9. November 2009

Grenzüberschreitende Verschmelzung ("Importverschmelzung") einer deutschen GmbH auf eine österreichische GmbH - ein ausführliches Praxisbeispiel

[Der Umfang dieses Beitrags sprengt für einige Leser möglicherweise das Format eines Blogs. Ich sende Interessierten diesen Artikel gerne als pdf-Datei; ein kurzes Mail oder ein entsprechender Hinweis im Kommentarfeld zu diesem Beitrag genügt.]

Ausgangssituation

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit dem Sitz in T* und einem Stammkapital von € 72.672,84 eingetragen. Deren Gesellschafter sind Rainer S* mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 54.504,63 und Irmgard S* mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 18.168,21. Allein vertretungs-befugter Geschäftsführer ist der Gesellschafter Rainer S*.

Im Handelsregister des Amtsgerichts Stuttgart ist die Georg S* GmbH, L* registriert. Deren Stammkapital von DM 50.000 halten ebenfalls Rainer S* mit zwei zur Gänze geleisteten Geschäftsanteilen im Gesamtnennbetrag von DM 37.500 und Irmgard S* mit einem zur Gänze geleisteten Geschäftsanteil im Nennbetrag von DM 12.500. Auch hier ist der Gesellschafter Rainer S* allein vertretungsbefugter Geschäftsführer.

Der Geschäftsführer beider Gesellschaften erstellte – auf Basis eines am 24./27.07.2009 aufgestellten Entwurfs - am 28.08.2009 einen "Gemeinsamen Verschmelzungsplan für die grenzüberschreitende Verschmelzung", der die Grundlage für die grenzüberschreitende Verschmelzung der (deutschen) Georg S* GmbH, L* als übertragende Gesellschaft auf die (österreichische) L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH bilden soll.

Wesentlicher Inhalt des Verschmelzungsplans

§ 2
Die übertragende Gesellschaft überträgt ihr Vermögen als Ganzes ... unter Zugrundelegung der Schlussbilanz zum 31.12.2008 im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme ... auf die übernehmende Gesellschaft gegen Gewährung von Stammeinlagen der übernehmenden Gesellschaft an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.

§ 3
Die übernehmende Gesellschaft gewährt den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Vermögensübertragung Stammeinlagen der übernehmenden Gesellschaft. Das Umtauschverhältnis stellt sich wie folgt dar:
Rainer S* erhält für seine Geschäftsanteile an der übertragenden Gesellschaft ... von DM 37.500 eine Stammeinlage im Nennbetrag von € 75,--;
Irmgard S* erhält für ihren Geschäftsanteil an der übertragenden Gesellschaft ... von DM 12.500 eine Stammeinlage im Nennbetrag von € 25,--.
Für einen Euro 1,00 Geschäftsanteil an der übertragenden Gesellschaft wird gewährt:
Euro 0,003912 an der übernehmenden Gesellschaft.
Zur Durchführung der Verschmelzung wird die übernehmende Gesellschaft ihr Stammkapital ... um € 100,-- ... erhöhen. Bare Zuzahlungen werden nicht geleistet.

§ 4
Da weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt, hat die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse.

Mangels bestehender Arbeitsverhältnisse bei der übertragenden Gesellschaft und der übernehmenden Gesellschaft sind bei keiner der Gesellschaften Arbeitnehmervertretungen errichtet. Weder bestehen bei den Gesellschaften Betriebsräte noch ist bei einer der Gesellschaften eine Unternehmensmitbestimmung geboten.
Angaben zu dem Verfahren, nach dem die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden, sind nicht erforderlich.
Auch im Übrigen sind keine arbeitsrechtlichen Maßnahmen aus Anlass der Verschmelzung vorgesehen.

§ 5
Der Verschmelzung wird die Schlussbilanz samt Anhang der übertragenden Gesellschaft zum 31. 12. 2008 zu Grunde gelegt.
...

§ 6
... Verschmelzungsstichtag nach österreichischem Recht ist der 31.12.2008.

