"Hochschule" als Firmenbestandteil der Betriebs-GmbH einer Fachhochschule

Im Firmenbuch ist die „FHS K*** T*** Bildungs GmbH“ eingetragen, die folgenden Unternehmensgegenstand hat:

a) Errichten, Unterhalten und Betreiben der Fachhochschulstudiengänge in K***, insbesondere der Fachhochschule (FHS) K***.
b) Förderung der internationalen Forschung und Lehre.
c) Vermittlung und Unterstützung der Kontakte zu den internationalen Partneruniversitäten und Partnerhochschulen der Fachhochschulstudiengänge in K***.
d) die Aus-, Fort- und Weiterbildung von Erwachsenen durch den Betrieb der Fachhochschulstudiengänge und einer Fachhochschule in K*** entsprechend den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Fachhochschulstudiengesetzes.
e) Förderung der Aus-, Fort- und Weiterbildung von Erwachsenen.
f) Betrieb einer berufsorientierten internationalen Forschung in Zusammenarbeit mit sämtlichen internationalen Partneruniversitäten und Partnerhochschulen der Fachhochschulstudiengänge in K***.
g) ....

Mit Generalversammlungsbeschluss vom xx.xx.2008 wurde der Firmenwortlaut samt der diesbezüglichen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages auf „Hochschule K*** T*** Bildungs GmbH“ geändert und zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.

Gegen die Zulässigkeit der geänderten Firma äußerte ich in einer Zwischenerledigung folgende Bedenken:

§ 18 Abs 1 UGB verlangt für die Bildung der Firma Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft. Eine Firma ist als solche dann anzuerkennen, wenn sie das Unternehmen kennzeichnet und zugleich von anderen Unternehmen unterscheidet.
Die Kennzeichnungskraft einer Firma zielt auf Individualisierung ab, die Firma muss daher als Name zur Individualisierung geeignet sein.

§ 18 Abs 2 UGB normiert im Interesse des Rechtsverkehrs ein Irreführungsverbot; dies mit der Einschränkung, dass die Täuschungseignung auch wesentlich sein muss, um aufgegriffen werden zu können. Das Firmenbuchgericht hat bei dieser Prüfung auf die "Ersichtlichkeit" der Irreführungseignung abzustellen und eine solche dann anzunehmen, wenn das Täuschungspotenzial nicht allzu fern liegt oder ohne umfangreiche Beweisaufnahmen angenommen werden kann.

Vor diesem Hintergrund ist die Bezeichnung "Hochschule" für die Betriebs-GmbH der Fachhochschule K*** irreführend. Gemäß § 15 Abs 1 Fachhochschul-Studiengesetz hat der Fachhochschulrat Einrichtungen zur Durchführung von Fachhochschul-Studiengängen auf Antrag des Erhalters bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 15 Abs 2 FHStG mit Bescheid die Bezeichnung "Fachhochschule" zu verleihen.

Demnach ist es nur solchen Einrichtungen gestattet, die Bezeichnung "Fachhochschule" zu führen, die konkrete gesetzliche Voraussetzungen erfüllen und denen diese Berechtigung durch Hoheitsakt verliehen wird.

Diese Einrichtungen dürfen dann aber nach außen hin auch nur als solche auftreten. Die Bezeichnung "Fachhochschule" ist enger als der Begriff "Hochschule", wobei letzterer eine Allgemeinbezeichnung für den universitären Bereich darstellt und im allgemeinen Sprachgebrauch mit universitärer Ausbildung in Verbindung gebracht wird. Mit dem Firmenbestandteil "Hochschule" wird signalisiert, dass die Gesellschaft nicht nur den Fachhochschulbereich, sondern über den enger definierten Bereich der Fachhochschulen hinausgehende Merkmale, Kompetenzen und Inhalte abdeckt. Da dies aber durch den konkreten Unternehmensgegenstand der GmbH nicht gedeckt ist, verstößt der beanstandete Firmenteil meiner Auffassung nach gegen das Irreführungsverbot des § 18 Abs 2 UGB.

