4. Februar 2009
OLG Innsbruck zur Verpflichtung der Anmeldung von Veränderungen im Stand der Gesellschafter
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26. Januar 2009
Beschränkungen des Abberufungsrechts von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung
Der Stifter einer im Firmenbuch eingetragenen Privatstiftung hat in Wahrnehmung seines Änderungsvorbehalts mit „Notariatsakt über die Änderung der Stiftungsurkunde“ den Punkt 9.5. der Stiftungsurkunde wie folgt neu gefasst:
"Der Stiftungsvorstand ist berechtigt, Mitglieder des Stiftungsvorstandes durch Beschluss mit einfacher Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen abzuberufen."
Gegen die Eintragung dieser Neufassung wurden dem Stiftungsvorstand, der diese Änderung zur Eintragung in das Firmenbuch anmeldete, folgende Bedenken mitgeteilt:
Gemäß § 9 Abs 2 Z 1 PSG kann die Zuständigkeit zur Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes einem Stiftungsorgan übertragen werden (GesRZ 1997, 150), wobei eine solche Ermächtigung bei sonstiger Unwirksamkeit in die Stiftungsurkunde aufzunehmen ist (§ 10 Abs 2 erster Satz PSG). Zu § 15 Abs 2 PSG wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die jederzeitige Abberufung des Stiftungsvorstandes nur aus wichtigen Gründen zulässig ist (zB 6 Ob 60/01v, RdW 2001/502, 406; Hochedlinger in RdW 2004/46, 67, 70 f). Andernfalls könnte ein erheblicher Einfluss auf die dem Vorstand obliegende Stiftungsverwaltung genommen werden. Insbesondere könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes die Erfüllung des Stiftungszwecks nicht mehr gewährleistet werden (vgl. Arnold, PSG, § 15 Rn 120).
Daraus folgt, dass die in Punkt 9.5. vorgesehene Abberufung einzelner Vorstandsmitglieder durch den übrigen Stiftungsvorstand grundsätzlich möglich ist (vgl. etwa Arnold, PSG, § 15 Rn 118; Keller, Die Möglichkeit der Einflussnahme des Stifters im Privatstiftungsrecht, 110). Eine entsprechende Änderung der Bestimmung muss allerdings den Zusatz enthalten, dass eine Abberufung durch den Stiftungsvorstand mit einfacher Mehrheit nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig ist.
In ihrer Stellungnahme zu diesen Bedenken argumentierten die Antragsteller damit, dass diese Grundsätze dann nicht zum Tragen kämen, wenn der Stiftungsvorstand selbst abberufungsberechtigte Stelle sei. So gehe es in den vom Firmenbuchgericht zitierten Belegstellen immer um ein den Stiftern eingeräumtes Abberufungsrecht, womit klar gestellt sei, dass nur eine jederzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch dritte Personen unter der Voraussetzung des Vorliegens sachlicher Abberufungsgründe möglich sei. Im konkreten Fall werde aber dem Stiftungsvorstand als Organ das Recht eingeräumt, seine eigene Zusammensetzung zu bestimmen und zu beeinflussen. Das PSG gehe von einer Selbstkontrolle des Stiftungsvorstandes aus, weshalb der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan sei. Seine Möglichkeit, Vorstandsmitglieder mit Mehrheitsbeschluss abzuberufen, stärke somit seine Stellung als sich selbst überwachendes Kontrollorgan zusätzlich.
Dieser Argumentation ist entgegen zu halten:
Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts, führt zur Abberufungskompetenz aus, dass sich diese der Stifter selbst vorbehalten oder einem Organ oder einer bestimmten Person übertragen könne. Wenn der Stifter keine Regelung über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern treffe, greife die gerichtliche Abberufungskompetenz. Voraussetzung (zu ergänzen wohl: in allen Fällen) dafür sei das Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Fischer, Die Organisationsstruktur der Privatstiftung, 28, hält fest, dass sich der Stifter selbst oder anderen Organen bzw. Personen in der Stiftungserklärung die Kompetenz zur Abberufung des Vorstands übertragen könne. Lege er in diesem Zusammenhang auch die Bestellungsdauer fest, so sei zu beachten, dass der Vorstand vor Ablauf dieser Frist nur wegen des Vorliegens eines zumindest sachlichen Grundes abberufen werden könne (so auch Torggler, Zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstandes einer Privatstiftung, GesRZ 1997, 150).
Torggler vertritt weiter, dass eine willkürliche Abberufung vom Gesetzgeber verpönt sei und dies umso mehr auch dann zu gelten habe, wenn die Abberufungskompetenz nicht einer unabhängigen Instanz, wie dem Gericht, zukomme, sondern durch Personen oder Institutionen wahrgenommen werde, deren Interessen potentiell in einen Gegensatz zum Stiftungszweck geraten könnten (Torggler aaO, 150; Fischer aaO, 29).
Arnold schreibt, infolge Eigentümer- und Gesellschafterlosigkeit der Privatstiftung bestehe bei ihr ein Kontrolldefizit. Deshalb sei gesetzlich die Kontrolle über die privatrechtliche Organisation der Privatstiftung abgesichert. Einziges Kontrollorgan der Privatstiftung wäre bei Fehlen eines Aufsichtsrats nur der Stiftungsprüfer. Hauptzielsetzung der Mindestmitgliederzahl des Vorstandes sei daher die interne wechselseitige Kontrolle der Mitglieder des Stiftungsvorstandes. Insoweit sei der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan („Sechs-Augen-Prinzip“; Arnold, PSG, § 15 Rz 9).
Das Problem der Mindestbestelldauer sei untrennbar mit dem einer Abberufung des Stiftungsvorstandes ohne Vorliegen wichtiger Gründe verknüpft. Die Einräumung eines Abberufungsrechts ohne Beschränkung auf wichtige Gründe sei stets - unabhängig davon, wem ein solches eingeräumt wird – unzulässig (Arnold aaO, Rz 107, 120 f).
So könne die Abberufungskompetenz einem oder mehreren Stiftern übertragen werden; daneben würden auch hier der Stiftungsorgane, wie insbesondere Aufsichtsrat oder Beirat, ebenso aber stiftungsexterne Personen oder sonstige Rechtsträger in Betracht kommen. Soweit eine Kooptierung bzw. Selbstergänzung des Stiftungsvorstandes vorgesehen sei, könne eine Amtsniederlegung durch das jeweilige Mitglied oder - je nach Regelung in der Stiftungsurkunde - auch die Abberufung durch die übrigen Vorstandsmitglieder vorgesehen werden (Arnold aaO, Rz 118).