§ 7
Mit Sonderrechten ausgestaltete Gesellschafter und Inhaber anderer Wertpapiere als Gesellschaftsanteile existieren bei den beteiligten Gesellschaften nicht, sodass solchen Personen keine besonderen Rechte gewährt oder Maßnahmen für solche Personen vorgeschlagen werden.

§ 8
Besondere Vorteile werden den Mitgliedern der Verwaltungs-, ... oder Kontrollorgane der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften nicht gewährt.
Eine Prüfung des Verschmelzungsplans durch Sachverständige findet nicht statt.

§ 9
[enthält den Verweis auf den Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft]

§ 10
Die übernehmende Gesellschaft wird das aufgrund der Verschmelzung übertragene Vermögen mit dem Buchwert zum 31.12.2008 in ihrer Bilanz ansetzen.
Das gezeichnete Kapital der übertragenden Gesellschaft ist in der Bilanz in Höhe von € 25.564,59 und die Kapitalrücklage (gebundene Rücklage) der übertragenden Gesellschaft ist in der Bilanz in Höhe von € 360.056,11 ausgewiesen.

§ 11
[regelt den Fall, dass ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der Beschlussfassung seinen Widerspruch gegen die Verschmelzung erklärt, wobei für diesen Fall die übernehmende Gesellschaft in diesem Punkt des Verschmelzungsplans ein Abfindungsangebot unterbreitet]

§ 12
Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft sind gemäß § 122j UmwG berechtigt, Sicherheit zu verlangen, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf im Handelsregister bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich angemeldet und glaubhaft gemacht haben, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.

Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf Gläubiger
a) der Georg S GmbH, L* mit dem Sitz in M*:

Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten geht kraft Gesetzes auf die übernehmende Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch der übernehmenden Gesellschaft über. Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft werden damit zu Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft.
Gläubiger und Minderheitsgesellschafter der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft können daher gemäß § 122j UmwG von den an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften Sicherheit ... verlangen.
Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht den Gläubigern der beteiligten Gesellschaften nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsbeschluss oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.
Das Recht auf Sicherheitsleistung nach § 122j Abs 1 UmwG steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis 15 Tagen nach der Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs entstanden sind.

b) der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit dem Sitz in T* (Österreich):

Die übernehmende Gesellschaft bleibt weiter bestehen. Es gibt damit keine Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft.
Die Verschmelzung bewirkt eine Stärkung des Unternehmens der beteiligten Gesellschaften und ist daher für die Gläubiger vorteilhaft.

Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung

Dieser Verschmelzungsplan wurde am 28.08.2009 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Am selben Tag wurde die Einreichung in der Wiener Zeitung veröffentlicht. Diese Veröffentlichung hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

Hinweis auf die Einreichung eines Verschmelzungsplanes bei Gericht:

Angaben gemäß § 8 (2) EU-VerschG:

1. Rechtsform:
– Die „Georg S* GmbH, L*“ ist eine nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland gegründete und aufrecht bestehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung;
– die „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ ist eine nach dem Recht der Republik Österreich gegründete und aufrecht bestehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

2. Firma:
– Die Firma der übertragenden Gesellschaft lautet „Georg S* GmbH, L*“;
– die Firma der übernehmenden Gesellschaft lautet „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“.

3. Sitz:
Der Sitz der „Georg S* GmbH, L*“ ist M*, Bundesrepublik Deutschland. Die Geschäftsanschrift lautet ….;
der Sitz der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ ist T*, Österreich. Die Geschäftsanschrift lautet ….

4. Register und Registernummer:
– Die „Georg S* GmbH, L*“ ist im Handelsregister B des Amtsgerichtes Stuttgart zu HRB ** eingetragen. Dort sind auch die in Artikel 3. Absatz 2 der Richtlinie 68/151/EWG genannten Urkunden hinterlegt;
– die „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck zu FN ** eingetragen. Dort sind auch die in Artikel 3. Absatz 2 der Richtlinie 68/151/EWG genannten Urkunden hinterlegt.

5. Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter:

– Für jene der „Georg S* GmbH, L*“:

Die Gesellschaft hat am 24.07.2009 und 27.07.2009 den Entwurf des Verschmelzungsplans zwischen der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“ … (übernehmende Gesellschaft) und der hiesigen Gesellschaft (übertragender Rechtsträger) zum Handelsregister eingereicht.

Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften:

Es gibt weder bei der übertragenden Gesellschaft noch bei der übernehmenden Gesellschaft Minderheitsgesellschafter und damit auch keine Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Minderheitsgesellschafter.
Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können gemäß § 122j UmwG von der übertragenden Gesellschaft Sicherheit durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind, duch Verpfändung von beweglichen Sachen, durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, durch Bestellung von Hypotheken an Grundstücken, durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an Grundstücken oder durch Stellung einer Bürgschaft durch einen tauglichen Bürgen gemäß §§ 232 ff des Bürgerlichen Gesetzbuchs verlangen.
Das Recht Sicherheitsleistung zu verlangen, steht den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird.
Das Recht auf Sicherheitsleistung nach § 122j Absatz 1 UmwG steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis 15 Tage nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs entstanden sind.

Für die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft gilt:
Die übernehmende Gesellschaft bleibt weiter bestehen. Es gibt damit keine Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft.

– für jene der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“:

1) Überträgt eine Gesellschaft ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat, ist den Gläubigern der Gesellschaft, wenn sie sich binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan bekannt gemacht worden ist, schriftlich zu diesem Zweck melden, für bis dahin entstehende Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird. Einer solchen Glaubhaftmachung bedarf es nicht, wenn die Summe des Stammkapitals und der gebundenen Rücklagen der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, wie sie nach der Eintragung der Verschmelzung besteht, niedriger ist als die Summe des Stammkapitals und der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft. Das Recht, Sicherheitsleistungen zu verlangen, steht solchen Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und behördlich überwachten Deckungsmasse haben.

2) Jedem Gesellschafter einer Gesellschaft, die ihr Vermögen auf eine ausländische Gesellschaft überträgt, steht gegenüber der Gesellschaft oder dem Dritten, der eine Barabfindung angeboten hat, das Recht auf angemessene Barabfindung gegen Übergabe seiner Anteile zu, wenn er gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat und vom Zeitpunkt der Beschlussfassung der Generalversammlung bis zur Geltendmachung des Rechtes Gesellschafter war. Das Barabfindungsanbot kann gleichzeitig mit dem Widerspruch zur Niederschrift in der Generalversammlung angenommen werden, andernfalls muss die Annahmeerklärung der Gesellschaft oder dem Dritten schriftlich binnen eines Monats nach dem Verschmelzungsbeschluss zugehen. Der Anspruch auf Barabfindung ist mit der Eintragung fällig und verjährt in drei Jahren. Die Gesellschaft oder der Dritte hat die Kosten der Übertragung zu tragen. Für die Erfüllung der Barabfindung einschließlich der Übertragungskosten ist den Abfindungsberechtigten Sicherheit zu leisten. Einer anderweitigen Veräußerung des Geschäftsanteils durch einen dem Verschmelzungsbeschluss widersprechenden Gesellschafter stehen nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses bis zum Ablauf der Frist für die Geltendmachung der Barabfindung gesellschaftsvertragliche Verfügungsbeschränkungen nicht entgegen.

6. Weitere, auch schriftliche, kostenlose Auskünfte zu diesem Verschmelzungsvorgang, insbesondere über die Modalitäten i.S. von § 122d Satz 2 Nr. 4 UmwG, erhalten die Gesellschafter und Gläubiger bei der „Georg S* GmbH, L*“, p.A. … Wirtschaftsprüfungsgesellschaft …, und der „L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H.“, p.A. … Notar …, wo jeweils auch die in § 221a Abs 2 öAktG bezeichneten Unterlagen eingesehen werden können. Auf Verlangen erhalten die Gläubiger und Minderheitsgesellschafter dort auch kostenlose Abschriften von den genannten Unterlagen.