Die Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 letzter Halbsatz und die Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG

Gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG ist der Firmenbucheingabe einer Importverschmelzung aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen beizuschließen, die nicht älter als sechs Monate ist.

Gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG hat das Gericht den Registern, bei denen die Gesellschaften mit Sitz im Ausland ihre Unterlagen zu hinterlegen hatten, unverzüglich zu melden, dass die Verschmelzung in das Firmenbuch eingetragen und damit die Verschmelzung wirksam geworden ist.

Umgekehrt regelt § 14 Abs 3 EU-VerschG, dass bei einer Exportverschmelzung das Firmenbuchgericht zu prüfen hat, ob die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden und die Forderungen der Gläubiger und sonstigen schuldrechtlich Beteiligten sowie die Abfindung der austrittswilligen Gesellschafter sichergestellt sind. Ist dies der Fall, so hat es die Eintragung durchzuführen und eine Bescheinigung hierüber auszustellen.

Form und Inhalt dieser Bescheinigungen sind gesetzlich nicht weiter determiniert, sodass sich in der Praxis wahrscheinlich verschiedene Ausgestaltungen zeigen werden.

In meinem Fall der Importverschmelzung (Beitrag vom 23. Juni 2008) wurde folgende „Bescheinigung“ im Sinne des § 15 Abs 2 ausgestellt:

Amtsgericht N*** – Registergericht
Mitteilung über die Eintragung im Handelsregister B N***
W*** GmbH, Sitz: R***, HRB ***

Unter der oben angegebenen Registernummer ist im Handelsregister B N*** nachfolgendes eingetragen worden:

....
b) Sonstige Rechtsverhältnisse:
Die Gesellschaft ist aufgrund des Verschmelzungsvertrages vom 6.2.2008 sowie der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom selben Tag mit der K*** GmbH mit dem Sitz in K*** (Amtsgericht Innsbruck FN ***) verschmolzen.
Die grenzüberschreitende Verschmelzung wird unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, wirksam.

Demnach kennt das deutsche Recht die Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung des § 14 Abs 4 (ö)EU-VerschG (§ 5 Z 4a FBG) nicht, weil im Handelsregister des deutschen Amtsgerichtes bereits die Tatsache der Verschmelzung eingetragen wird, allerdings mit dem Zusatz, dass die Wirksamkeit der Verschmelzung erst dann eintritt, wenn die diesbezüglichen Voraussetzungen des Rechts der übernehmenden Gesellschaft eingetreten sind. Sehr formalistisch könnte man jetzt die Ansicht vertreten, dass ein solcher Registerauszug keine „Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen für die beteiligte deutsche GmbH“ darstellt. Dass eine derartige Ansicht nicht haltbar ist, versteht sich von selbst, weil die Tatsache der Eintragung der Verschmelzung durch das zuständige Amtsgericht impliziert, dass alle erforderlichen Formalitäten und Rechtshandlungen eingehalten wurden. Die Vorlage eines diesbezüglichen Registerauszuges bescheinigt somit nicht bloß die Einhaltung der verlangten Formalitäten, sondern erbringt Beweis durch öffentliche Urkunde.

Die Mitteilung des österreichischen Firmenbuchgerichtes an das Amtsgericht N*** (§ 15 Abs 4 EU-VerschG) formulierte ich schließlich wie folgt:

Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN *** die K*** GmbH mit dem Sitz in K*** eingetragen.

Mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 23.06.2008, ** Fr ***, wurde die Verschmelzung der K*** GmbH als übernehmende Gesellschaft mit der W*** GmbH mit dem Sitz in D-R***, eingetragen im Handelsregister B des Amtsgerichts N***, HRB ***, als übertragende Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen.

Gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG wird dem Amtsgericht N*** zu HRB *** mitgeteilt, dass damit die Verschmelzung der W*** GmbH auf die K*** GmbH wirksam geworden ist.

Ein aktueller Firmenbuchauszug der K*** GmbH liegt dieser Mitteilung bei.