Es müsse jedenfalls verhindert werden, dass bei jeder einzelnen Entscheidung, die der zur Abberufung befugten Stelle nicht genehm ist, die Vorstandsmitglieder mit der unmittelbaren Konsequenz einer Abberufung rechnen müssten. Diese Bedenken gelten aber nicht nur bei einer Abberufung durch Begünstigte oder einem mit Begünstigten besetzten Beirat, sondern generell. Auch die den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes obliegende wechselseitige Kontrolle und Überwachung zwecks Erfüllung des Stiftungszwecks könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder nicht mehr gewährleistet werden (Arnold aaO, Rz 120).
Damit kann kein Zweifel bestehen, dass auch eine Abberufungskompetenz des Stiftungsvorstandes selbst an das Vorliegen wichtiger Gründe gebunden sein muss. Wenn sich ein Vorstandsmitglied in Wahrnehmung der wechselseitigen Kontroll- und Überwachungsaufgabe gegen die Ansicht der Mehrheit der Vorstandsmitglieder stellt, würde nämlich exakt der von Arnold aufgezeigte Aspekt verwirklicht, dass dieses „nicht genehme Vorstandsmitglied“ mit der unmittelbaren Konsequenz der Abberufung rechnen muss. In Wahrheit wird damit die Stellung des Stiftungsvorstandes als sich selbst überwachendes Kontrollorgan nicht zusätzlich gestärkt; eine solche Regelung lässt vielmehr befürchten, dass nur mehr solche Entscheidungen zustande kommen, die die Zustimmung aller Vorstandsmitglieder finden. Wirksame Kontrollsysteme zeichnen sich aber gerade dadurch aus, dass das Aufzeigen von kritischen oder gegenteiligen Positionen nicht dazu führt, dass der Kontrollierende mit der Möglichkeit seines begründungslosen Entfernens aus seiner Funktion rechnen muss.
Die Eintragung dieser Änderung der Stiftungsurkunde war daher abzuweisen.
"Der Stiftungsvorstand ist berechtigt, Mitglieder des Stiftungsvorstandes durch Beschluss mit einfacher Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen abzuberufen."
Gegen die Eintragung dieser Neufassung wurden dem Stiftungsvorstand, der diese Änderung zur Eintragung in das Firmenbuch anmeldete, folgende Bedenken mitgeteilt:
Gemäß § 9 Abs 2 Z 1 PSG kann die Zuständigkeit zur Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes einem Stiftungsorgan übertragen werden (GesRZ 1997, 150), wobei eine solche Ermächtigung bei sonstiger Unwirksamkeit in die Stiftungsurkunde aufzunehmen ist (§ 10 Abs 2 erster Satz PSG). Zu § 15 Abs 2 PSG wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die jederzeitige Abberufung des Stiftungsvorstandes nur aus wichtigen Gründen zulässig ist (zB 6 Ob 60/01v, RdW 2001/502, 406; Hochedlinger in RdW 2004/46, 67, 70 f). Andernfalls könnte ein erheblicher Einfluss auf die dem Vorstand obliegende Stiftungsverwaltung genommen werden. Insbesondere könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes die Erfüllung des Stiftungszwecks nicht mehr gewährleistet werden (vgl. Arnold, PSG, § 15 Rn 120).
Daraus folgt, dass die in Punkt 9.5. vorgesehene Abberufung einzelner Vorstandsmitglieder durch den übrigen Stiftungsvorstand grundsätzlich möglich ist (vgl. etwa Arnold, PSG, § 15 Rn 118; Keller, Die Möglichkeit der Einflussnahme des Stifters im Privatstiftungsrecht, 110). Eine entsprechende Änderung der Bestimmung muss allerdings den Zusatz enthalten, dass eine Abberufung durch den Stiftungsvorstand mit einfacher Mehrheit nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig ist.
In ihrer Stellungnahme zu diesen Bedenken argumentierten die Antragsteller damit, dass diese Grundsätze dann nicht zum Tragen kämen, wenn der Stiftungsvorstand selbst abberufungsberechtigte Stelle sei. So gehe es in den vom Firmenbuchgericht zitierten Belegstellen immer um ein den Stiftern eingeräumtes Abberufungsrecht, womit klar gestellt sei, dass nur eine jederzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch dritte Personen unter der Voraussetzung des Vorliegens sachlicher Abberufungsgründe möglich sei. Im konkreten Fall werde aber dem Stiftungsvorstand als Organ das Recht eingeräumt, seine eigene Zusammensetzung zu bestimmen und zu beeinflussen. Das PSG gehe von einer Selbstkontrolle des Stiftungsvorstandes aus, weshalb der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan sei. Seine Möglichkeit, Vorstandsmitglieder mit Mehrheitsbeschluss abzuberufen, stärke somit seine Stellung als sich selbst überwachendes Kontrollorgan zusätzlich.
Dieser Argumentation ist entgegen zu halten:
Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts, führt zur Abberufungskompetenz aus, dass sich diese der Stifter selbst vorbehalten oder einem Organ oder einer bestimmten Person übertragen könne. Wenn der Stifter keine Regelung über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern treffe, greife die gerichtliche Abberufungskompetenz. Voraussetzung (zu ergänzen wohl: in allen Fällen) dafür sei das Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Fischer, Die Organisationsstruktur der Privatstiftung, 28, hält fest, dass sich der Stifter selbst oder anderen Organen bzw. Personen in der Stiftungserklärung die Kompetenz zur Abberufung des Vorstands übertragen könne. Lege er in diesem Zusammenhang auch die Bestellungsdauer fest, so sei zu beachten, dass der Vorstand vor Ablauf dieser Frist nur wegen des Vorliegens eines zumindest sachlichen Grundes abberufen werden könne (so auch Torggler, Zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstandes einer Privatstiftung, GesRZ 1997, 150).
Torggler vertritt weiter, dass eine willkürliche Abberufung vom Gesetzgeber verpönt sei und dies umso mehr auch dann zu gelten habe, wenn die Abberufungskompetenz nicht einer unabhängigen Instanz, wie dem Gericht, zukomme, sondern durch Personen oder Institutionen wahrgenommen werde, deren Interessen potentiell in einen Gegensatz zum Stiftungszweck geraten könnten (Torggler aaO, 150; Fischer aaO, 29).
