Restvermögensprüfung gemäß § 3 Abs 4 SpaltG: Deckung des gesamten Nennkapitals erforderlich

Die Anmeldung einer Abspaltung eines Teilbetriebes einer GmbH zur Aufnahme in eine bestehende GmbH bildet die Grundlage für folgenden Sachverhalt:

Die Schlussbilanz der übertragenden GmbH weist folgendes Eigenkapital aus:

Stammkapital ................................................... 35.000,--
noch nicht eingefordertes Kapital .......................... - 17.500,--
Bilanzgewinn .................................................. 142.662,54
davon Gewinnvortrag ........................................ 163.805,28
................................................................ 160.162,54

Die Spaltungsbilanz sieht folgendermaßen aus:

Stammkapital .................................................. 35.000,--
noch nicht eingefordertes Kapital .......................... - 17.500,--
Bilanzgewinn ...................................................... 945,87
................................................................. 18.445,87

Der gerichtlich bestellte Restvermögensprüfer stellt in seinem Prüfungsbericht fest, dass das in der Spaltungsbilanz ausgewiesene Nettoaktivvermögen ein Vermögen zu Buchwerten in Höhe von € 18.445,87 ausweist, welches sich aus Aktiven in Höhe von € 429.249,08 abzüglich Rückstellungen von € 39.910 und Verbindlichkeiten von € 370.893,21 zusammensetzt.
Er führt weiter aus, dass stille Reserven in den Vermögensgegenständen nicht berücksichtigt wurden und der tatsächliche Wert des nach der Spaltung bei der übertragenden Gesellschaft verbleibenden Restvermögens daher höher ist als das einbezahlte Stammkapital in Höhe von € 17.500 zuzüglich gebundener Kapitalrücklagen. Das Stammkapital zuzüglich gebundener Kapitalrücklagen sei daher durch das buchmäßige Restvermögen gedeckt.

Zusammenfassend wiederholt er im Bestätigungsvermerk wie folgt:
„Der tatsächliche Wert des bei der übertragenden Gesellschaft verbleibenden Nettoaktivvermögens entspricht wenigstens der Höhe des Stammkapitals in Höhe von € 35.000, hierauf geleistet € 17.500, zuzüglich der gebundenen Rücklagen. Die Kapitalerhaltungsvorschriften des § 3 Abs 1 SpaltG wurden eingehalten.“

Es stellt sich somit die Frage, ob im Zuge der Spaltung bei der übertragenden Gesellschaft ungeachtet der nicht voll einbezahlten Stammeinlagen Restvermögen in Höhe des gesamten Stammkapitals zuzüglich gebundener Kapitalrücklagen verbleiben muss oder ob sich die Restvermögensprüfung auf das tatsächlich geleistete Stammkapital beschränken kann, die ausstehende Einzahlungsforderung der GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern somit außer Acht gelassen werden kann.

Bei einer Abspaltung ist zu prüfen, ob der Wert des verbleibenden Nettoaktivvermögens der übertragenden Gesellschaft wenigstens der Höhe ihres Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen nach der Durchführung der Spaltung entspricht. Die buchmäßige Überschuldung schadet nicht. Prüfungsgrundlage bildet die Spaltungsbilanz (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 3 SpaltG Rz 11; Hügel, ecolex 1996, 535).
Die abspaltende Gesellschaft hat eine Spaltungsbilanz (§ 2 Abs 1 Z 12 SpaltG), d.h. eine Bilanz, die das herabgesetzte verbleibende Vermögen ausweist (Restvermögensbilanz), zu erstellen. Diese Spaltungsbilanz dient als Informationsgrundlage über den Vermögensstand der übertragenden Gesellschaft nach der Spaltung (Kalss aaO, § 2 SpaltG Rz 16).

Diese Grundsätze gelten sowohl für die Spaltung zur Neugründung als auch für die Spaltung zur Aufnahme. Die Vermögensübertragung der übertragenden Gesellschaft ist ohne weiteres zulässig, wenn das Stammkapital durch das verbleibende Restvermögen der übertragenden Gesellschaft gedeckt ist. Der Schutz der Gläubiger orientiert sich an der Erhaltung des Nennkapitals der Gesellschaft und nicht an der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens. Kann das Restvermögen das Nennkapital der übertragenden Gesellschaft nicht mehr decken, weil der buchmäßige Abgang zu hoch ist, sind die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung einzuhalten (Kalss aaO, § 17 SpaltG Rz 11 und 12).

Gemäß § 3 Abs 4 SpaltG hat der Restvermögensprüfer zu überprüfen, ob der tatsächliche Wert des verbliebenen Nettoaktivvermögens zur Abdeckung des Nennkapitals zuzüglich gebundener Rücklagen ausreicht; da es auf den "tatsächlichen Wert" ankommt, sind auch stille Reserven zu berücksichtigen. Da die Restvermögensprüfung nach den Grundsätzen der Gründungsprüfung durchzuführen ist, lohnt auch ein Blick auf die andere Seite: Steht die Unterbilanz der Sachgründung einer neuen Gesellschaft, etwa im Zuge einer Spaltung zur Neugründung, entgegen? Dass dies nicht der Fall ist, ergibt sich schon aus § 202 Abs 2 UGB: So kann etwa im Falle der Einbringung die Differenz zwischen dem höheren Nennkapital und dem Buchwert des Einbringungsvermögens als Umgründungsmehrwert aktiviert werden. Da es sich um ein Aktivierungswahlrecht handelt, steht dem übernehmenden Rechtsträger auch der Ausweis eines Einbringungsverlustes offen. Auch ein Verschmelzungsverlust steht unter den Voraussetzungen des § 223 Abs 2 AktG der Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft nicht entgegen (Hügel, wbl 2001, 387f).