Eintragung des Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB in das Firmenbuch

Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußeres vom Erwerber nicht übernommen, haftet der Erwerber gemäß § 38 Abs 4 UGB dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Dies gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder Erwerber mitgeteilt wurde.

Die drei in § 38 Abs 4 angesprochenen Varianten, nämlich Firmenbucheintragung, verkehrsübliche Bekanntmachung und Direktverständigung, stehen den Vertragsteilen alternativ zur Verfügung, jede einzelne von ihnen reicht daher für die Wirksamkeit des Haftungsausschlusses gegenüber Dritten aus.

Erstaunlich ist, dass über die konkrete Ausgestaltung der Firmenbucheintragung praktisch nichts zu finden ist. Die Mitteilung des Haftungsausschlusses durch Veräußerer oder Erwerber an den betroffenen Dritten wird in der Praxis naturgemäß kaum Fragen aufwerfen, zumal sich hier der Bezug auf ein konkretes Vertragsverhältnis und die damit zusammenhängenden konkreten Verbindlichkeiten, für die der Erwerber nicht haften solle, schon aus der Natur der Mitteilung ergibt.

Zur Variante der „verkehrsüblichen Bekanntmachung“ hält Bydlinski in Krejci, RK UGB, § 38 Rz 49, fest, dass dieser Gesetzesbegriff unbestimmt sei und sich in den Gesetzesmaterialien auch keine näheren Ausführungen dazu finden. Gehe man davon aus, dass die verkehrsübliche Bekanntmachung so weit wie möglich sicherstellen solle, dass allenfalls betroffene Dritte tatsächlich Kenntnis davon erlangen können, dass der Unternehmenserwerber trotz Übernahme des unternehmerischen Vermögens nicht belangt werden könne, dürften die Anforderungen an den Grad der mit der Bekanntmachung verbundenen Publizität nicht zu niedrig angesetzt werden. Welche Form der Bekanntmachung und welches Publikationsmedium als „verkehrsüblich“ in Betracht komme, sei in erster Linie von den ersichtlich betroffenen Verkehrskreisen abhängig, wobei insbesondere der Unternehmensgegenstand von Bedeutung sei. Nehme man den ersichtlichen Zweck der Bekanntmachung einigermaßen ernst, würden letztlich nicht wenige Fälle verbleiben, in denen eine ausreichende „verkehrsübliche Bekanntmachung“ gar nicht in Betracht komme.

Die Erwerberhaftung des § 38 Abs 4 UGB ist nicht neu. Schon gemäß § 25 Abs 1 HGB haftete der Erwerber – unter weiteren, hier nicht interessierenden Voraussetzungen - für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wobei eine abweichende Vereinbarung einem Dritten gegenüber nur wirksam war, wenn sie in das Firmenbuch eingetragen und bekannt gemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist (§ 25 Abs 2 HGB). Über den Inhalt einer solchen Eintragung findet sich auch zur alten Rechtslage nichts Konkretes (vgl etwa Fromherz in Jabornegg, HGB, § 25 Rn 20 f; Zib, Zur Eintragung von Haftungsausschlüssen nach § 25 Abs 2 HGB in WBl 1992, 287; OGH 6 Ob 2/92 = SZ 65/32 = ecolex 1992, 475 = RdW 1992, 271 = WBl 1992, 303).

Der in der Datenbank der Firmenbuchgerichte angelegte Textbaustein lautet wie folgt:

Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs. 4 UGB

Soweit mir überblickbar (wobei ich aber nicht intensiv recherchiert habe), tragen die Firmenbuchgerichte auch nur diesen Textbaustein ein, und zwar in Verbindung mit der Rechtstatsache der Betriebsübertragung (§ 3 Z 15 FBG) und dem der Betriebsübertragung zugrunde liegenden Vertrag. In den überwiegenden Fällen besteht in solchen Konstellationen aber keine Verpflichtung des Antragstellers, den zur Eintragung angemeldeten Vertrag auch dem Firmenbuch vorzulegen. So ist etwa bei einer Unternehmensveräußerung auf Grundlage eines unter marktüblichen Bedingungen einem Drittvergleich standhaltenden Kaufvertrages zwischen unverdächtigen Vertragspartnern das Vertragswerk gegenüber dem Firmenbuchgericht nicht offen zu legen. Gerade in solchen Fällen besteht ja auch häufig ein eminentes Interesse der beteiligten Vertragspartner, den Inhalt des Vertrages geheim zu halten. Dies ist auch zu respektieren, da hier weder aus Gläubigerschutzerwägungen noch aus sonstigen „nichtigkeitsgeneigten“ Tatbeständen eine materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes konstruierbar ist.
Dies hat aber zur Konsequenz, dass damit die konkrete Ausgestaltung der Vereinbarung des Haftungsausschlusses gar nicht publik wird. Der Rechtsverkehr hat demnach keine Möglichkeit, durch Einsichtnahme in das Urkundenarchiv Kenntnis vom Inhalt des zu publizierenden Haftungsausschlusses zu erhalten.

Dieses Ergebnis widerspricht meines Erachtens der Intention des § 38 Abs 4 UGB. Eine ihren Namen verdienende Publizität kann nämlich sehr leicht dadurch herbeigeführt werden, dass der Erwerber eines Unternehmens, der sich auf die Rechtsfolgen eines Haftungsausschlusses nach § 38 Abs 4 UGB unter Inanspruchnahme der „Variante 1“ des § 38 Abs 4 UGB berufen will, verpflichtet ist, den entsprechenden Vertrag bzw. zumindest die den Haftungsausschluss regelnden Vertragsteile (in Form von Auszügen) beim Firmenbuch einzureichen, damit diese/r in das öffentlich einsehbare Urkundenarchiv aufgenommen werden kann.
Nur dadurch lässt sich eine dem Publizitätserfordernis des § 38 Abs 4 UGB genügende Bekanntmachung verwirklichen.

Einreichung von Jahresabschlüssen ab dem Stichtag 31.12.2007 - neue Bestimmungen zur Form der Übermittlung an das Firmenbuch

Seit einiger Zeit gelten neue Bestimmungen zur Form der Einreichung der offenlegungspflichtigen Unterlagen nach §§ 277 ff UGB; danach sind diese Unterlagen – mit wenigen Ausnahmen – zwingend in elektronischer Form an das Firmenbuch zu übermitteln. Alexandra Illmer, Rechtspfleger-Anwärterin beim Firmenbuchgericht Innsbruck, hat nachfolgende Zusammenstellung verfasst, die einen Überblick über die zulässigen Arten der Einreichungen gewährt:

Demnach dürfen gemäß § 277 Abs 6 UGB iVm § 9 Abs 2 ERV 2006 idF BGBl. II 222/2008 die offen zu legenden Unterlagen für Geschäftsjahre ab dem Stichtag 31.12.2007 (§ 906 Abs 16 letzter Satz UGB) nur mehr wie folgt übermittelt werden:

o In Papierform
Die Einreichung in Papierform ist nur ausnahmsweise weiterhin dann möglich, wenn die Umsatzerlöse in den letzten zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag des einzureichenden Jahresabschlusses EUR 70.000,-- nicht überschreiten; wenn diese Erleichterung der Einreichung in Anspruch genommen wird, sind die Umsatzerlöse gleichzeitig mit der Einreichung bekanntzugeben;

oder

o Elektronisch mit Online-Formularen
Für kleine GmbH's oder Personengesellschaften gemäß § 221 Abs 5 UGB (GmbH & Co KG u.ä.) sind nach den Anlagen 1 und 2 der 3. Formblatt-V, BGBl. II 197/2001 Formblätter zu verwenden. Diese werden auf der Website „www.justiz.gv.at“ der Justiz als Online-Formulare zur Verfügung gestellt und können nach dem Ausfüllen über "FinanzOnline" elektronisch übermittelt werden (möglich seit 01.07.2008 - § 9 Abs 3 ERV 2006);

oder

o Elektronisch über "FinanzOnline"
Einbringung im Weg der automationsunterstützten Datenverarbeitung der Finanz "FinanzOnline" im Direktverkehr in strukturierter Form;

oder

o Elektronisch im elektronischen Rechtsverkehr
Einbringung im elektronischen Rechtsverkehr als PDF-Anhang oder im Weg eines Urkundenarchives einer Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 8a Abs 2 ERV; CYBER-DOC, ARCHIVIUM).