Arnold schreibt, infolge Eigentümer- und Gesellschafterlosigkeit der Privatstiftung bestehe bei ihr ein Kontrolldefizit. Deshalb sei gesetzlich die Kontrolle über die privatrechtliche Organisation der Privatstiftung abgesichert. Einziges Kontrollorgan der Privatstiftung wäre bei Fehlen eines Aufsichtsrats nur der Stiftungsprüfer. Hauptzielsetzung der Mindestmitgliederzahl des Vorstandes sei daher die interne wechselseitige Kontrolle der Mitglieder des Stiftungsvorstandes. Insoweit sei der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan („Sechs-Augen-Prinzip“; Arnold, PSG, § 15 Rz 9).
Das Problem der Mindestbestelldauer sei untrennbar mit dem einer Abberufung des Stiftungsvorstandes ohne Vorliegen wichtiger Gründe verknüpft. Die Einräumung eines Abberufungsrechts ohne Beschränkung auf wichtige Gründe sei stets - unabhängig davon, wem ein solches eingeräumt wird – unzulässig (Arnold aaO, Rz 107, 120 f).
So könne die Abberufungskompetenz einem oder mehreren Stiftern übertragen werden; daneben würden auch hier der Stiftungsorgane, wie insbesondere Aufsichtsrat oder Beirat, ebenso aber stiftungsexterne Personen oder sonstige Rechtsträger in Betracht kommen. Soweit eine Kooptierung bzw. Selbstergänzung des Stiftungsvorstandes vorgesehen sei, könne eine Amtsniederlegung durch das jeweilige Mitglied oder - je nach Regelung in der Stiftungsurkunde - auch die Abberufung durch die übrigen Vorstandsmitglieder vorgesehen werden (Arnold aaO, Rz 118).
Es müsse jedenfalls verhindert werden, dass bei jeder einzelnen Entscheidung, die der zur Abberufung befugten Stelle nicht genehm ist, die Vorstandsmitglieder mit der unmittelbaren Konsequenz einer Abberufung rechnen müssten. Diese Bedenken gelten aber nicht nur bei einer Abberufung durch Begünstigte oder einem mit Begünstigten besetzten Beirat, sondern generell. Auch die den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes obliegende wechselseitige Kontrolle und Überwachung zwecks Erfüllung des Stiftungszwecks könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder nicht mehr gewährleistet werden (Arnold aaO, Rz 120).
Damit kann kein Zweifel bestehen, dass auch eine Abberufungskompetenz des Stiftungsvorstandes selbst an das Vorliegen wichtiger Gründe gebunden sein muss. Wenn sich ein Vorstandsmitglied in Wahrnehmung der wechselseitigen Kontroll- und Überwachungsaufgabe gegen die Ansicht der Mehrheit der Vorstandsmitglieder stellt, würde nämlich exakt der von Arnold aufgezeigte Aspekt verwirklicht, dass dieses „nicht genehme Vorstandsmitglied“ mit der unmittelbaren Konsequenz der Abberufung rechnen muss. In Wahrheit wird damit die Stellung des Stiftungsvorstandes als sich selbst überwachendes Kontrollorgan nicht zusätzlich gestärkt; eine solche Regelung lässt vielmehr befürchten, dass nur mehr solche Entscheidungen zustande kommen, die die Zustimmung aller Vorstandsmitglieder finden. Wirksame Kontrollsysteme zeichnen sich aber gerade dadurch aus, dass das Aufzeigen von kritischen oder gegenteiligen Positionen nicht dazu führt, dass der Kontrollierende mit der Möglichkeit seines begründungslosen Entfernens aus seiner Funktion rechnen muss.
Die Eintragung dieser Änderung der Stiftungsurkunde war daher abzuweisen.
22. Januar 2009
Nichtigkeit einer Ausschlussklausel im GmbH-Vertrag
Folgende gesellschaftsvertragliche Regelung bei einer zur Eintragung angemeldeten GmbH ist mir heute untergekommen:
Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist jederzeit zulässig und erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter.
Ein derartiger Beschluss bedarf einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Der Beschluss wird mit dessen Zugang an den auszuschließenden Gesellschafter wirksam.
Auch außerhalb des GesAusG ist anerkannt, dass im Gesellschaftsvertrag dafür vorgesorgt werden kann, dass ein Gesellschafter ausscheidet (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, Anh § 71 Rz 11 mwN). In diesem Rahmen kann auch die Regelung getroffen werden, einen Gesellschafter auszuschließen, wobei sich diese Bestimmung aber immer im Rahmen des zwingenden Rechts bewegen muss. Damit kann der Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen des Ausschlusses konkretisieren, wobei aber nur die Intensivierung oder die Abschwächung sonst maßgeblicher Erfordernisse eines wichtigen Grundes in Frage kommen. Es ist hM, dass eine Ausschlussmöglichkeit ohne Grund nicht vereinbart werden kann, weil solche Klauseln sittenwidrig sind. Zu Recht wird nämlich darauf hingewiesen, dass zwingende Rechte des Gesellschafters, wie etwa Stimm-, Anfechtungs- und Informationsrechte faktisch entwertet würden, wenn der Gesellschafter permanent unter dem Damoklesschwert der Hinauskündigung bzw. des Ausschlusses agieren müsste.
Seit Inkrafttreten des GesAusG werden diese Grundsätze dahingehend einzuschränken sein, dass eine Satzungsklausel, die den Ausschluss einer bis zu 10%-igen Minderheit ermöglicht, nicht sittenwidrig sein kann, weil mit dem GesAusG gerade eine solche Möglichkeit eines voraussetzungslosen Ausschlusses geschaffen worden ist.
Die eingangs geschilderte Klausel ist aber, da sie an keinerlei Voraussetzungen anknüpft, sittenwidrig und damit nichtig.
Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist jederzeit zulässig und erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter.
Ein derartiger Beschluss bedarf einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Der Beschluss wird mit dessen Zugang an den auszuschließenden Gesellschafter wirksam.
Auch außerhalb des GesAusG ist anerkannt, dass im Gesellschaftsvertrag dafür vorgesorgt werden kann, dass ein Gesellschafter ausscheidet (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, Anh § 71 Rz 11 mwN). In diesem Rahmen kann auch die Regelung getroffen werden, einen Gesellschafter auszuschließen, wobei sich diese Bestimmung aber immer im Rahmen des zwingenden Rechts bewegen muss. Damit kann der Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen des Ausschlusses konkretisieren, wobei aber nur die Intensivierung oder die Abschwächung sonst maßgeblicher Erfordernisse eines wichtigen Grundes in Frage kommen. Es ist hM, dass eine Ausschlussmöglichkeit ohne Grund nicht vereinbart werden kann, weil solche Klauseln sittenwidrig sind. Zu Recht wird nämlich darauf hingewiesen, dass zwingende Rechte des Gesellschafters, wie etwa Stimm-, Anfechtungs- und Informationsrechte faktisch entwertet würden, wenn der Gesellschafter permanent unter dem Damoklesschwert der Hinauskündigung bzw. des Ausschlusses agieren müsste.