Diesen letzten Gedanken aufgreifend ergibt sich auch die Lösung der hier interessierenden Frage:

Gemäß § 229 Abs 1 UGB ist das Nennkapital auf der Passivseite mit dem Betrag der übernommenen Einlagen anzusetzen und sind die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen von diesem Posten offen abzusetzen. Ein eingeforderter, aber noch nicht eingezahlter Betrag ist unter den Forderungen gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen.
Nicht eingeforderte Einlagen dürfen daher auf der Aktivseite nicht ausgewiesen werden, sie sind auf der Passivseite in einer Vorspalte unter der entsprechenden Bezeichnung offen vom Nennkapital abzusetzen. Der verbleibende Betrag ist in der Hauptspalte als "eingefordertes Kapital“ auszuweisen, wodurch die insgesamt angestrebte Nettodarstellung des Eigenkapitals erreicht wird. Eine Abwertung der nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen ist grundsätzlich nicht möglich, da sie bis zu ihrer Einforderung als Korrekturposten zum Nennkapital anzusehen sind. Zur Vermeidung eines verfälschten Bildes wird bei Vorliegen eines entsprechenden Abwertungsbedarfs eine besondere Vermerkpflicht im Anhang oder eine offene Absetzung des Wertabschlags in einer Vorkolonne gefordert (Hofians in Straube HGB² II, § 229 Rz 7).

Da es bei der Prüfung des Restvermögens auf den tatsächlichen Wert ankommt, wird sich demnach der Prüfbericht mit der Werthaltigkeit der ausstehenden Einlageforderung zu beschäftigen haben, um auf diese Weise die Deckung des gesamten Stammkapitals mit dem verbliebenen Restvermögen - wozu zweifelsohne auch die offene Einzahlungsforderung der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern gehört - im Sinne des § 3 Abs 4 SpaltG bestätigen zu können. Alternativ verbleibt natürlich auch die Möglichkeit der Darstellung werthaltiger stiller Reserven im Vermögen der übertragenden Gesellschaft, die das gesamte Nennkapital decken.

Der eingangs geschilderte Bestätigungsvermerk wird diesen Erfordernissen nicht gerecht, da sich dieser auf die Bestätigung des Vorhandenseins des -eigens dargestellten - verbleibenden Nettoaktivvermögens von € 18.445,87 beschränkt, ohne dass der Prüfer im Bestätigungsvermerk auf das Vorhandensein sonstiger stiller Reserven im Aktivvermögen oder auf die Werthaltigkeit der ausstehenden Einzahlungsforderung gegenüber den Gesellschaftern eingeht. In der vorliegenden Form hindert dieser Restvermögensprüfungsbericht also die Eintragung der angemeldeten Spaltung.

Sacheinlagenprüfung in den Fällen des § 223 Abs 2 AktG bei freiwilliger Prüfung des Jahresabschlusses einer nicht prüfungspflichtigen GmbH

Im Vorfeld zweier bevorstehender GmbH-Verschmelzungen wurde folgender Sachverhalt mit anschließender Frage an mich herangetragen:

Im Zuge der beiden Verschmelzungen soll das Stammkapital der jeweils übernehmenden Gesellschaft um ca EUR .... Mio erhöht werden. Bei den jeweils übertragenden Gesellschaften handelt es sich um kleine, nicht prüfungspflichtige GmbHs. Die Jahresabschlüsse der jeweils übertragenden Gesellschaften, deren Bilanzen ident mit der Schlussbilanz sind, sollen freiwillig gemäß den §§ 268 ff UGB geprüft werden.
Im Zuge der Kapitalerhöhungen werden die Buchwerte laut Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaften bei der übernehmenden Gesellschaft jeweils fortgeführt. Die fortgeführten Buchwerte sind jeweils höher als der Ausgabebetrag der neu ausgegebenen Stammeinlagen.

Kann bei diesen Verschmelzungen im Hinblick auf die freiwillige Prüfung der Jahresabschlüsse der nicht prüfungspflichtigen übertragenden GmbHs eine Sacheinlagenprüfung nach § 223 Abs 2 AktG unterbleiben?

Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung das Stammkapital, entfällt gemäß § 101 GmbHG die Übernahmserklärung; § 52 Abs 2 - 5 und § 53 Abs 2 Z 1 GmbHG sind nicht anwendbar. Eine Kapitalerhöhung im Zuge der Durchführung einer Verschmelzung wird durch Übertragung des gesamten Vermögens der übertragenden Gesellschaft aufgebracht. Sie wird durchgeführt, um den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft neue Geschäftsanteile der übernehmenden Gesellschaft zu gewähren. Die zur Durchführung der Verschmelzung erforderliche Kapitalerhöhung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag und dort konkret vorzusehen. Die Einzelheiten für die Gewährung von Geschäftsanteilen der übernehmenden Gesellschaft sind nämlich gemäß § 220 Abs 2 Z 3 AktG im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schindler/Brix in Straube, Wiener Kommentar, § 101 Rz 2).
Da § 52 Abs 6 GmbHG anwendbar bleibt, kommen die diesbezüglichen Vorschriften des GmbHG über die Erhöhung des Stammkapitals durch Sacheinlagen sinngemäß zur Anwendung (§§ 6, 6a und 10 GmbHG). Das Firmenbuchgericht hat zu prüfen, ob das übergehende Vermögen ausreichend werthaltig ist und die Summe der Nennbeträge der im Zuge der Kapitalerhöhung neu geschaffenen Geschäftsanteile gedeckt wird.
Grundsätzlich ist damit für die Kapitalerhöhung auch ein Sacheinlagenprüfer zu bestellen, es sei denn, die Voraussetzungen nach § 223 Abs 2 AktG (§ 96 Abs 2 GmbHG) liegen vor. Das bedeutet, dass bei Fortführung der Buchwerte eine Gründungsprüfung durchgeführt werden muss, wenn die in der Schlussbilanz angegebenen Buchwerte des Vermögens der übertragenden Gesellschaft den Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht erreichen. Sind die fortgeführten Buchwerte zumindest gleich hoch wie der Nennbetrag, ist keine Prüfung erforderlich.
(Schindler/Brix, aaO Rz 4, schreiben in diesem Zusammenhang, dass dann, wenn die fortgeführten Buchwerte niedriger als der Ausgabebetrag der Geschäftsanteile sind, keine Prüfung erforderlich sei. Demgegenüber hält Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 223 Rz 9 wohl richtig fest, dass es darauf ankomme, dass die Buchwerte den geringsten Ausgabebetrag erreichen oder übersteigen).