Auskünfte über die Anmeldung beim Web-ERV erteilen die Übermittlungsstellen, die unter www.edikte.justiz.gv.at - Link "Kundmachungen der Justiz" - Link "Elektronischer Rechtsverkehr (ERV)" aufzufinden sind.

Die an die neue Gesetzeslage angepassten Schnittstellenbeschreibungen sowie das Info-Blatt des BMJ finden Sie unter www.edikte.justiz.gv.at - Link "Kundmachungen der Justiz" - Link "Elektronischer Rechtsverkehr (ERV)" - Tabelle "ERV-Jahresabschluss Firmenbuch (ERV-JAb)".

Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Wahl seines Vorsitzenden und ersten Stellvertreters (§§ 30 g Abs 1 GmbHG, 110 Abs 3 ArbVG)

Eine GmbH ist aufsichtsratpflichtig geworden.
Die Gesellschafter beabsichtigen, den Gesellschaftsvertrag dahingehend anzupassen, dass alle Kapitalvertreter im Aufsichtsrat von den Gesellschaftern entsandt werden. Darüber hinaus soll einem Gesellschafter persönlich das Recht eingeräumt werden, den Vorsitzenden des Aufsichtsrates zu bestimmen. Es soll daher eine gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen werden, wonach der betreffende Gesellschafter berechtigt ist, den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu bestimmen „unter der Bedingung, dass die von ihm bestimmte Person auch von den Arbeitnehmervertretern mit der einfachen Mehrheit der von diesen abgegebenen Stimmen gewählt wird“.

Mir wurde diese beabsichtigte Satzungsbestimmung vorab mit der Frage nach deren Zulässigkeit vorgelegt.

Gemäß § 30 g Abs 1 erster Satz GmbHG sind aus der Mitte des Aufsichtsrates ein Vorsitzender und mindestens ein Stellvertreter zu bestellen.
Gemäß § 110 Abs 3 vierter und fünfter Satz ArbVG bedarf ein Beschluss des Aufsichtsrates über die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Vorstandes, abgesehen von den allgemeinen Beschlusserfordernissen des Aktiengesetzes, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Mehrheit der nach dem Aktiengesetz oder der Satzung bestellten Mitglieder. Das gleiche gilt für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines ersten Stellvertreters („doppelte Mehrheit“). Diese arbeitsverfassungsrechtliche Regelung, die sich an der aktienrechtlichen Zuständigkeit orientiert, geht als lex specialis dem GmbH-Gesetz vor, da zwingendes GmbH-Recht nicht entgegensteht. Die Kompetenz zur Bestellung des Vorsitzenden und seines ersten Stellvertreters wird nämlich in § 30 g GmbHG nicht ausschließlich den Gesellschaftern zugewiesen. Demnach sind in Aufsichtsräten, in die Arbeitnehmervertreter entsendet werden, der Vorsitzende und sein erster Stellvertreter durch den Aufsichtsrat selbst mit der doppelten Mehrheit gemäß § 110 Abs 3 ArbVG zu wählen. Entgegenstehende gesellschaftsvertragliche Regelungen sind nichtig (Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I², Rn 4/185 f).