Seit Inkrafttreten des GesAusG werden diese Grundsätze dahingehend einzuschränken sein, dass eine Satzungsklausel, die den Ausschluss einer bis zu 10%-igen Minderheit ermöglicht, nicht sittenwidrig sein kann, weil mit dem GesAusG gerade eine solche Möglichkeit eines voraussetzungslosen Ausschlusses geschaffen worden ist.
Die eingangs geschilderte Klausel ist aber, da sie an keinerlei Voraussetzungen anknüpft, sittenwidrig und damit nichtig.
21. Januar 2009
Konzessionspflichtige Tätigkeiten im Gesellschaftsvertrag einer englischen Limited - Eintragungshindernis für deren inländische Zweigniederlassung
Mit einem am 3.12.2008 eingelangten Antrag begehrt Bettina M*** als Geschäftsführerin (director) der NEW-L*** E*** LIMITED mit Sitz in GB-F*** die Eintragung der in K*** errichteten österreichischen Zweigniederlassung.
Als Geschäftszweig der Limited und der inländischen Zweigniederlassung wurde "Handel mit Waren aller Art“ zur Eintragung angemeldet.
Vorgelegt wurde u.a. eine eidesstattliche Erklärung der Geschäftsführerin (directors) mit folgendem Inhalt:
„... erkläre an Eides statt, dass im Rahmen der NEW-L*** E*** LIMITED keine Bank- und Finanzdienstleistungen im Sinne des BWG erbracht werden.
Weiters erkläre ich, dass sich der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft nicht über die im Firmenbuchantrag genannten Bereiche (richtig wohl zu ergänzen: hinaus) erstreckt und die Niederlassung tatsächlich errichtet ist.“
Laut (dem beglaubigt übersetzten) Gesellschaftsvertrag verfolgt die Limited u.a. folgende Ziele bzw. Unternehmensgegenstände:
(E) Das Zeichnen oder anderweitige Erwerben sowie das Besitzen, Verkaufen, Handeln oder Veräußern in Verbindung mit Anteilen, Aktien, Schuldverschreibungen, Obligationen oder anderen Wertpapieren jeglicher Art ....
(F) Das Entleihen von Geldern oder Entgegennehmen von Geldern als Kaution entweder ohne Sicherheit oder abgesichert durch Schuldverschreibungen, Obligationen, Hypotheken oder Sicherheiten, mit denen das Unternehmen bzw. alle oder bestimmte Vermögenswerte der Gesellschaft belastet werden, unter Einschluss von nicht eingefordertem Kapital, und generell das Betätigen als Bankier.
(G) Das Garantieren, Unterstützen und/oder Sichern .... in Verbindung mit dem Bezahlen von Schuldverschreibungen, Obligationen, Anleihen, Hypotheken, ...., Wertpapieren, Geldern oder Aktien ....
(H) Das Verleihen von Geldern mit oder ohne Sicherheit und das Anlegen von Geldern der Gesellschaft gemäß solchen Bedingungen, die durch die Gesellschaft gebilligt werden können, ....
Mit Zwischenerledigung vom 17.12.2008 wurde die Antragstellerin u.a. auf folgende Eintragungshindernisse aufmerksam gemacht:
Die Punkte (E), (F), (G) und (H) des Gesellschaftsvertrages regeln Unternehmensgegenstände, die nach BWG (möglicherweise auch VAG) konzessionspflichtig zu sein scheinen.
Die bloße Erklärung der Geschäftsführerin (director), dass die inländische ZWeigniederlassung keine einschlägigen Aktivitäten entfalten wird, kann die Bedenken bzw. das Eintragungshindernis einer nicht vorgelegten Konzession nicht beseitigen; vielmehr wäre eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlich.Es sind daher entweder die entsprechenden Bewilligungen/Konzessionen oder eine Bestätigung der FMA vorzulegen, dass die konkrete Zweigniederlassung keine derartige Bewilligungen benötigt.
Am 15.01.2009 langte ein Schreiben der Geschäftsführerin beim Gericht ein, in dem ausgeführt wird, dass auf die Eintragung in das Firmenbuch mit dem bereits eingereichten Gesellschaftsvertrag „bestanden“ werde. Das österreichische Firmenbuchgericht könne eine englische Limited nicht zwingen, die Gesellschaftsstatuten in England zu ändern, wenn diese dort anerkannt seien. Es handle sich um Statuten für allgemein arbeitende Gesellschaften, welche 99% aller Neugründungen von Gesellschaften als ihre Statuten annehmen. Man könne der englischen Limited nicht verbieten, sich in Österreich niederzulassen. Unter Bezugnahme auf die in den Maastrichter Verträgen festgelegte absolute Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit werde davon ausgegangen, dass die Gesellschaft eingetragen werden könne und müsse.
Im Hinblick auf diese Äußerung ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft das in der Zwischenerledigung aufgezeigte Eintragungshindernis nicht zu beseitigen gedenkt, weshalb der Antrag auf Eintragung der Zweigniederlassung mit folgender Begründung abgewiesen wurde:
Die oben dargestellten Unternehmensgegenstände darf die Limited im Rahmen ihrer Zweigniederlassung in Österreich nur dann ausüben, wenn sie über die entsprechenden Bescheide nach dem BWG verfügt, sofern nicht der Betrieb von Bankgeschäften nach § 9, § 11, § 13 oder § 103 Z 5 BWG zulässig ist (§ 5 Abs 2 BWG). Ein Ausnahmetatbestand gemäß § 5 Abs 2 zweiter Satz BWG, wonach die Vorlage der Bescheide entfällt, liegt nicht vor, weil die Antragstellerin nicht einmal behauptet hat, ein in einem Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) zugelassenes Kreditinstitut gemäß § 9 Abs 1 BWG, ein in einem Mitgliedstaat des EWR zugelassenes Finanzinstitut gemäß § 11 Abs 1 BWG oder ein Tochterunternehmen eines im EWR zugelassenen Finanzinstitutes gemäß § 13 Abs 1 BWG zu sein (Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG², § 9 Rz 2, § 11 Rz 1, § 13 Rz 1).
Eine Erklärung der Geschäftsführung, keine derartigen Geschäfte durchführen zu wollen, genügt für die Beseitigung dieses Eintragungshindernisses nicht. Vielmehr ist eine Satzungsänderung erforderlich (OLG Wien 28 R 338/03m = GeS 2004, 308 mit Anmerkung von Ratka; OLG Wien 28 R 233/06z).