Meine Anmerkungen zu dieser Veröffentlichung:

Gemäß § 8 EU-VerschG gilt auch für die GmbH - im Gegensatz zum nationalen Verschmelzungsrecht -, dass die Geschäftsführer den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und darüber hinaus zu veröffentlichen haben.
Über diese Einreichung hat die Gesellschaft einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung (i) Rechtsform, Firma und Sitz, (ii) Register und Registernummer, (iii) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13), (iv) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern, (v) Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7).
Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Die geschilderte Veröffentlichung entspricht daher in den Punkten 1. – 4. dem erforderlichen Mindestinhalt.
Unter Punkt 5. beschäftigt sie sich mit den Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter. Obwohl es sich um eine Importverschmelzung handelt, referiert sie im Abschnitt der übernehmenden österreichischen Gesellschaft die abstrakte Rechtslage für eine Exportverschmelzung. Dies betrifft sowohl den Teil, der sich mit der Gläubigerstellung beschäftigt (§ 13 EU-VerschG) als auch den zweiten Teil, in dem die Bestimmung des § 10 EU-VerschG bezüglich Barabfindung widersprechender Gesellschafter wiedergegeben wird. Beide Regelungen gelten schon dem Wortlaut nach nur bei der Exportverschmelzung.
Evident ist damit, dass die in der Veröffentlichung dargestellten Modalitäten weder für Gläubiger noch für Gesellschafter der übernehmenden österreichischen Gesellschaft die Rechtslage wiedergeben. Bei einer Importverschmelzung sind nämlich die Gläubiger der übernehmenden österreichischen Gesellschaft auf den nachgelagerten Gläubigerschutz nach § 226 AktG (iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG) beschränkt (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG Rn 12 f).
Die "überschießende" Darstellung der Modalitäten in der Veröffentlichung stellt aber schon deshalb kein Eintragungshindernis dar, weil inhaltlich ja eine richtige Rechtslage wiedergegeben wird (Wortlaut des § 13 und § 10 EU-VerschG, der jeweils ausdrücklich auf die Exportverschmelzung Bezug nimmt), sodass im Ergebnis eine überflüssige bzw. unnötige, aber keine "falsche" Veröffentlichung vorliegt.

Ebenso unnötig ist im Übrigen auch der Hinweis in Punkt 6. der Veröffentlichung bezüglich des Abschriftenrechts, zumal nur GmbHs beteiligt sind. Aber auch dies hindert natürlich nicht die Eintragung der angemeldeten Importverschmelzung.

Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen

Der „Gemeinsame Verschmelzungsbericht“ des Geschäftsführers der beiden beteiligten Gesellschaften wurde am 27.07.2009 erstellt, wobei in diesem auf den Entwurf des Verschmelzungsplans vom 24./27.7.2000 in Bezug genommen wurde, der beim deutschen Handelsregister eingereicht wurde.

In diesem Verschmelzungsbericht geht der Geschäftsführer im Wesentlichen auf folgende Punkte ein:
  • Die Verschmelzung dient der Vereinfachung des Unternehmensablaufes und erfolgt aus Gründen der Kostenersparnis.
  • Minderheitsgesellschafter gibt es weder bei der übertragenden noch bei der übernehmenden Gesellschaft, womit es auch keine Auswirkungen auf Minderheitsgesellschafter gibt.
  • Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können gemäß § 122j UmwG von der übertragenden Gesellschaft Sicherheit verlangen. Dieses Recht steht ihnen nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsbeschluss oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Das Recht auf Sicherheitsleistung steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis 15 Tagen nach der Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs entstanden sind.
  • Auswirkung auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft in Österreich: Die übernehmende Gesellschaft bleibt weiter bestehen, es gibt damit keine Auswirkungen auf die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft. Es gibt keine Sicherheitsleistung für Gläubiger nach österreichischem Recht.
  • Da weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt, hat die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Arbeitsverhältnisse .... Angaben zum Verfahren, nach dem die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden, sind also nicht erforderlich.
  • In weiteren Punkten beschäftigt sich der Geschäftsführer mit den Regelungen des Verschmelzungsplans hinsichtlich Verschmelzungsstichtag, der Gewährung von Geschäftsanteilen, dem diesbezüglich ermittelten Umtauschverhältnis und der beabsichtigten Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft.
  • Zur Bewertung des Aktiv- und Passivvermögens der übertragenden Gesellschaft wird ausgeführt, dass die übernehmende Gesellschaft das aufgrund der Verschmelzung übertragene Vermögen mit dem Buchwert zum Verschmelzungsstichtag in ihrer Bilanz ansetzen wird; hinsichtlich der Bewertung wird auf die beigefügte Bilanz und insbesondere den Anhang zur Bilanz verwiesen.
  • Auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages der übernehmenden Gesellschaft im Zusammenhang mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung wird ebenfalls hingewiesen und der Gesellschaftsvertrag in der entsprechenden Fassung dem Verschmelzungsbericht beigefügt.
  • Auch der (gemeint wohl: beabsichtigte) Verzicht der Gesellschafter auf Prüfung des Verschmelzungsplans wird erwähnt.
  • Die Kosten und Steuern dieser Verschmelzung trägt die übernehmende Gesellschaft, weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft haben Grundbesitz.