Völlig unstrittig ist jedoch, dass § 223 Abs 2 AktG nur zur Anwendung kommt, wenn eine geprüfte Schlussbilanz vorliegt, weil nur dann gewährleistet ist, dass die übernehmende Gesellschaft kein ungeprüftes Vermögen übernimmt (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung § 223 Rz 13; Szep aaO, § 223 Rz 10; Schindler/Brix aaO, § 101 Rz 4).

Daraus folgt, dass § 223 Abs 2 AktG bei kleinen GmbHs nicht zur Anwendung kommt, da bei diesen der Jahresabschluss nicht geprüft werden muss (Schindler/Brix, aaO, § 101 Rz 5; Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch Umgründungen Art I Rz 276; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 101 Rz 4). Offen bleibt demnach, ob die gemäß § 6a Abs 4 (§ 52 Abs 6) GmbHG gesetzlich vorgeschriebene Sacheinlagenprüfung (der Übergang des Vermögens der übertragenden Gesellschaft ist ohne Rücksicht auf seine Zusammensetzung generell als Sacheinlage aufzufassen; Koppensteiner/Rüffler, aaO § 101 Rz 4) auch dann entfallen kann, wenn sich die kleine GmbH einer freiwilligen Abschlussprüfung der gemäß § 220 Abs 3 AktG zugrunde gelegten Schlussbilanz unterzieht.

Umfahrer weist richtig darauf hin, dass dies eine in der Praxis vermutlich interessante Frage ist, da häufig Buchwertfortführung und Wertdeckung der gewährten Anteile vorliegen werden. Unter Heranziehung des Motivs des Gesetzgebers, wonach die vorgeschriebene Abschlussprüfung einen möglichst objektiv richtigen Ansatz der fortzuführenden Buchwerte in der Bilanz der übertragenden Gesellschaft gewährleisten soll, kommt Umfahrer in der konsequenten Weiterführung seines Gedankens zum Ergebnis, dass bei nicht bestehender Abschlussprüfungspflicht aufgrund einer freiwillig vorgenommenen Abschlussprüfung der Schlussbilanz gemeinsam mit dem Vorliegen der weiteren Erfordernisse des § 223 Abs 2 AktG der Entfall einer Sacheinlagenprüfungspflicht zu bejahen sei (Umfahrer, GmbH6 Rz 852).
Auch Koppensteiner/Rüffler (aaO, Rz 4) führen aus, dass die gesetzgeberische Wertung des § 223 Abs 2 AktG in der Anerkennung der Werthaltigkeit des zu übernehmenden Vermögens bei Vorliegen einer geprüften Schlussbilanz liegt.

Eine ausdrückliche Befassung mit der Frage der Konsequenzen einer freiwilligen Abschlussprüfung findet sich bei anderen Autoren (soweit ich das überblickt habe) nicht; dort wird lediglich festgehalten, dass § 223 Abs 2 AktG bei kleinen GmbHs nicht zur Anwendung komme.

Der Ansicht von Umfahrer ist mE entgegen zu halten, dass der Gesetzgeber durch den Nichtverweis auf § 52 Abs 6 iVm § 6a Abs 4 GmbHG in § 101 GmbHG bei nicht prüfungspflichtigen GmbHs zwingend die gerichtliche Bestellung eines Gründungs(Sacheinlagen)prüfers normieren wollte, zumal es auch in den Fällen einer nicht verschmelzungsbedingten Kapitalerhöhung nicht im Belieben der Gesellschaft steht, sich selbst den sachverständigen Prüfer zu bestellen. Würde man nämlich die Zulässigkeit der freiwilligen Abschlussprüfung bejahen, wäre dieser gemäß § 270 Abs 1 UGB von den Gesellschaftern zu wählen, währenddem der Sacheinlagenprüfer gemäß § 52 Abs 6 iVm § 6a Abs 4 gerichtlich zu bestellen ist. Hätte der Gesetzgeber diese Variante außerhalb einer gerichtlichen Bestellung gewollt, hätte er dies wohl in der allgemeinen Verweisungsbestimmung des § 96 Abs 2 bzw. in § 101 GmbHG entsprechend geregelt.

Meine Antwort auf die eingangs geschilderte Frage lautet daher:

Bei Durchführung einer Verschmelzung zweier GmbHs ersetzt die freiwillige Prüfung des Jahresabschlusses der übertragenden (nicht prüfungspflichtigen) GmbH in den Fällen des § 223 Abs 2 AktG nicht die Sacheinlagenprüfung gemäß § 52 Abs 6 iVm § 6a Abs 4 GmbHG.

Weitere Aspekte zur Abweisung der Eintragung der beabsichtigten Exportverschmelzung

Zu meinem Posting über die Abweisung der Eintragung der beabsichtigten Exportverschmelzung vom 21. Dezember 2008 liegt ein sehr fundierter Kommentar von J. Stephan vom 9. März 2009 vor (hier nachzulesen), auf den ich (versehentlich) erst jüngst aufmerksam wurde.