Ein Eingriff in die in der Stellungnahme angesprochene gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit erfolgt durch diese Abweisung naturgemäß nicht, weil der Gesellschaft ja nicht die Registrierung an sich verwehrt wird, sondern im Hinblick auf den von ihr gewählten Unternehmensgegenstand lediglich die Vorlage einschlägiger behördlicher Genehmigungen aufgetragen wird. Dazu ist jeder Mitgliedstaat befugt, zumal gerade im Rahmen von Bank-und Versicherungsgeschäften ein Aufsichts- und Regulierungsbedürfnis der Mitgliedstaaten anerkannt ist. Hätte die Antragstellerin diese Genehmigungen beigebracht, stünde einer Eintragung nichts im Wege.
Als Geschäftszweig der Limited und der inländischen Zweigniederlassung wurde "Handel mit Waren aller Art“ zur Eintragung angemeldet.
Vorgelegt wurde u.a. eine eidesstattliche Erklärung der Geschäftsführerin (directors) mit folgendem Inhalt:
„... erkläre an Eides statt, dass im Rahmen der NEW-L*** E*** LIMITED keine Bank- und Finanzdienstleistungen im Sinne des BWG erbracht werden.
Weiters erkläre ich, dass sich der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft nicht über die im Firmenbuchantrag genannten Bereiche (richtig wohl zu ergänzen: hinaus) erstreckt und die Niederlassung tatsächlich errichtet ist.“
Laut (dem beglaubigt übersetzten) Gesellschaftsvertrag verfolgt die Limited u.a. folgende Ziele bzw. Unternehmensgegenstände:
(E) Das Zeichnen oder anderweitige Erwerben sowie das Besitzen, Verkaufen, Handeln oder Veräußern in Verbindung mit Anteilen, Aktien, Schuldverschreibungen, Obligationen oder anderen Wertpapieren jeglicher Art ....
(F) Das Entleihen von Geldern oder Entgegennehmen von Geldern als Kaution entweder ohne Sicherheit oder abgesichert durch Schuldverschreibungen, Obligationen, Hypotheken oder Sicherheiten, mit denen das Unternehmen bzw. alle oder bestimmte Vermögenswerte der Gesellschaft belastet werden, unter Einschluss von nicht eingefordertem Kapital, und generell das Betätigen als Bankier.
(G) Das Garantieren, Unterstützen und/oder Sichern .... in Verbindung mit dem Bezahlen von Schuldverschreibungen, Obligationen, Anleihen, Hypotheken, ...., Wertpapieren, Geldern oder Aktien ....
(H) Das Verleihen von Geldern mit oder ohne Sicherheit und das Anlegen von Geldern der Gesellschaft gemäß solchen Bedingungen, die durch die Gesellschaft gebilligt werden können, ....
Mit Zwischenerledigung vom 17.12.2008 wurde die Antragstellerin u.a. auf folgende Eintragungshindernisse aufmerksam gemacht:
Die Punkte (E), (F), (G) und (H) des Gesellschaftsvertrages regeln Unternehmensgegenstände, die nach BWG (möglicherweise auch VAG) konzessionspflichtig zu sein scheinen.
Die bloße Erklärung der Geschäftsführerin (director), dass die inländische ZWeigniederlassung keine einschlägigen Aktivitäten entfalten wird, kann die Bedenken bzw. das Eintragungshindernis einer nicht vorgelegten Konzession nicht beseitigen; vielmehr wäre eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlich.Es sind daher entweder die entsprechenden Bewilligungen/Konzessionen oder eine Bestätigung der FMA vorzulegen, dass die konkrete Zweigniederlassung keine derartige Bewilligungen benötigt.
Am 15.01.2009 langte ein Schreiben der Geschäftsführerin beim Gericht ein, in dem ausgeführt wird, dass auf die Eintragung in das Firmenbuch mit dem bereits eingereichten Gesellschaftsvertrag „bestanden“ werde. Das österreichische Firmenbuchgericht könne eine englische Limited nicht zwingen, die Gesellschaftsstatuten in England zu ändern, wenn diese dort anerkannt seien. Es handle sich um Statuten für allgemein arbeitende Gesellschaften, welche 99% aller Neugründungen von Gesellschaften als ihre Statuten annehmen. Man könne der englischen Limited nicht verbieten, sich in Österreich niederzulassen. Unter Bezugnahme auf die in den Maastrichter Verträgen festgelegte absolute Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit werde davon ausgegangen, dass die Gesellschaft eingetragen werden könne und müsse.
Im Hinblick auf diese Äußerung ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft das in der Zwischenerledigung aufgezeigte Eintragungshindernis nicht zu beseitigen gedenkt, weshalb der Antrag auf Eintragung der Zweigniederlassung mit folgender Begründung abgewiesen wurde:
Die oben dargestellten Unternehmensgegenstände darf die Limited im Rahmen ihrer Zweigniederlassung in Österreich nur dann ausüben, wenn sie über die entsprechenden Bescheide nach dem BWG verfügt, sofern nicht der Betrieb von Bankgeschäften nach § 9, § 11, § 13 oder § 103 Z 5 BWG zulässig ist (§ 5 Abs 2 BWG). Ein Ausnahmetatbestand gemäß § 5 Abs 2 zweiter Satz BWG, wonach die Vorlage der Bescheide entfällt, liegt nicht vor, weil die Antragstellerin nicht einmal behauptet hat, ein in einem Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) zugelassenes Kreditinstitut gemäß § 9 Abs 1 BWG, ein in einem Mitgliedstaat des EWR zugelassenes Finanzinstitut gemäß § 11 Abs 1 BWG oder ein Tochterunternehmen eines im EWR zugelassenen Finanzinstitutes gemäß § 13 Abs 1 BWG zu sein (Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG², § 9 Rz 2, § 11 Rz 1, § 13 Rz 1).
Eine Erklärung der Geschäftsführung, keine derartigen Geschäfte durchführen zu wollen, genügt für die Beseitigung dieses Eintragungshindernisses nicht. Vielmehr ist eine Satzungsänderung erforderlich (OLG Wien 28 R 338/03m = GeS 2004, 308 mit Anmerkung von Ratka; OLG Wien 28 R 233/06z).
