequenz, dass die Tochtergesellschaft in Höhe ihres gesamten eigenen Verkehrswertes (diese Beteiligung übernimmt sie ja) für Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft haftet, obwohl sie diesen Wert an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auskehren muss, diesen Vermögenswert also nicht mehr hat und gar nicht haben darf.

Die Haftung gemäß § 15 SpaltG sollte dann kein Hindernis für die Spaltung darstellen, wenn entweder die spaltende Muttergesellschaft keine Verbindlichkeiten hat oder diese bis zur Eintragung der Spaltung befriedigt werden.

Meiner Meinung nach kann ein solcher Nachweis dem Firmenbuchgericht gegenüber praktisch nicht erbracht werden, was diese Variante zu einer sehr theoretischen Möglichkeit macht (Ideen dazu sind willkommen).
Ist die Tilgung der Verbindlichkeiten nicht möglich oder nicht beabsichtigt (oder kann diese nicht nachgewiesen werden – siehe oben), kann eine verbotene Einlagenrückgewähr dadurch vermieden werden, dass die spaltende Muttergesellschaft der übernehmenden Tochtergesellschaft für das ihr entstehende Haftungsrisiko eine entsprechende Haftungsprämie in fremdüblicher Höhe bezahlt. Der Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht müsste durch eine entsprechend schlüssige und nachvollziehbare Darstellung eines einschlägigen Sachverständigen über den diesbezüglichen „Markt“ bzw. über die Fremdüblichkeit der vereinbarten Prämie erfolgen zuzüglich des Nachweises der Erbringung der sich daraus ergebenden Leistungsverpflichtung.

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