Die darin angesprochenen Facetten sind von allgemeinem Interesse, weshalb ich sie auch in einem eigenen Beitrag beantworten möchte:

• Zur Frage, warum bei der Exportverschmelzung nach Deutschland die Hinweise gemäß § 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG Ausführungen zu Gläubigerrechten nach § 226 AktG enthalten sollen:

In die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans bei Gericht ist u.a. für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften ein Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger (§ 13) und der Minderheitsgesellschafter der sich verschmelzenden Gesellschaften aufzunehmen (§ 8 Abs 2 Z 3).

In der Literatur wird dazu vertreten, dass einerseits der vorgelagerte Gläubigerschutz nach § 13 bei der Exportverschmelzung und andererseits der nachgelagerte Gläubigerschutz des § 226 AktG zu beschreiben ist (Wenger in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 8 EU-VerschG, Rz 7a).

Kaufmann verweist ebenfalls auf das Schrifttum und die Materialien und referiert, dass zusätzlich zum vorgelagerten Gläubigerschutz die Gläubigerschutzbestimmung des § 226 AktG anzuwenden sei. Es erscheine aber zweifelhaft, ob § 226 AktG tatsächlich zur Anwendung gelange, weil dieser nämlich an die Rechtswirksamkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung anschließe. Diese führe jedoch zu einem Gesellschaftsstatutwechsel, als dessen Folge § 226 AktG nicht mehr anzuwenden wäre (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 13 EU-VerschG, Rz 7 mwN).

Auch Kalss weist auf den Statutenwechsel hin und hält fest, dass aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft die Verschmelzung die Übernahme des gesamten Vermögens der übertragenden Gesellschaft bedeute und dieser Vorgang dem Personalstatut der übernehmenden Gesellschaft unterliege. Die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft unterliege gesellschaftsrechtlich ihrem Recht, was für Gesellschafter und Gläubiger jeder übertragenden Gesellschaft einen Wechsel des anwendbaren Rechts bedeute. Das Personalstatut der übertragenden Gesellschaft könne deren Gesellschaftern und Gläubigern zwar noch Ansprüche „mitgeben“, welche sich jedoch mit dem Gesellschaftsrecht der übernehmenden Gesellschaft vertragen müssten (Kalss, Gläubigerschutz bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, ZGR 2009, 118f).

Daraus folgt:
Ausführungen zum Gläubigerschutz nach § 226 AktG in der Veröffentlichung nach § 8 Abs 2 Z 3 sind bei der Exportverschmelzung tatsächlich entbehrlich, mein Tipp für die Praxis ist aber trotzdem, diese aus Vorsichtsgründen aufzunehmen, um die Frage nicht in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren endgültig klären zu müssen. Ich persönlich würde allerdings eine Abweisung eines Eintragungsantrages darauf nicht (mehr) stützen.

• Zur Frage der Konsequenzen bei einem kapitalentsperrenden Effekt:

Dazu verweise ich zunächst neuerlich auf Kaufmann: Dem kapitalentsperrenden Effekt bei der Exportverschmelzung trage das EU-VerschG zunächst dadurch Rechnung, dass dieser im Verschmelzungsbericht und Prüfungsbericht aufzuzeigen sei. Bekannte Gläubiger seien unmittelbar über die in § 8 Abs 2 vorgesehenen Hinweise zu informieren, wenn die grenzüberschreitende Verschmelzung einen kapitalentsperrenden Effekt nach sich ziehe. Den Gläubigern werde in § 13 ein Recht auf Sicherheitsleistung der Ansprüche eingeräumt, die bis zum Ablauf der Meldefrist entstehen, jedoch noch nicht befriedigt werden müssen. Es sei daher davon auszugehen, dass die vorgelagerten Gläubigerschutzbestimmungen des EU-VerschG, insbesondere der vorgelagerte Sicherstellungsanspruch, als hinreichende Ausgleichsmaßnahme im Sinne der einschlägigen Judikatur des OGH anzusehen sind (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG, Rz 15 mwN).

Auch Kalss (aaO, 120) weist darauf hin, dass das österreichische Recht für diesen Fall den ex-ante-Gläubigerschutz vorsehe und sogar etwas weiter ausbaue (keine Bescheinigung der Gefährdung der Befriedigungsaussichten, wenn kapitalherabsetzender Effekt eintritt; zudem individuelle Verständigung der bekannten Gläubiger).

Ich sehe daher in § 13 Abs 1 EU-VerschG eine abschließende und ausreichende Gläubigerschutzbestimmung und würde keine weiteren Abhilfe- oder Ausgleichsmaßnahmen fordern.

Down-stream-Abspaltung einer Beteiligung an der Tochtergesellschaft in diese (A. Kaufmann in ÖStZ 2009/419)

Ich habe mich in meinem Beitrag vom 22.11.2008 mit der Zulässigkeit einer „Down-stream-Abspaltung der Beteiligung an der Tochtergesellschaft in die Tochtergesellschaft“ befasst. Unter Berufung auf Ludwig/Walter in RdW 2002/308 referierte ich deren Auffassung über die grundsätzliche Zulässigkeit eines solchen Vorgangs und kam resümierend zum Schluss, dass der notwendige Nachweis über die Befreiung der übernehmenden Tochtergesellschaft von potentiellen Haftungen nach § 15 SpaltG gegenüber dem Firmenbuchgericht praktisch nicht zu erbringen sei, es sei denn, die übertragende Muttergesellschaft bezahle ihrer Tochtergesellschaft eine – fremdübliche – Haftungsprämie, deren Angemessenheit allenfalls durch Beibringung eines entsprechenden Gutachtens nachzuweisen ist.

Kaufmann stellt nunmehr in einem Beitrag in ÖstZ 2009/419, 202 mit demselben Titel die Zulässigkeit des Vorgangs schon dem Grunde nach in Frage; seine bedenkenswerten Argumente möchte ich heute kurz darstellen.

Kaufmann knüpft an (i) die Notwendigkeit der zwingenden Anteilsauskehr (§ 17 Z 5 SpaltG iVm § 224 Abs 3 AktG) und (ii) die Begleitmaßnahmen zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr an.