Ein Eingriff in die in der Stellungnahme angesprochene gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit erfolgt durch diese Abweisung naturgemäß nicht, weil der Gesellschaft ja nicht die Registrierung an sich verwehrt wird, sondern im Hinblick auf den von ihr gewählten Unternehmensgegenstand lediglich die Vorlage einschlägiger behördlicher Genehmigungen aufgetragen wird. Dazu ist jeder Mitgliedstaat befugt, zumal gerade im Rahmen von Bank-und Versicherungsgeschäften ein Aufsichts- und Regulierungsbedürfnis der Mitgliedstaaten anerkannt ist. Hätte die Antragstellerin diese Genehmigungen beigebracht, stünde einer Eintragung nichts im Wege.
Nachträgliche Einräumung von Sonderrechten im GmbH-Vertrag
Bei einer bestehenden GmbH soll nachträglich ein Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt werden – genügt hier ein Mehrheitsbeschluss oder bedarf es der Einstimmigkeit?
Diese heute an mich herangetragene Frage beantworte ich wie folgt:
Zum Personengesellschaftsrecht wird die aus § 879 ABGB entwickelte Kernbereichslehre vertreten. Demnach können Mehrheitsbeschlüsse nur insoweit vorgesehen werden, als dadurch nicht eine sittenwidrige Abhängigkeit eines Gesellschafters von der Willkür der Mitgesellschafter entsteht. Deshalb besteht ein so genannter Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte, in die grundsätzlich nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters eingegriffen werden kann. Die Frage, welche Rechte dem Kernbereich angehören, ist umstritten, es sei auf die Struktur der jeweiligen Gesellschaft und die Stellung des einzelnen Gesellschafters darin Bedacht zu nehmen, wobei bei der typischen personalistischen Gesellschaft jedenfalls Eingriffe in das Stimmrecht, über den Gewinnverteilungsschlüssel, die Höhe der Liquidationsquote ebenso in den Kernbereich fallen wie Änderungen der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie die Schaffung oder Beseitigung von Sonderrechten (U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 119 HGB Rz 23a).
Die Regelung der besonderen Zustimmungserfordernisse in § 99 GmbHG bietet ebenfalls Anknüpfungspunkte zur Fragestellung. Danach ist klar, dass neben den dort ausdrücklich genannten Rechten auch die Beeinträchtigung von anderen Rechten, wie Veto-, Zustimmungs-, Dirimierungs- und Mehrstimmrechte, das Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters auslösen (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung § 99 GmbHG Rz 4). Demnach kann das Recht der Beschlussfassung über die Bestellung eines Geschäftsführers hier auch darunter fallen.
Gemäß § 50 Abs 4 GmbHG kann eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrag obliegenden Leistungen oder eine Verkürzung der einzelnen Gesellschaftern durch den Vertrag eingeräumten Rechte nur unter Zustimmung sämtlicher von der Vermehrung oder Verkürzung betroffenen Gesellschafter beschlossen werden. Dieser Begriff der Leistungsvermehrung ist weit zu fassen, weshalb die Einführung oder Erweiterung aller gesellschaftsvertraglich überhaupt regelbaren Pflichten erfasst ist. Tatbestandsmäßig ist danach auch die Neueinführung von Sonderrechten zu Gunsten anderer Gesellschafter (Koppensteiner/Rüffler, § 50 GmbHG Rz 11).
Zweifellos ist das einem Gesellschafter eingeräumte Recht auf die Geschäftsführung ein derartiges Sonderrecht, das in die Entscheidungskompetenz der Mitgesellschafter (§ 15 Abs 1 GmbHG) eingreift, womit meiner Meinung nach bei nachträglicher Einführung eines solchen Sonderrechts durch ändernden Satzungsbeschluss für diesen gemäß § 50 Abs 4 GmbHG Einstimmigkeit zu verlangen ist.
Diese heute an mich herangetragene Frage beantworte ich wie folgt:
Zum Personengesellschaftsrecht wird die aus § 879 ABGB entwickelte Kernbereichslehre vertreten. Demnach können Mehrheitsbeschlüsse nur insoweit vorgesehen werden, als dadurch nicht eine sittenwidrige Abhängigkeit eines Gesellschafters von der Willkür der Mitgesellschafter entsteht. Deshalb besteht ein so genannter Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte, in die grundsätzlich nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters eingegriffen werden kann. Die Frage, welche Rechte dem Kernbereich angehören, ist umstritten, es sei auf die Struktur der jeweiligen Gesellschaft und die Stellung des einzelnen Gesellschafters darin Bedacht zu nehmen, wobei bei der typischen personalistischen Gesellschaft jedenfalls Eingriffe in das Stimmrecht, über den Gewinnverteilungsschlüssel, die Höhe der Liquidationsquote ebenso in den Kernbereich fallen wie Änderungen der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie die Schaffung oder Beseitigung von Sonderrechten (U.Torggler/H.Torggler in Straube, HGB online § 119 HGB Rz 23a).
Die Regelung der besonderen Zustimmungserfordernisse in § 99 GmbHG bietet ebenfalls Anknüpfungspunkte zur Fragestellung. Danach ist klar, dass neben den dort ausdrücklich genannten Rechten auch die Beeinträchtigung von anderen Rechten, wie Veto-, Zustimmungs-, Dirimierungs- und Mehrstimmrechte, das Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters auslösen (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung § 99 GmbHG Rz 4). Demnach kann das Recht der Beschlussfassung über die Bestellung eines Geschäftsführers hier auch darunter fallen.
Gemäß § 50 Abs 4 GmbHG kann eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Vertrag obliegenden Leistungen oder eine Verkürzung der einzelnen Gesellschaftern durch den Vertrag eingeräumten Rechte nur unter Zustimmung sämtlicher von der Vermehrung oder Verkürzung betroffenen Gesellschafter beschlossen werden. Dieser Begriff der Leistungsvermehrung ist weit zu fassen, weshalb die Einführung oder Erweiterung aller gesellschaftsvertraglich überhaupt regelbaren Pflichten erfasst ist. Tatbestandsmäßig ist danach auch die Neueinführung von Sonderrechten zu Gunsten anderer Gesellschafter (Koppensteiner/Rüffler, § 50 GmbHG Rz 11).
Zweifellos ist das einem Gesellschafter eingeräumte Recht auf die Geschäftsführung ein derartiges Sonderrecht, das in die Entscheidungskompetenz der Mitgesellschafter (§ 15 Abs 1 GmbHG) eingreift, womit meiner Meinung nach bei nachträglicher Einführung eines solchen Sonderrechts durch ändernden Satzungsbeschluss für diesen gemäß § 50 Abs 4 GmbHG Einstimmigkeit zu verlangen ist.
