Im Firmenbuch ist zu FN ** die Hotel P** KG eingetragen; deren unbeschränkt haftender und selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter ist Karl H**, deren Kommanditistin mit einer im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme von € 10.000 ist Melanie S**.
Im Firmenbuch war außerdem zu FN ** die Firma Karl H**, Gasthaus P** e.U registriert; Inhaber dieses Einzelunternehmens war wiederum Karl H**, der eingangs genannte Komplementär der Hotel P** KG.
Mit der am 19.5.2011 beim Firmenbuch eingelangten Anmeldung vom 11.5.2011 beantragte Karl H** die Löschung dieses Einzelunternehmens, wobei er ausführte, dass er seinen Geschäftsbetrieb eingestellt und die Firma aufgelöst sowie auf die förmliche Durchführung einer Liquidation verzichtet habe. Die Bücher und Papiere der Firma würden von Karl H** zur Aufbewahrung übernommen.
Mit Beschluss vom 25.5.2011 wurde antragsgemäß die Löschung des Einzelunternehmens im Firmenbuch eingetragen.
Mit dem am 19.7.2011 beim Landesgericht Innsbruck eingelangten Antrag beantragten die beiden Gesellschafter der Hotel P** KG, „die Rechtsnachfolge des Einzelunternehmens Karl H**, Gasthaus P** gemäß § 3 Abs Z 15 FBG auf Basis des Zusammenschlussvertrags vom 14.7.2011“ im Firmenbuch einzutragen.
Mit Verbesserungsauftrag vom 20.7.2011 wurden die Antragsteller auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:
Die Tatsache der Betriebsübertragung ist gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG beim übertragenden und übernehmenden Rechtsträger einzutragen.
Die Firma Karl H**, Gasthaus P** e.U. wurde über Antrag des Inhabers Karl H** bereits am 25.5.2011 aus dem Firmenbuch gelöscht, wobei in der seinerzeitigen Firmenbuchanmeldung keinerlei Hinweis auf die Tatsache der Übertragung des Betriebes in die KG aufgenommen wurde.
Es bestehen somit Bedenken, dass tatsächlich eine entsprechende Betriebsübertragung stattgefunden hat. Für die Bescheinigung der angemeldeten Vorgänge wird die Vorlage entsprechender Unterlagen, insbesondere des Zusammenschlussvertrages vom 14.7.2011, erforderlich sein.
Der Zusammenschlussvertrag vom 14.7.2011 wurde vorgelegt, darin ist – auszugsweise – Folgendes vereinbart:
I. Vermögensübertragung
Karl H** überträgt sämtliche Vermögenswerte mit Ausnahme der bebauten Betriebsgrundstücke ... samt dem darauf befindlichen Betriebsgebäude und die darauf lastenden Bankverbindlichkeiten … seines bisherigen Einzelunternehmens Karl H**, Gasthaus P** … laut der noch zu erstellenden Bilanz per 30.4.2011 auf die Firma Hotel P** KG …
Das übertragene Vermögen besitzt am Zusammenschlussstichtag einen positiven Verkehrswert. Die nicht übertragenen Vermögenswerte – Betriebsgrundstücke mit dem darauf befindlichen Betriebsgebäude und darauf lastenden Bankverbindlichkeiten – bleiben im Sonderbetriebsvermögen von Karl H** und wird dieses an die Firma Hotel P** KG … zu einem angemessenen Mietzins vermietet.
…
II. Gegenstand der Sacheinlage
Karl H** überträgt seinen Betrieb gemäß Punkt I dieses Vertrages … auf Grundlage der Zusammenschlussbilanz zum 1.5.2011 zum Zusammenschlussstichtag … auf die Firma Hotel P** KG …
…
IV. Zusammenschlussstichtag
Stichtag für diese Sacheinlage und den Zusammenschluss ist der 1.5.2011, 0:00 Uhr. Zum Zusammenschlussstichtag geht der Betrieb steuerrechtlich auf die KG über…
Den Antrag auf Eintragung der Übernahme des Betriebes Karl H**, Gasthaus P** durch die Hotel P** KG habe ich mit folgender Begründung abgewiesen:
Gemäß § 3 Abs 1 Z 15 FBG sind bei allen Rechtsträgern Betriebsübertragungen sowie deren Rechtsgrund sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer ins Firmenbuch einzutragen.
Wenn am Übertragungsvorgang nur ein eingetragener Rechtsträger beteiligt ist, ist der Vorgang bei diesem einzutragen, weil § 3 Abs 1 Z 15 FBG nach seinem Zweck in diesem Sinn auszulegen ist (6 Ob 81/02 h).
Vertragsparteien des Zusammenschlussvertrages vom 14.7.2011 sind einerseits Karl H**, der den Zusammenschlussvertrag für das übertragende Einzelunternehmen mit „Karl H**, Gasthaus P**“ gezeichnet hat, und andererseits die übernehmende Personengesellschaft Hotel P** KG.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages war das seinerzeit zu FN ** registrierte Einzelunternehmen Karl H**, Gasthaus P** e.U. bereits gelöscht, wobei der Inhaber dieses Einzelunternehmens im Rahmen des Löschungsantrages am 11.5.2011 ausdrücklich erklärt hat, dass der Geschäftsbetrieb des Einzelunternehmens eingestellt und die Firma aufgelöst ist.
Dies kann nur so verstanden werden, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusammenschlussvertrages aufgrund der erfolgten Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit ein übertragbares Einzelunternehmen – auch nicht, wie beantragt, in der Form eines nicht (mehr) protokollierten Einzelunternehmens - nicht mehr existent war, womit die Tatsache einer Betriebsübertragung auf die Hotel P** KG nicht mehr eintragungsfähig ist.
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