Bereits die in der Lehre vertretene These der zwingenden Anteilsauskehr sei zu hinterfragen. § 224 Abs 3 AktG normiere die Anteilsauskehr, „so weit dies erforderlich ist“. Die in § 224 Abs 3 festgelegte Abfindung werde als Entgelt für die Übertragung von Vermögen an die Tochtergesellschaft betrachtet. Weil dies so sei, seien die Anteile auch nur im Ausmaß der relativen Unternehmenswerte an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren (arg. „soweit erforderlich“).

Dies bedeute:

Die Anteile an der Tochtergesellschaft hätten bzw. könnten für die Tochtergesellschaft keinen Vermögenswert haben; deshalb sei ein Entgelt für den Erhalt von Vermögenswerten in Form der Anteilsauskehr an die Gesellschafter der Muttergesellschaft unzulässig. Selbst wenn man der Idee der Vermögenslosigkeit solcher Anteile nicht folge, könne nicht ohne weiteres ausgekehrt werden, weil ja die Frage zu beantworten sei, für welche Leistung die Gesellschafter der Muttergesellschaft eigentlich eine Gegenleistung von der Tochtergesellschaft in der Form von Anteilen an dieser erhalten. Daher sei § 224 Abs 3 in diesen Konstellationen wohl nur dann anwendbar, wenn die Tochtergesellschaft neben den Anteilen auch noch weiteres davon verschiedenes Vermögen im Zuge des Spaltungsvorgangs erhalte.

Aber auch § 15 SpaltG spreche gegen eine undifferenzierte Anteilsauskehr, weil diese Haftungsbestimmung ihre Grundlage darin finde, dass alle beteiligten Gesellschaften spaltungsbedingt Vermögen erhalten. Wenn nun eine nach § 15 SpaltG haftende Gesellschaft das gesamte die Haftung begründende spaltungsbedingt übertragene Vermögen an einen nicht nach § 15 SpaltG haftenden Gesellschafterkreis (nämlich den Gesellschaftern der Muttergesellschaft) ausschütten müsse, trete ein Wertungswiderspruch auf, der gegen die Zulässigkeit des Vorgangs an sich spreche.

Nun könnte man gegen letzteres Argument einwenden, dass ja exakt wegen dieses Effektes eine entsprechende Haftungsprämie finanziert werden müsse, die diese Folgen bei der Tochtergesellschaft neutralisiere.

Dem begegnet Kaufmann im zweiten Teil seines Beitrags:

Unstrittig sei, dass dieser Vorgang grundsätzlich gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoße, weil die Tochtergesellschaft eine Haftung nach § 15 SpaltG – beschränkt auf die Höhe des übertragenen Nettoaktivvermögens – treffe, ohne dafür eine Leistung zu erhalten.

Zu den in Lehre und Judikatur diskutierten und vertretenen Vermeidungsstrategien führt Kaufmann aus:

• Der Nachweis der Tilgung aller Verbindlichkeiten der Muttergesellschaft zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Spaltung (nämlich Eintragung in das Firmenbuch) sei praktisch nicht zu erbringen, weil davon auch noch ein Zeitraum nach Anmeldung der Spaltung betroffen sei. Kaufmann weist richtig darauf hin, dass nicht einmal der Zeitpunkt der tatsächlichen Eintragung der Spaltung durch den Firmenbuchrichter dafür ausreiche, weil die Spaltung erst an dem der Bewilligung folgenden Tag im Firmenbuch aufscheine, sodass der Nachweis bis zum Ablauf dieses Eintragungstages zu erbringen wäre, was praktisch auf unüberwindbare Hindernisse treffe.

(Anm.: Diesem Argument folge ich uneingeschränkt).

• Verzichtserklärungen der Gläubiger der Muttergesellschaft seien zwar bei einem überschaubaren Gläubigerkreis denkbar, allerdings treten auch hier die oben dargestellten Problemfelder auf, wonach ein Gläubigerkreis ins Spiel komme, der zum relevanten Zeitpunkt noch gar nicht bekannt sei/sein könne, zumal deren Forderungen erst im „kritischen“ Zeitraum entstehen würden.

(Anm.: Ein überschaubarer Gläubigerkreis wäre meines Erachtens in der Praxis dann denkbar, wenn es sich um eine Gesellschaft handelt, die keine operative Tätigkeit ausübt, konkret: sich auf eine reine Holdingfunktion beschränkt).

• Eine Schad- und Klagloshaltungserklärung sei schon deshalb unzureichend, weil der spaltungsbedingte Schuldbeitritt durch die Tochtergesellschaft genau so zu prüfen sei wie die Zulässigkeit der Sicherheitenbestellung zugunsten eines Gesellschafters; die zweifellos geldwerte Sicherheitenbestellung werde der Tochtergesellschaft aber überhaupt nicht abgegolten.

(Anm.: Ein Aspekt, der meines Wissens nach in der Praxis kaum bedacht wird; allerdings wurde mir gegenüber mit Schad- und Klagloshaltungserklärungen in diesen Konstellationen bislang noch kaum argumentiert).

• Die Bezahlung einer fremdüblichen Haftungs- oder Avalprovision durch die Mutter-/Großmuttergesellschaft sei dann unzulässig, wenn die Tochtergesellschaft ein existenzbedrohendes Haftungsrisiko übernehme. Eine diesbezügliche Risikobeurteilung habe sich am Prüfungsmaßstab von Kreditinstituten zu orientieren.

(Anm.: Das heißt also, dass auch für Kaufmann eine derartige Maßnahme grundsätzlich denkbar ist, um den Spaltungsvorgang zulässig zu machen).

Abschließend weist Kaufmann noch darauf hin, dass ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr auch dann vorliege, wenn die Tochtergesellschaft irgendwelche Kosten im Zuge des Spaltungsvorgangs zu tragen oder Verbindlichkeiten zu übernehmen hätte.