19. Januar 2009
Kapitalherabsetzender Effekt einer Verschmelzung; zu setzende Begleitmaßnahmen
Bei einer zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldeten Verschmelzung side-stream ist das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft höher (ATS 2,000.000) als das der übernehmenden Gesellschaft (ATS 770.000). Ohne flankierende Begleitmaßnahmen ist die Eintragung einer solchen Verschmelzung unzulässig, weil sie im Ergebnis zu einem kapitalherabsetzenden Effekt führt (6 Ob 4/99b und die Folgejudikatur und -literatur).
Auf den entsprechenden Vorhalt reagierten die Geschäftsführer der beiden Gesellschaften durch Vorlage eines Nachtrags zum Verschmelzungsvertrag, der um folgenden Absatz ergänzt wurde:
Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich, den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Verschmelzung bekannt gemacht worden ist, wenn sie sich binnen 6 Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können.
...
Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich zu Gunsten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft weiters, in dem Ausmaß, als das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft höher als das der übernehmenden Gesellschaft ist, Zahlungen an die Gesellschafter frühestens 6 Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung und nachdem den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherstellung gewährt worden ist, zu leisten.
Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich weiters, zu Gunsten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft gebundene Rücklagen in der Bilanz der übernehmenden Gesellschaft mindestens in der Höhe der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft einzustellen.
Die übertragende Gesellschaft schließt sich den vorstehenden Erklärungen vollinhaltlich an.
Diese Ergänzung wurde zudem vom vertretungsbefugten Organ der Alleingesellschafterin der beiden am Verschmelzungsvorgang beteiligten Gesellschaften mit dem Erklären mitunterfertigt, "dieselben Verpflichtungen rechtswirksam und zur ungeteilten Hand mit der übernehmenden Gesellschaft zur Erfüllung zu übernehmen“.
Der OGH hat in 6 Ob 4/99b mehrere Möglichkeiten zur Vermeidung dieses kapitalherabsetzenden Effekts angesprochen, u.a. eine Bilanzierung der übernommenen Aktiva als gebundene Rücklagen zur Gläubigerbefriedigung samt entsprechendem Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht, etwa durch Vorlage einer Eröffnungsbilanz.
Reich-Rohrwig hält dazu fest, dass dem kapitalherabsetzenden oder Rücklagen auflösenden Effekt einer Verschmelzung durch Einstellung der bisher gebundenen, durch die Verschmelzung freiwerdenden Eigenkapitalbeträge in eine Kapitalrücklage analog § 229 Abs 2 Z 4 UGB zu begegnen sei. Diese so zu bildende Kapitalrücklage sei nicht nur bei Aktiengesellschaften, sondern auch bei allen GmbHs - auch bei kleinen und mittelgroßen - kraft Analogie gesetzlich gebunden, und zwar in jenem Umfang, als bisher bei der übertragenden Kapitalgesellschaft gebundene Rücklagen und Nennkapital freigesetzt werden.
Reich-Rohrwig meint weiter, dass die analoge Anwendung dieser Vorschriften über die Bildung einer gebundenen Kapitalrücklage von selbst die Rechtsfolge der Pflicht zur Bindung der gebundenen Rücklage herbeiführt, sodass die Vorlage einer Eröffnungsbilanz oder eines sonstigen Nachweises an das Firmenbuchgericht nicht erforderlich sei. Die Rechtsfolge der Bildung einer gebundenen Rückfrage bei Bilanzierung der Verschmelzung sei wie alle anderen Bilanzierungsvorschriften von den Organen und auch von den Aktionären/Gesellschaftern selbständig zu beachten (Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 261 f).
Geht man von diesem Ansatz aus, würde sich die entsprechende Bildung einer Kapitalrücklage ohnehin bereits aus den Rechnungslegungsvorschriften ergeben, sodass eine Benennung dieser Verpflichtung im Verschmelzungsvertrag nicht erforderlich wäre, womit - zu Ende gedacht - auch kein diesbezüglicher Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht im Zuge der Eintragung der Verschmelzung zu erbringen wäre.
Ich verlange bei derartigen Konstellationen jedoch die Aufnahme der entsprechenden Verpflichtung im Verschmelzungsvertrag und die Zustimmung der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft zu diesem Verschmelzungsvertrag. In Verbindung mit der sich aus den Bilanzierungsvorschriften ergebenden Verpflichtung halte ich nämlich dann den vom OGH intendierten Gläubigerschutz bei derartigen Fällen als ausreichend gewährleistet.
Für den konkreten Fall bedeutet dies:
Die hier vorgenommene Ergänzung des Verschmelzungsvertrages ist unvollständig, weil sich darin die Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft zur Bildung von gebundenen Rücklagen auf die Höhe der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft beschränkt. Erforderlich ist aber auch, dass hinsichtlich des freiwerdenden Stammkapitals der übertragenden Gesellschaft eine entsprechende Rücklagenbildung vorgenommen wird.
Zudem werden die Generalversammlungen der beiden beteiligten Gesellschaften diesen Nachtrag zum Verschmelzungsvertrag zu genehmigen haben, zumal sie bislang nur über die erste Fassung des Verschmelzungsvertrages Beschluss gefasst haben.
Auf den entsprechenden Vorhalt reagierten die Geschäftsführer der beiden Gesellschaften durch Vorlage eines Nachtrags zum Verschmelzungsvertrag, der um folgenden Absatz ergänzt wurde:
Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich, den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Verschmelzung bekannt gemacht worden ist, wenn sie sich binnen 6 Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können.
...
Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich zu Gunsten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft weiters, in dem Ausmaß, als das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft höher als das der übernehmenden Gesellschaft ist, Zahlungen an die Gesellschafter frühestens 6 Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung und nachdem den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherstellung gewährt worden ist, zu leisten.
Die übernehmende Gesellschaft verpflichtet sich weiters, zu Gunsten der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft gebundene Rücklagen in der Bilanz der übernehmenden Gesellschaft mindestens in der Höhe der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft einzustellen.
Die übertragende Gesellschaft schließt sich den vorstehenden Erklärungen vollinhaltlich an.
Diese Ergänzung wurde zudem vom vertretungsbefugten Organ der Alleingesellschafterin der beiden am Verschmelzungsvorgang beteiligten Gesellschaften mit dem Erklären mitunterfertigt, "dieselben Verpflichtungen rechtswirksam und zur ungeteilten Hand mit der übernehmenden Gesellschaft zur Erfüllung zu übernehmen“.
Der OGH hat in 6 Ob 4/99b mehrere Möglichkeiten zur Vermeidung dieses kapitalherabsetzenden Effekts angesprochen, u.a. eine Bilanzierung der übernommenen Aktiva als gebundene Rücklagen zur Gläubigerbefriedigung samt entsprechendem Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht, etwa durch Vorlage einer Eröffnungsbilanz.