Die Beschlussfassung der Gesellschafter

Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft haben mit Beschluss vom 28.08.2009 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf die österreichische L* & F* Vertriebsgesellschaft m.b.H. beschlossen. Dieser Beschluss wurde mit der Firmenbuchanmeldung vorgelegt (§ 15 Abs 2 EU-VerschG).

In der Generalversammlung der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH vom 29.09.2009, die über die grenzüberschreitende Verschmelzung beschloss, verzichteten die Gesellschafter einleitend auf Verschmelzungsberichte, auf die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 220 a, 220 b und 221 a Abs 1 - 3 AktG und hielten fest, dass damit keine Verschmelzungsberichte erstattet werden sollen, die Verschmelzungsverträge nicht durch einen Verschmelzungsprüfer geprüft werden sollen, die Einreichung des Verschmelzungsvertrages bei Gericht und Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung in den Bekanntmachungsblättern nicht erfolgen sollen, eine Zwischenbilanz nicht aufzustellen ist und auch die Auflage der Unterlagen nach § 221 a Abs 2 AktG nicht erfolgen soll.

Im Anschluss daran wurde aber festgehalten, dass die Gesellschafter in Kenntnis der zwingenden Bestimmungen der EU-Verschmelzungsvorschriften sind, weshalb ein gemeinsamer Verschmelzungsbericht aufgestellt wurde und der Verschmelzungsplan sowohl beim Amtsgericht Stuttgart als auch beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht wurde und diese Einreichungen ordnungsgemäß veröffentlicht wurden.

Hingewiesen wurde darauf, dass der Zeitraum von einem Monat zwischen dem Tag der Aufgabe der erforderlichen Unterlagen zur Post sowie der Einreichung des Verschmelzungsplans und deren Veröffentlichung bis zum Tag der heutigen Beschlussfassung eingehalten wurde und dass mindestens während eines Monats vor dem Tag der heutigen Beschlussfassung die einschlägigen Unterlagen am Sitz der Gesellschaft aufgelegen sind.
Die Gesellschafter stellten weiters fest, dass bei keiner der Gesellschaften ein Aufsichtsrat bestellt und ein solcher nach Gesetz und Gesellschaftsverträgen auch nicht bestehen muss, ein Verlangen auf Prüfung der Verschmelzungsverträge nicht gestellt wurde, weder bei der übernehmenden Gesellschaft noch bei der übertragenden Gesellschaft Arbeitnehmer beschäftigt sind und sich keine Gläubiger gemeldet haben.

Der Geschäftsführer erläuterte sodann den Verschmelzungsplan und den Verschmelzungsbericht. Er stellte fest, dass keine wesentlichen Veränderungen der Vermögens- oder Ertragslage weder bei der übertragenden noch bei der übernehmenden Gesellschaft eingetreten sind.

Sodann wurden folgende Gesellschafterbeschlüsse gefasst:

1) Die übertragende Gesellschaft verschmilzt sich durch Übertragung ihres Vermögens unter Ausschluss der Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit der übernehmenden Gesellschaft.

2) Der Verschmelzung wird die Schlussbilanz samt Anhang der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2008 zugrunde gelegt.