In meiner Praxis hatte ich eine solche Down-stream-Abspaltung – jedenfalls so weit ich das aus der Erinnerung überblicke – noch nicht zu bearbeiten. Sollte dies jedoch der Fall sein, werden sich die Antragsteller aber mit den von Kaufmann ins Treffen geführten Argumenten auseinander zu setzen haben.

Grenzüberschreitende Verschmelzungen - Seminar am 17. Juli 2009 in Innsbruck

Ich möchte – auch in eigener Sache – auf ein Seminar zum Thema „Grenzüberschreitende Verschmelzungen“ in Innsbruck aufmerksam machen.

Seit Einführung des EU-VerschG sind grenzüberschreitende Verschmelzungen österreichischer Kapitalgesellschaften mit solchen aus anderen EU-Mitgliedsstaaten möglich. Die dabei zu lösenden Rechtsfragen sind oft äußerst komplex, als Mitvortragender werde ich über die bisher in meinem Tätigkeitsbereich aufgetretenen Praxisfälle referieren und die dabei zu Tage getretenen Probleme zur Diskussion stellen.
Dr. Alexander Kaufmann, Mitherausgeber des kürzlich im Verlag LEXIS-NEXIS erschienenen Kommentars zu den Grenzüberschreitenden Verschmelzungen, deckt mit seinen Co-Vortragenden alle wesentlichen Bereiche des Themas (Gesellschafts-, Arbeits-, Steuerrecht, firmenbuchrechtliche Fragestellungen) ab.

Themen:

• Grenzüberschreitende Verschmelzungen
• Arbeitnehmermitbestimmung
• Steuerliche Aspekte einer grenzüberschreitende Verschmelzung
• Grenzüberschreitende Verschmelzung in Deutschland
• Praktisches Beispiel einer Exportverschmelzung nach Deutschland

Vortragende:

• RA Dr. Alexander Kaufmann, Partner der Swoboda & Oswald Rechtsanwälte OG
• Univ.-Doz. Dr. Friedrich Fraberger, LL.M., Partner der KPMG
• Dr. Walter Schober, Richter am Arbeits- und Sozialgericht Wien
• Dr. Klaus Jennewein, Firmenbuchrichter am Landesgericht Innsbruck

Termin: Freitag, 17. Juli 2009, 9.00 Uhr
Ort: Villa Blanka, Weiherburggasse 8, A-6020 Innsbruck
Kosten:
Seminarbeitrag inkl. Mittagessen & Erfrischungsgetränke
Gesamtpreis/Paketpreis € 604,00 netto*
bestehend aus Seminarbeitrag € 450,00 netto (zzgl. 20% USt) & Kommentar Grenzüberschreitende Verschmelzungen € 154,00 netto (zzgl. 10% USt)

Anmeldung bitte an: events@lexisnexis.at (zu Handen Frau Mag. Tina Jäger)
oder per Fax an: +43/1/534 52 – 148

Detaillierte Infos finden Sie hier im Veranstaltungsprogramm

Gewinnverwendung, Gewinnverteilung und alineare Gewinnausschüttung in der GmbH

Folgende zwei Beispiele aus Gesellschaftsverträgen (neu gegründeter) GmbHs stelle ich heute zur Diskussion:

Beispiel 1
"IX. Gewinnverwendung
Über die Gewinnverwendung beschließt - soweit zwingende gesetzliche Bestimmungen dem nicht entgegenstehen - die Generalversammlung. Über Beschluss der Generalversammlung kann der erzielte Gewinn in Entsprechung des § 82 Abs 2 GmbHG auch alinear, somit entgegen dem gemeinen Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen ausbezahlt werden. Der Beschluss bedarf jedoch einer ¾-Mehrheit.“

Beispiel 2
„XIV. Bilanz und Gewinnverwendung
Die Entscheidung über die Verwendung des Reingewinns ist unter Beachtung der vertraglichen Bestimmungen und der gesetzlichen Vorschriften alljährlich der Generalversammlung vorbehalten.
Eine von den Beteiligungsverhältnissen abweichende Gewinnausschüttung ist zulässig und vorgesehen, welcher die Gesellschafter hiermit zustimmen.“

Gegen die erstgenannte Bestimmung äußerte das Firmenbuchgericht in einer Zwischenerledigung folgende Bedenken:
„Die in Artikel IX. des Gesellschaftsvertrages vorgesehene (von § 82 Abs 2 GmbHG abweichende) alineare Verteilung des Gewinnes wäre nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zulässig oder bereits im Gesellschaftsvertrag eindeutig zu regeln (Kalss/Nowotny/Schauer, Öst. Gesellschaftsrecht RZ 4/393).“

Kann dieser Vorhalt zur Ablehnung der Eintragung dieser GmbH führen?

Gemäß § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG unterliegen der Beschlussfassung der Gesellschafter u.a. die Verteilung des Bilanzgewinns, falls dieser im Gesellschaftsvertrag einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr vorbehalten ist.

Koppensteiner/Rüffler schreiben dazu:
Ein Gewinnverteilungsbeschluss ist nur dann zu fassen, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. Bei Fehlen gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen über die Gewinnverteilung ist der gesamte Gewinn an die Gesellschafter auszuschütten. Daneben kann der Gesellschaftsvertrag eigene Gewinnverwendungsregeln aufstellen und dabei die Gewinnbeteiligung der einzelnen Gesellschafter auch anders als § 82 Abs 2 regeln. Dabei ist vorauszusetzen, dass sich der Anspruch anhand des Gesellschaftsvertrages beziffern lässt.
Erst dann, wenn keine dieser Gestaltungen vorliegt, kommen periodische Gewinnverwendungsbeschlüsse der Gesellschafter in Betracht. Der Gesellschaftsvertrag muss also ausdrücklich oder implizit eine Regel enthalten, die einen jährlichen Gewinnverteilungsbeschluss verlangt. Der Gewinnverwendungsbeschluss hat den Gleichheitsgrundsatz zu beachten (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 35 Rz 12 - 15 mwN).