Die Wahl erfordert sowohl die Mehrheit aller gültig abgegebenen Stimmen als auch die Zustimmung der Mehrheit aller von Seiten der Gesellschafter bestellten (gewählten und entsandten) Mitglieder. Diese „doppelte Mehrheit“ schützt die Mehrheit der Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat davor, von einer Koalition aus Arbeitnehmervertretern und einer Minderheit von Gesellschaftervertretern überstimmt zu werden („Gesellschafterschutzklausel“).
Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Vorsitzendenwahl ergibt sich also direkt aus dem Gesetz. Die arbeitsverfassungsrechtliche Regelung bewirkt damit, dass die gesetzliche Aufsichtsratszuständigkeit für die Vorsitzendenwahl durch Satzungsbestimmung in den Fällen der Arbeitnehmerbeteiligung nicht geändert werden kann. Die Nichtigkeit ergibt sich somit aus der Tatsache, dass eine solche Bestimmung des Gesellschaftsvertrages gegen zwingendes Recht verstößt (Reich-Rohrwig, aaO, Rn 4/187 f; Umfahrer, GmbH 6. Aufl., Rn 413, Fn 1039; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, § 30 g Rn 1).
Koppensteiner/Rüffler (aaO) weisen zusätzlich darauf hin, dass unabhängig von der arbeitsverfassungsrechtlichen Regelung gegen eine Bestellungszuständigkeit durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterversammlung auch die Organisationsautonomie des Aufsichtsrates sprechen. Es sei in erster Linie Sache des Aufsichtsrats selbst, den Vorsitzenden und den Stellvertreter zu wählen. Denn die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats wird verbessert, wenn sein Vorsitzender vom mehrheitlichen Vertrauen der Mitglieder unterstützt wird.

Die eingangs geschilderte Regelung im Gesellschaftsvertrag ist damit schon deshalb unzulässig (und nichtig), weil zwar die Mitbestimmungsmöglichkeit der Arbeitnehmervertreter gewahrt wäre, durch die Nominierungsmöglichkeit eines einzigen Gesellschafters aber gerade die vom Gesetz verpönte Situation verwirklicht würde: Die „Gesellschafterschutzklausel“ soll ja verhindern, dass eine Minderheit von Kapital(Gesellschafter)vertretern in einer Koalition mit den Arbeitnehmervertretern die Mehrheit der Gesellschaftervertreter überstimmt. Mit der ins Auge gefassten Regelung würde eine solche Koalition zwischen einem einzigen (entsendungsberechtigten) Gesellschafter und den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat geschmiedet; damit wären im Ergebnis alle Kapital(Gesellschafter)vertreter im Aufsichtsrat von der Wahl des Vorsitzenden ausgeschlossen.

Beschlusserfordernisse einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Auch eine vermeintlich simpel durchzuführende Maßnahme, konkret eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei einer GmbH, kann Probleme bereiten.

Der zu beurteilende Kapitalerhöhungsbeschluss einer Generalversammlung lautet insgesamt wie folgt:

Das auf Euro umgestellte Stammkapital von € 36.336,40 wird um € 313.663,60 auf € 350.000 erhöht.
Zur Übernahme der Kapitalerhöhung werden die Gesellschafter zu je einem Viertel, daher im Betrag von je € 78.415,90 zugelassen. Die Kapitalerhöhungsbeträge werden zur Gänze aus Gesellschaftsmitteln geleistet.

Unter einem weiteren Tagesordnungspunkt wurde die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages im Punkt „Stammkapital“ entsprechend geändert.

Der letzte Jahresabschluss zum 31.12.2007 wurde parallel zur Anmeldung dieser Kapitalberichtigung kurze Zeit vorher in Erfüllung der Offenlegungsverpflichtung beim Firmenbuch eingereicht, liegt insoweit also vor.

Eine Eintragung dieser Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in das Firmenbuch ist aufgrund folgender rechtlicher Überlegungen nicht möglich:

Gemäß § 2 Abs 1 Kapitalberichtigungsgesetz (KapBG) beschließt über eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die Generalversammlung mit der Mehrheit, die für die Beschlussfassung über eine Erhöhung des Stammkapitals nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag erforderlich ist. Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann nur mit Rückwirkung zum Beginn eines Geschäftsjahres in einer solchen Generalversammlung beschlossen werden, der der vorausgehende festgestellte Jahresabschluss vorliegt oder die über diesen beschlossen hat (§ 2 Abs 2 KapBG). Nur in dem im Abs. 2 bezeichneten Jahresabschluss ausgewiesene offene Rücklagen einschließlich eines Gewinnvortrages können umgewandelt werden, soweit ihnen nicht ein Verlust einschließlich eines Verlustvortrags gegenüber steht (§ 2 Abs 3 KapBG).