Reich-Rohrwig hält dazu fest, dass dem kapitalherabsetzenden oder Rücklagen auflösenden Effekt einer Verschmelzung durch Einstellung der bisher gebundenen, durch die Verschmelzung freiwerdenden Eigenkapitalbeträge in eine Kapitalrücklage analog § 229 Abs 2 Z 4 UGB zu begegnen sei. Diese so zu bildende Kapitalrücklage sei nicht nur bei Aktiengesellschaften, sondern auch bei allen GmbHs - auch bei kleinen und mittelgroßen - kraft Analogie gesetzlich gebunden, und zwar in jenem Umfang, als bisher bei der übertragenden Kapitalgesellschaft gebundene Rücklagen und Nennkapital freigesetzt werden.
Reich-Rohrwig meint weiter, dass die analoge Anwendung dieser Vorschriften über die Bildung einer gebundenen Kapitalrücklage von selbst die Rechtsfolge der Pflicht zur Bindung der gebundenen Rücklage herbeiführt, sodass die Vorlage einer Eröffnungsbilanz oder eines sonstigen Nachweises an das Firmenbuchgericht nicht erforderlich sei. Die Rechtsfolge der Bildung einer gebundenen Rückfrage bei Bilanzierung der Verschmelzung sei wie alle anderen Bilanzierungsvorschriften von den Organen und auch von den Aktionären/Gesellschaftern selbständig zu beachten (Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 261 f).
Geht man von diesem Ansatz aus, würde sich die entsprechende Bildung einer Kapitalrücklage ohnehin bereits aus den Rechnungslegungsvorschriften ergeben, sodass eine Benennung dieser Verpflichtung im Verschmelzungsvertrag nicht erforderlich wäre, womit - zu Ende gedacht - auch kein diesbezüglicher Nachweis gegenüber dem Firmenbuchgericht im Zuge der Eintragung der Verschmelzung zu erbringen wäre.
Ich verlange bei derartigen Konstellationen jedoch die Aufnahme der entsprechenden Verpflichtung im Verschmelzungsvertrag und die Zustimmung der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft zu diesem Verschmelzungsvertrag. In Verbindung mit der sich aus den Bilanzierungsvorschriften ergebenden Verpflichtung halte ich nämlich dann den vom OGH intendierten Gläubigerschutz bei derartigen Fällen als ausreichend gewährleistet.
Für den konkreten Fall bedeutet dies:
Die hier vorgenommene Ergänzung des Verschmelzungsvertrages ist unvollständig, weil sich darin die Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft zur Bildung von gebundenen Rücklagen auf die Höhe der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft beschränkt. Erforderlich ist aber auch, dass hinsichtlich des freiwerdenden Stammkapitals der übertragenden Gesellschaft eine entsprechende Rücklagenbildung vorgenommen wird.
Zudem werden die Generalversammlungen der beiden beteiligten Gesellschaften diesen Nachtrag zum Verschmelzungsvertrag zu genehmigen haben, zumal sie bislang nur über die erste Fassung des Verschmelzungsvertrages Beschluss gefasst haben.
Kein Verbesserungsverfahren bei einem inhaltsleeren Rechtsmittel
In der schon mehrfach referierten Causa der grenzüberschreitenden Exportverschmelzung nach den Bestimmungen des EU-VerschG ist innerhalb der Rechtsmittelfrist ein Rekurs der Antragstellerin eingelangt, der allerdings zurückzuweisen war. Da die Begründung dafür Allgemeingültigkeit für das österreichische Zivilverfahrensrecht hat, möchte ich diese kurz erläutern:
Das Rechtsmittel der anwaltlich/notariell vertretenen Antragstellerin beschränkte sich auf folgende Ausführungen:
"Hiermit lege ich gegen Ihren Beschluss vom 21.12.2008 das Rechtsmittel des Rekurses ein. Die Begründung wird nachgereicht".
Bei anwaltlich vertretenen Parteien wird die Erhebung eines "leeren Rechtsmittels" stets als missbräuchliche Rechtsausübung angesehen und ist regelmäßig kein Verbesserungsauftrag zu erteilen (Kodek in Fasching/Konecny § 85 ZPO Rz 171 mwN). Ein inhaltsleeres Rechtsmittel eines Rechtsanwalts ist daher keinem Verbesserungsverfahren zu unterziehen (LGZ Wien EFSlg 90.883; RZ 1995/80; SZ 58/17 = AnwBl 1985, 547 = JBl 1985, 684; Kodek aaO ).
Ein solches inhaltsleeres Rechtmittel liegt hier vor, zumal nur "Rekurs gegen den Beschluss vom 21.12.2008 eingelegt" und auf eine nachzureichende Begründung verwiesen wird. Damit wird eine dem österreichischen Zivilverfahrensrecht grundsätzlich fremde Teilung von Anmeldung und Ausführung des Rechtsmittels (§ 461 Abs 2 ZPO ist hier nicht relevant) vorgenommen, weshalb eine Verbesserung nicht verfügt werden darf (Kodek aaO, Rz 170 mwN).
Das Rechtsmittel der anwaltlich/notariell vertretenen Antragstellerin beschränkte sich auf folgende Ausführungen:
"Hiermit lege ich gegen Ihren Beschluss vom 21.12.2008 das Rechtsmittel des Rekurses ein. Die Begründung wird nachgereicht".
Bei anwaltlich vertretenen Parteien wird die Erhebung eines "leeren Rechtsmittels" stets als missbräuchliche Rechtsausübung angesehen und ist regelmäßig kein Verbesserungsauftrag zu erteilen (Kodek in Fasching/Konecny § 85 ZPO Rz 171 mwN). Ein inhaltsleeres Rechtsmittel eines Rechtsanwalts ist daher keinem Verbesserungsverfahren zu unterziehen (LGZ Wien EFSlg 90.883; RZ 1995/80; SZ 58/17 = AnwBl 1985, 547 = JBl 1985, 684; Kodek aaO ).
Ein solches inhaltsleeres Rechtmittel liegt hier vor, zumal nur "Rekurs gegen den Beschluss vom 21.12.2008 eingelegt" und auf eine nachzureichende Begründung verwiesen wird. Damit wird eine dem österreichischen Zivilverfahrensrecht grundsätzlich fremde Teilung von Anmeldung und Ausführung des Rechtsmittels (§ 461 Abs 2 ZPO ist hier nicht relevant) vorgenommen, weshalb eine Verbesserung nicht verfügt werden darf (Kodek aaO, Rz 170 mwN).
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