Reich-Rohrwig führt aus:
Der Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag einen eigenen Beschluss über die Gewinnverteilung von Jahr zu Jahr vorsieht, ändert nichts daran, dass der Gewinn der GmbH zur Gänze auszuschütten ist. Nur wenn der Gesellschaftsvertrag einen Beschluss über die Gewinnverwendung zulässt, können die Gesellschafter im Rahmen der Gewinnverwendung die Bildung von Rücklagen beschließen (Reich-Rohrwig, GmbH I, Rz 3/199). Selbst wenn die Gewinnverwendung gesellschaftsvertraglich ohne Einschränkung einem Gesellschafterbeschluss überlassen ist, bedeutet dies nicht die Zulässigkeit willkürlicher Gewinnverteilung oder -zurückhaltung in der GmbH. Die Gesellschaftermehrheit ist an die Treuepflicht gebunden und darf ihr Entscheidungsermessen nicht überschreiten. Der Beschluss wäre etwa unzulässig und anfechtbar, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wird (Reich-Rohrwig aaO Rz 3/203).
Satzungsdurchbrechende Gewinnverwendungsbeschlüsse sind zulässig, wenn sie in der Tagesordnung entsprechend angekündigt, mit der ¾-Stimmenmehrheit oder der höheren gesellschaftsvertraglichen Mehrheit beschlossen wurden und den genannten materiellen Voraussetzungen genügen (Reich-Rohrwig aaO Rz 3/205).

Nowotny lehrt, dass bei der GmbH ein dispositiv-rechtliches Vollausschüttungsgebot besteht, wonach der festgestellte Bilanzgewinn in voller Höhe auszuschütten ist. Der Gewinn könne also weder durch die Geschäftsführer noch durch die Gesellschafter willkürlich ganz oder teilweise einer Rücklage zugeführt werden. Demnach sei für eine gewillkürte Rücklagenbildung eine gesellschaftsvertragliche Regelung erforderlich, womit nur bei Vorliegen einer solchen Bestimmung ein Gewinnverteilungsbeschluss gefasst werden müsse. Der Gewinnanspruch der einzelnen Gesellschafter richte sich mangels anderer Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag nach den eingezahlten Stammeinlagen, doch könne der Gesellschaftsvertrag jede andere Regelung treffen, soweit sie nicht sittenwidrig ist. Ebenso könne mit Zustimmung der Betroffenen auch ohne Regelung im Gesellschaftsvertrag eine alineare Ausschüttung beschlossen werden (Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rz 4/392 und 4/393).

Der angesprochene Themenkreis verlangt also zunächst nach einem exakten Umgang mit Begriffen. So ist v.a. zu differenzieren zwischen Gewinnverwendung und Gewinnverteilung/ Gewinnausschüttung.
Eine gesellschaftsvertragliche Gewinnverwendungsregel kann im Wesentlichen nur zum Inhalt haben, den festgestellten Bilanzgewinn zur Gänze oder teilweise einer Rücklage zuzuführen. Denkbar ist auch eine Regelung über die Zuwendung eines bestimmten Teiles des Bilanzgewinnes an mildtätige oder gemeinnützige Institutionen. Solche Gewinnverwendungsvorschriften müssen im Gesellschaftsvertrag aber immer deutlich formuliert sein. Allgemeine Klauseln, die lediglich die gesetzliche Regel des § 35 Abs 1 Z 1 wiederholen, sind keine Gewinnverwendungsvorschriften, weshalb in diesen Fällen die Vollausschüttung geboten ist (Reich-Rohrwig aaO Rz 3/202).

In beiden eingangs geschilderten Fällen handelt es sich bezüglich der Gewinnverwendung um solche Allgemeinklauseln, womit klarzustellen ist, dass gar keine Gewinnverwendungsregel vorliegt.
Beide Bestimmungen regeln also „bloß“ die Gewinnverteilung bzw. Gewinnausschüttung.
Hier sieht die erste Variante vor, dass mit ¾-Mehrheit eine vom Verhältnis des § 82 Abs 2 abweichende alineare Gewinnausschüttung beschlossen werden kann. Die referierte Zwischenerledigung hält dieser Vertragsbestimmung entgegen, dass eine solche nur für den Fall der Zustimmung aller Gesellschafter zulässig wäre oder aber im Gesellschaftsvertrag eindeutig geregelt werden müsse.
Mit der für diese Ansicht zitierten Belegstelle bei Nowotny lässt sich dieses Argument aber nicht begründen, weil dieser ausdrücklich davon spricht, dass der Gesellschaftsvertrag - unter Beachtung des Sittenwidrigkeitsverbotes - jede andere Regelung treffen könne und abseits von einer gesellschaftsvertraglichen Regelung mit Zustimmung der Betroffenen alineare Ausschüttungen beschlossen werden können. Die Zustimmung aller Betroffenen ist also demnach nur dann notwendig, wenn es an einer einschlägigen gesellschaftsvertraglichen Regelung fehlt. Im konkreten Fall ist aber gerade eine solche Regelung zu beurteilen: diese Beurteilung hat sich an einer möglichen Sittenwidrigkeit zu orientieren. Eine solche wird wohl nicht vorliegen, wenn für einen derartigen Beschluss eine ¾-Mehrheit vorgesehen ist. Abgesehen davon bleibt jeder einzelne dieser Beschlüsse im Rahmen der Klagsführung nach § 41 GmbHG überprüfbar, was bei Prüfung der Sittenwidrigkeit nicht außer Betracht gelassen werden kann.
Ich komme daher zum Schluss, dass die inkrimierte Bestimmung im Beispiel 1 zulässig ist und daher kein Eintragungshindernis darstellt.

