Mit notariellem Verschmelzungsplan vom ...... wurde eine österreichische AG mit dem Sitz in Innsbruck als übertragende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zur Aufnahme in eine schwedische Aktiebolag (publ) mit dem Sitz in Stockholm, eingetragen im schwedischen Bolagsverket (Aktiebolagsregistret) als übernehmende Gesellschaft auf der Grundlage der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2006 unter Verzicht auf die Liquidation der übertragenden Gesellschaft verschmolzen.
Der Hinweis der Einreichung des Verschmelzungsplans und die Bekanntmachung der beabsichtigten Verschmelzung gemäß Art. 21 SE-VO, § 19 SEG und § 221 a Abs 1 AktG wurde am 09.03.2007 in der Wiener Zeitung veröffentlicht.
Mit Beschluss der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft vom 09.03.2007 wurden der Verschmelzungsplan vom ....... sowie die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2006 genehmigt.
Der Vorstand der übertragenden Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass mit Bekanntmachung in der Wiener Zeitung vom 09.03.2007 die Gesellschafter und die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft ausdrücklich auf ihre Rechte gemäß den §§ 21 und 23 SEG hingewiesen wurden und dass allen Gläubigern, soweit sie sich fristgerecht gemeldet haben, Befriedigung und Sicherstellung geleistet wurde und sich in diesem Zusammenhang andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der einmonatigen Frist des § 14 SEG nicht gemeldet haben (§ 24 Abs 9 Z 9 SEG).
Der Vorstand der übertragenden Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass die Alleinaktionärin in der Hauptversammlung vom 09.03.2007
• gemäß § 220 a AktG iVm § 232 Abs 2 AktG iVm § 20 SEG auf die Aufstellung eines Verschmelzungsberichtes durch den Vorstand der übertragenden Gesellschaft verzichtet hat;
• eine Prüfung des Verschmelzungsplans gemäß § 220 b AktG iVm § 232 Abs 2 AktG iVm § 20 SEG durch einen Verschmelzungsprüfer nicht verlangt hat;
• auf die Einhaltung der Bestimmungen des § 221 a Abs 1 – 3 AktG betreffend die Vorbereitungsmaßnahmen der Verschmelzung einschließlich des Erfordernisses der Aufstellung einer Zwischenbilanz verzichtet hat;
• auf die Bestellung eines Treuhänders gemäß § 225 a Abs 2 AktG verzichtet hat;
• auf die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses, allfälliger barer Zuzahlungen und den Ausgleichsanspruch gemäß §§ 225 c und 225 d AktG verzichtet hat;
• auf eine Einbringung einer Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses gemäß § 225 Abs 2 AktG verzichtet hat.
Der Vorstand der übertragenden Gesellschaft hat mit beglaubigt unterfertigter Anmeldung vom 01.08.2007 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht die Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung, wonach aufgrund des Verschmelzungsplans vom ....... auf Grundlage des Hauptversammlungsbeschlusses der österreichischen AG vom 09.03.2007 die österreichische AG mit dem Sitz in Innsbruck als übertragende Gesellschaft mit der schwedischen Aktiebolag (publ) mit dem Sitz in Stockholm als aufnehmende Gesellschaft verschmolzen werden, beantragt.
Die Eintragung dieser beabsichtigten Verschmelzung in das Firmenbuch ist am 01.10.2007 erfolgt.
Das Firmenbuchgericht hat gleichzeitig mit dieser Eintragung gemäß Art. 25 Abs 2 SE-VO, § 24 Abs 3 Satz 1 SEG die Bestätigung ausgestellt, dass nach österreichischem Recht alle der gegenständlichen Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen ordnungsgemäß durchgeführt und alle Formalitäten für die übertragende Gesellschaft eingehalten wurden. Auch diese Tatsache wurde am 1.10.2007 in das Firmenbuch eingetragen.
Nunmehr hat in diesem soeben zusammenfassend geschilderten Fall der Vorstand der übertragenden Gesellschaft mitgeteilt, dass die Eintragung der Verschmelzung aufgrund einer Verschiebung des Verschmelzungsprojekts im schwedischen Bolagsverket (Aktiebolagsregistret) nicht vorgenommen werden wird. Der Vorstand stellte den Antrag, die Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung im Firmenbuch zu löschen, eventualiter die Nichtdurchführung der Verschmelzung zu vermerken.
Ich habe dem (Haupt)Antrag aufgrund folgender Erwägungen stattgegeben:
§ 24 SEG sieht in solchen Fällen der Gründung einer SE im Wege der Verschmelzung ein zweistufiges Verfahren vor:
Zunächst wird die beabsichtigte Verschmelzung unter Hinweis auf den geplanten neuen Sitz, das hierfür zuständige Register und die Ausstellung der Bescheinigung gemäß Art. 25 SE-VO in das Firmenbuch eingetragen. Dies ist im konkreten Fall mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes vom 1.10.2007 erfolgt.
Erst in einem zweiten Schritt wird die Gesellschaft aus dem österreichischen Firmenbuch gelöscht. Zu diesem Zweck hat der Vorstand, sobald die SE in das neue Register eingetragen wurde, gemäß § 24 Abs 5 SEG die Durchführung der Verschmelzung und die Löschung der Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.
Im SEG findet sich allerdings keine Regelung für den Fall, was zu geschehen hat, wenn der soeben beschriebene zweite Schritt (also die Löschung der übertragenden Gesellschaft) mangels Durchführung der Verschmelzung nicht angemeldet werden kann.
Die Lösung dafür findet sich in § 10 Abs 1 FBG. Danach sind Änderungen eingetragener Tatsachen, unbeschadet sonstiger gesetzlicher Vorschriften, beim Gericht unverzüglich anzumelden; das Gericht hat die Eintragungen entsprechend zu ändern, im Fall ihrer Unzulässigkeit zu löschen.
Unzulässig ist eine Eintragung insbesondere dann, wenn sie sachlich unrichtig ist oder wenn gesetzliche Erfordernisse für die Eintragung (nunmehr) fehlen, deren Mangel die Beseitigung im öffentlichen Interesse oder im Interesse der Beteiligten geboten erscheinen lässt. Eine Eintragung ist daher auch dann unzulässig, wenn sie sachlich unrichtig ist (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG, § 10 Rz 20 f). Im konkreten Fall hat der Vorstand die nunmehrige Unrichtigkeit einer solchen eingetragenen Tatsache angemeldet. Die beabsichtigte Verschmelzung auf Grundlage des Hauptversammlungsbeschlusses vom 09.03.2007 ist im Hinblick auf die Nichtdurchführung der Verschmelzung aufgrund der Verschiebung des Verschmelzungsprojektes sachlich nicht mehr richtig, so dass dem Löschungsantrag Folge zu geben war.
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