3) An beiden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sind jeweils Rainer S* mit einer Quote von 75 % und Irmgard S* mit einer Quote von 25 % beteiligt.
Obwohl somit unmittelbare Beteiligungsidentität besteht, wird dennoch das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft um € 100,-- auf € 72.772,84 erhöht. Aufgrund der nach anerkannten Bewertungsmethoden ermittelten Verkehrswerte der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften wurde folgendes Umtauschverhältnis ermittelt, wonach für jeden € 1,00 Geschäftsanteil an der übertragenden Gesellschaft eine Stammeinlage von € 0,003912 an der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden. Demnach ist die übernehmende Gesellschaft verpflichtet, den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft als Gegenleistung für ihre insgesamt das Stammkapital der übertragenden Gesellschaft umfassenden Geschäftsanteile, die durch die Verschmelzung untergehen, aus der zu beschließenden Stammkapitalerhöhung neue Anteile zu gewähren, und zwar Rainer S* eine neue Stammeinlage von € 75,-- und Irmgard S* eine neue Stammeinlage von € 25,--.
Die Gesellschafter erklärten, auf Anfechtung der Verschmelzungsbeschlüsse wegen Mängel der Festlegung des Umtauschverhältnisses verzichtet zu haben und auch keinen Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses stellen zu wollen.

4) Sodann wurde das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft - wie oben dargestellt - erhöht und zur Übernahme der Kapitalerhöhung die beiden Gesellschafter im oben dargestellten Umfang zugelassen; die entsprechende Bestimmung des Gesellschaftsvertrags wurde neu gefasst.

5) Der Verschmelzungsplan vom 28.08.2009 wurde einstimmig genehmigt, der Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer zustimmend zur Kenntnis genommen.

Nach dieser Beschlussfassung verzichteten die beiden Gesellschafter auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit dieser Verschmelzungsbeschlüsse.

Die Bilanzen der beteiligten Gesellschaften

Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2008 weist ein Stammkapital von € 25.564,59 und gebundene Kapitalrücklagen von € 360.056,11 sowie einen Bilanzverlust von € 262.583,71 aus, sodass sich das saldierte Eigenkapital auf € 123.036,99 (gleichzeitig das Verschmelzungskapital laut Verschmelzungsbilanz) beläuft.

Die Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 31.12.2008 weist ein Stammkapital von € 72.672,84, Gewinnrücklagen von € 34.961,22 und einen Bilanzverlust von € 155.556,19 aus, so dass sich ein negatives Eigenkapital von - € 47.922,13 ergibt.

Die ebenfalls vorgelegte Bilanz zum 31.12.2008 der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft weist ein Stammkapital von € 72.772,84 (berücksichtigt bereits die Kapitalerhöhung von € 100,--), Kapitalrücklagen von € 360.056,11 (übernimmt also die Bindung der Kapitalrücklage aus der Bilanz der übertragenden Gesellschaft), Gewinnrücklagen von € 34.961,22 und einen Bilanzverlust von € 392.675,31 (Saldo der Bilanzverluste beider beteiligten Gesellschaften mit dem Stammkapital der untergehenden Gesellschaft unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhung von € 100,--) aus, woraus sich ein Eigenkapital nach Verschmelzung von € 75.114,86 ergibt.

Meine Anmerkungen dazu:

Bei einer Inlandsverschmelzung würden sich bei diesen Bilanzen der beteiligten Gesellschaften natürlich Indizien in Richtung einer Gläubigergefährdung der übertragenden Gesellschaft ergeben. Allem Anschein nach wird nämlich die „gesunde“ übertragende Gesellschaft auf die - jedenfalls buchmäßig - überschuldete übernehmende Gesellschaft übertragen.
Im konkreten Fall hat aber das österreichische Firmenbuchgericht potentielle Gläubigergefährdungen bzw. -interessen der deutschen Gesellschaft nicht zu prüfen. Bei der Importverschmelzung hat nämlich – in Entsprechung des arbeitsteiligen Konzeptes - das ausländische Register die die ausländische Gesellschaft betreffenden Verschmelzungsunterlagen zu prüfen und bei ordnungsgemäßer Durchführung der Rechtshandlungen und Formalitäten die Rechtmäßigkeitsbescheinigung auszustellen. Daraus ergibt sich auch, dass es nicht Aufgabe des österreichischen Firmenbuchgerichtes ist, diesen Verfahrensabschnitt nochmals anlässlich der Anmeldung der Verschmelzung durch Aufnahme zu prüfen. Eine gegenteilige Auffassung würde die Sinnhaftigkeit der Rechtmäßigkeitsbescheinigung des Auslandsregisters in Frage stellen (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 15 EU-VerschG Rn 4).