Die Beurteilung der zweiten Variante erfordert keine weitläufigen Ausführungen, weil diese Vertragsbestimmung völlig inhaltsleer ist. Im ersten Teil wiederholt sie nämlich die gesetzliche Gewinnverwendungsregel, im zweiten Teil hält sie fest, dass alineare Ausschüttungen zulässig sind (was ja unbestritten ist), ohne allerdings eine nähere Determinierung vorzunehmen, womit im Ergebnis jede einzelne alineare Ausschüttung die Zustimmung aller Gesellschafter erfordern wird. Wenn diese nicht erzielt werden kann, erfolgt die Verteilung nach dem Verhältnis des § 82 Abs 2 GmbHG.

Vereinfachte Verschmelzung unter Verzicht auf die Beschlussfassung der übernehmenden Gesellschaft (§§ 231, 232 AktG, §§ 96, 97 GmbHG)

Im Firmenbuch ist die F** Vermittlungs- und Beratungs GmbH eingetragen. Deren Alleingesellschafterin ist die F** Holding GmbH. Gesellschafter der F** Holding GmbH sind Helmuth G**, Johanna T**, die Z** Holding GmbH und die H** Holding GmbH.

Beide Gesellschaften verfügen über ein voll einbezahltes Stammkapital von € 35.000.

In der außerordentlichen Generalversammlung der F** Vermittlungs- und Beratungs GmbH vom 16.03.2009 wurde die Verschmelzung dieser Gesellschaft als übertragende Gesellschaft (up-stream) auf die F** Holding GmbH als übernehmende Gesellschaft auf Grundlage des Verschmelzungsvertrages vom 16.03.2009 beschlossen.

Unter Vorlage des Verschmelzungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls der übertragenden Gesellschaft meldeten die Geschäftsführungen der beiden beteiligten Gesellschaften die Eintragung dieser Verschmelzung in das Firmenbuch an. In beiden Anmeldungen wurde erklärt, dass eine ausdrückliche Zustimmung bzw. Genehmigung der Verschmelzung durch die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht erforderlich sei, da die übernehmende Gesellschaft zu 100 % Gesellschafterin der übertragenden GmbH sei (§ 231 Abs 1 Z 1 AktG).

Die Geschäftsführer erklärten weiters, dass sämtliche Gesellschafter jeweils gemäß § 225 Abs 2 AktG auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit der gegenständlichen Verschmelzung verzichtet haben. Die diesbezügliche schriftliche Verzichtserklärung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft wurde ebenfalls vorgelegt.

Weitere Unterlagen oder Erklärungen liegen dem Firmenbuchgericht nicht vor.

Gemäß § 231 Abs 1 Z 1 AktG ist die Zustimmung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft zur Aufnahme der übertragenden Gesellschaft nicht erforderlich, wenn sich wenigstens neun Zehntel des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.
Die §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG sind nicht anzuwenden, wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zu Hauptversammlung auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verzichten (§ 232 Abs 2 AktG).
Gemäß § 96 Abs 3 GmbHG sind diese Bestimmungen sinngemäß bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung anzuwenden.

Gemäß § 97 Abs 1 GmbHG sind unbeschadet von § 100 die gemäß § 221a Abs 2 AktG erforderlichen Unterlagen den Gesellschaftern zu übersenden. Zwischen den Tag der Aufgabe der Sendung zur Post und der Beschlussfassung muss mindestens ein Zeitraum von 14 Tagen liegen. Die Einreichung der Unterlagen bei dem Gericht und die Veröffentlichung eines Hinweises darauf sowie die Auflegung zur Einsicht sind nicht erforderlich. Wenn die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 231 Abs 1 auf die Einholung der Zustimmung der Generalversammlung verzichtet, ist für die gemäß § 221a Abs 1 und 2 bei der übernehmenden Gesellschaft erforderliche Offenlegungen der Tag maßgebend, für den die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft einberufen wird (§ 232 Abs 2 AktG iVm § 96 Abs 3 GmbHG).

Im konkreten Fall bedeutet dies:

Die bloße Tatsache, dass die übernehmende Gesellschaft Alleingesellschafterin der übertragenden Gesellschaft ist, rechtfertigt die unterlassene Einholung einer Genehmigung der Verschmelzung durch die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht. Auch wenn die Gesellschafter in der übernehmenden Gesellschaft nicht über die Verschmelzung beschließen, sind sie darüber zu informieren. Die Geschäftsführer haben ihnen unter Einhaltung der nach Maßgabe der Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft ausgelösten 14-tägigen Frist die Unterlagen zu übersenden (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 97 GmbHG Rz 5).

Zwar normiert das GmbH-Recht eine ausdrückliche Verzichtsmöglichkeit auf die Zusendung der Unterlagen nicht, allerdings ist diese Zusendungspflicht nicht absolut zwingend, sondern verzichtbar, wobei in solchen Fällen der Verzicht jedes einzelnen Gesellschafters auf Zusendung der Unterlagen erforderlich ist (Kalss aaO, § 97 GmbHG Rz 6). Letzteres erübrigt sich, wenn eine Verzichtserklärung gemäß § 232 Abs 2 AktG vorliegt, zumal dann § 221a AktG nicht anzuwenden ist. Damit ist es für das Unterbleiben der Zustimmung der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft jedenfalls erforderlich, dass die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft vorweg einen Verzicht gemäß § 232 Abs 2 AktG erklären, weil nur dann die Informationsverpflichtung gemäß § 221a und die entsprechenden Offenlegungen (§ 231 Abs 2 AktG) entbehrlich sind. Zwecks Prüfung dieser Voraussetzung ist dem Firmenbuchgericht diese Verzichtserklärung mit der Anmeldung der Verschmelzung vorzulegen.