Der Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses besteht darin, dass das Stammkapital durch Umwandlung von Rücklagen (Gewinnvortrag) mit einem bestimmten Betrag erhöht wird. Dass die Kapitalerhöhung immer nur mit Rückwirkung auf den Beginn eines Geschäftsjahres beschlossen werden kann, ist eine Konsequenz, die ex lege eintritt. Sie braucht nicht zum Inhalt des Beschlusses gemacht werden (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, Anh § 53 Rn 2).
Die Kapitalberichtigung ist also nur auf der Grundlage eines Jahresabschlusses möglich. Dabei ist wegen § 2 Abs 4 KapBG der Beschluss so rechtzeitig zu fassen, dass die nach dieser Bestimmung geltende Frist, nämlich neun Monate ab dem Bilanzstichtag, für die Anmeldung der Kapitalberichtigung zum Firmenbuch eingehalten werden kann.
Es muss sich immer um den letzten Jahresabschluss handeln. Der Abschluss muss festgestellt sein oder von der Generalversammlung festgestellt werden, die über die Kapitalberichtigung beschließt.

Gemäß § 3 Abs 1 KapBG ist von den Geschäftsführern bei der Anmeldung dem Firmenbuchgericht gegenüber zu erklären, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag des zu Grunde gelegten Jahresabschlusses bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. Mit der Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in das Firmenbuch ist das Nennkapital mit Rückwirkung gemäß § 2 Abs 2 erhöht und diese Kapitalerhöhung durchgeführt. Bei der Eintragung ist anzugeben, dass es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt (§ 3 Abs 3 KapBG).

Im konkreten Fall fehlt zunächst schon jeglicher Bezug auf den der Kapitalberichtigung zu Grunde liegenden Jahresabschluss. Es muss zwar nicht ausdrücklich eine Rückwirkung auf den Beginn eines Geschäftsjahres beschlossen werden, sehr wohl aber festgehalten werden, welcher (festgestellte) Jahresabschluss herangezogen wird.
Zudem muss zwingend im Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen werden, welche Gesellschaftsmittel in Stammkapital umgewandelt werden. Das Gesetz ermöglicht nämlich die Heranziehung von offenen Rücklagen und von Gewinnvorträgen, so dass aus dem Beschluss hervorgehen muss, welche dieser Mittel für die Kapitalberichtigung herangezogen werden.

Schließlich ist auch die Formulierung „... zur Gänze aus Gesellschaftsmitteln geleistet“ inhaltlich falsch, weil es sich bei dieser Form der Kapitalaufbringung um eine reine Innenfinanzierung der Gesellschaft handelt und damit schon begrifflich keine Leistung (mehr) zu erbringen ist. Man könnte auch sagen, dass die Leistungen, die zu diesen Mitteln geführt haben, bereits in der Vergangenheit erbracht wurden und daher nicht noch einmal erbracht werden müssen (dürfen). Zum letzten Argument ist allerdings festzuhalten, dass eine derartige Formulierung wohl keine Eintragungshindernis darstellt, weil ausreichend deutlich hervorgeht, was beschlossen werden soll (falsa demonstratio non nocet). Auf die rechtliche Ungenauigkeit wollte ich aber trotzdem hinweisen.

Grenzüberschreitende Verschmelzung einer österreichischen GmbH auf ihre deutsche Muttergesellschaft

Scheinbar hat die Praxis auf die grenzüberschreitende Verschmelzung schon sehnlich gewartet. Gestern landete nämlich schon wieder eine solche auf meinem Schreibtisch, und zwar diesmal als beabsichtigte Verschmelzung einer österreichischen GmbH auf deren deutschen Alleingesellschafterin (Holding-GmbH).
Die Anmeldung stammt von einem die deutsche Holding-GmbH vertretenden deutschen Notar. Vorgelegt wurde der gemeinsame Verschmelzungsplan, in dem die grenzüberschreitende Verschmelzung der ö GmbH up-stream auf die d Mutter-GmbH geregelt wird. Beigeschlossen war darüber hinaus nur noch der gemeinsame Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer der beiden beteiligten Gesellschaften.