Die Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts

Mit der Anmeldung der Verschmelzung wurde eine "Vorläufige Bescheinigung" des Amtsgerichtes Stuttgart vom 11.09.2009 vorgelegt, die folgenden Inhalt hat:

In der Registersache Georg S* GmbH, L* wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass beim Handelsregister Stuttgart sämtliche Unterlagen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung mit der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit Sitz in T*, Österreich als aufnehmende Gesellschaft fristgerecht eingegangen sind.

Die Unterlagen wurden geprüft, die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß §§ 122 a ff UmwG wurden - soweit bis heute ersichtlich - eingehalten.

Die Erteilung der endgültigen Verschmelzungsbescheinigung und die Eintragung der Verschmelzung im deutschen Handelsregister kann erfolgen, sobald:

  • die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung im Firmenbuch für die übernehmende Gesellschaft eingetragen ist und
  • die 2-Monats-Frist gemäß § 122j UmwG zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft abgelaufen ist (die Frist beginnt mit der Bekanntmachung nach § 122d UmwG, welche am 3.8.2009 erfolgte) und
  • der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft nach Ablauf dieser 2-Monats-Frist erneut die Versicherung nach § 122k Abs 1 Satz 3 UmwG in öffentlich beglaubigter Form abgegeben hat.

Meine Anmerkungen dazu:

Ich bin bereits in meinem Beitrag vom 11. Juli 2008 auf der Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG eingegangen. Demnach ist der Firmenbucheingabe einer Importverschmelzung aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen beizuschließen, die nicht älter als sechs Monate ist.

Alexander Kaufmann hat in einem Kommentar zu diesen Beitrag darauf aufmerksam gemacht, dass Deutschland Art. 10 Abs 2 EG-Fusions-RL (2005/56) zumindest nicht so, wie zu erwarten gewesen wäre, umgesetzt habe. Art. 10 Abs 2 spreche nämlich davon, dass aus der Bescheinigung zweifelsfrei hervorgehen müsse, dass die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen wurden.
Im seinerzeitigen Fall ging aus der Bescheinigung des deutschen Registergerichts hervor, dass dort die Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung bereits durchgeführt wurde, allerdings mit dem Zusatz, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, wirksam wird. Ich habe damals daraus geschlossen, dass die Tatsache der Eintragung der Verschmelzung durch das zuständige Registergericht impliziert, dass alle erforderlichen Formalitäten und Rechtshandlungen eingehalten wurden, sodass die Vorlage des entsprechenden Registerauszuges dem Erfordernis der Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung mehr als genügte.

Bei der hier vorgelegten Bescheinigung ist das natürlich nicht der Fall.

Zum einen handelt es sich schon der Diktion nach nur um eine "Vorläufige Bescheinigung" und zum anderen wird darin lediglich bestätigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß den deutschen Bestimmungen "soweit bis heute ersichtlich" eingehalten wurden.
Weiters ergibt sich daraus, dass die Erteilung einer endgültigen Verschmelzungsbescheinigung von der Durchführung von Eintragungen des österreichischen Firmenbuchgerichtes abhängig gemacht wird (arg. "sobald die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung eingetragen ist"), was schon deshalb unmöglich ist, weil die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung erst dann im Firmenbuch eingetragen werden kann, wenn die Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG vorliegt.

Die Antragsteller werden daher eine "bedingungslose" Rechtmäßigkeitsbescheinigung des zuständigen deutschen Registergerichts beizubringen haben.

Kommentare:

Anonym hat gesagt…

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klaus jennewein hat gesagt…

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Ohne Ihre Kontaktdaten kann ich Ihnen leider den Artikel nicht übermitteln ...!

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