Ohne auf den konkreten Inhalt des Verschmelzungsplans einzugehen, möchte ich diesen konkreten Fall zum Anlass nehmen, auf die Anmeldungsverpflichtungen beim Firmenbuchgericht in solchen Konstellationen hinzuweisen.

Gemäß § 14 Abs 1 EU-VerschG hat die Geschäftsführung der übertragenden Gesellschaft eine beabsichtigte Verschmelzung auf eine Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat beim zuständigen Sitzgericht der übertragenden Gesellschaft in vertretungsbefugter Anzahl anzumelden.
Mit dieser Anmeldung sind – soweit im konkreten Fall relevant - folgende Unterlagen vorzulegen:

• der Verschmelzungsplan (Z 1)
• der Verschmelzungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft (Z 2)
• der Verschmelzungsbericht für die übertragende Gesellschaft (Z 4)
• die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft (Z 6)
• der Nachweis der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans in den Bekanntmachungsblättern (Z 7).

Außerdem ist die Vorlage einer Erklärung der Geschäftsführung gemäß § 14 Abs 2 Z 1 erforderlich, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Gesellschafter durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben.

Erst nach Vorlage dieser Unterlagen kann das Firmenbuchgericht prüfen, ob die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß erfolgt sind; sollte dies zutreffen ist sodann die beabsichtigte Verschmelzung im Firmenbuch einzutragen und darüber eine Bescheinigung auszustellen (§ 14 Abs 3).
Gegenstand dieser Eintragung ist gemäß § 14 Abs 4 der geplante Sitz der hervorgehenden (übernehmenden) Gesellschaft, deren Register und Registernummer sowie die Tatsache, dass eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit ausgestellt wurde.

In einem nachfolgenden Schritt ist schließlich die Geschäftsführung der übertragenden Gesellschaft verpflichtet, nach Wirksamwerden der Verschmelzung der hervorgehenden Gesellschaft unter Anschluss der entsprechenden Registermitteilung des zuständigen dortigen Registergerichtes die Anmeldung der Löschung der übertragenden Gesellschaft beim Firmenbuchgericht vorzunehmen.

Gemäß § 16 FBG sind die in das Firmenbuch einzutragenden Tatsachen von den anmeldepflichtigen Personen bestimmt zur Eintragung anzumelden. Es ist also konkret zu beantragen, welche Änderungen das Firmenbuchgericht beim Rechtsträger eintragen soll. Dabei sind die gesetzlichen Eintragungstatbestände zu berücksichtigen. Die Regelung des § 16 FBG hat in erster Linie den reibungslosen organisatorischen Ablauf für die Gerichtskanzlei im Auge. Es ist den Bediensteten der Firmenbuchabteilungen nicht zumutbar, die erforderlichen Eintragungstatsachen aus dem Vorbringen im Antrag und allenfalls den beiliegenden Urkunden zusammenzutragen und den jeweiligen Inhalt zu erschließen.

Die Anmeldung im eingangs geschilderten Anlassfall lautet wie folgt:

"Ich überreiche: Verschmelzungsplan mit Anlagen und Verschmelzungsbericht vom ...
Ich beantrage gemäß den gesetzlichen Bestimmungen die Bekanntmachung und deren Mitteilung bzw. den Hinweis auf die Einreichung in den Bekanntmachungsblättern und die Veröffentlichung reiche ich nach.
Rechtsform, Firma und Sitz der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ergeben sich aus dem Verschmelzungsplan, wie auch das zuständige Register nebst Registernummer."

Dass eine derartige Anmeldung gegen das Bestimmtheitsgebot des § 16 FBG verstößt, versteht sich von selbst.
Nicht nur wegen der unvollständig vorgelegten Urkunden, sondern auch wegen dieses Verstoßes wurde ein entsprechender Verbesserungsauftrag gemäß § 17 FBG erteilt.