Restvermögens- und Gründungsprüfung bei einer Abspaltung zur Neugründung (§ 3 Abs 4 SpaltG)

Im Firmenbuch ist die S** Immobilien GmbH eingetragen, deren Gesellschafter Peter M** (mit einer 75%-Beteiligung) und Otto R** (mit einer 25%-Beteiligung) sind.
Mit Generalversammlungsbeschluss vom 15.9.2009 haben die Gesellschafter einstimmig die Abspaltung von Kapitalanteilen und die Übertragung dieser Kapitalanteile auf die im Zuge der Spaltung neu gegründete L** Beteiligungs GmbH gemäß Spaltungsplan vom 6.8.2009 beschlossen.

Der Spaltungsplan wurde in Vorbereitung der Generalversammlung rechtzeitig beim Firmenbuchgericht eingereicht und ebenso rechtzeitig wurde die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Spaltungsplans im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veranlasst.

Über Antrag der abspaltenden Gesellschaft wurde im Vorfeld ein Wirtschaftsprüfer sowohl zum Gründungs- als auch zum Restvermögensprüfer gemäß § 3 Abs 4 SpaltG gerichtlich bestellt.

Nunmehr erfolgte die Anmeldung dieses Spaltungsvorganges, also der Antrag auf Eintragung der Abspaltung zur Neugründung durch Übertragung der Kapitalanteile bei der S** Immobilien GmbH verbunden mit dem Antrag auf Neueintragung der im Zuge der Spaltung gegründeten L** Beteiligungs GmbH.

Vorgelegt wurden das Generalversammlungsprotokoll samt Spaltungsplan, ein Prüfbericht des gerichtlich bestellten Prüfers, ein Prüfbericht des Geschäftsführers der neu gegründeten GmbH, der Gesellschaftsvertrag der neu gegründeten GmbH sowie der Beschluss über die Bestellung des Geschäftsführers samt der Musterzeichnungserklärung des Geschäftsführers.

Zu den im Zuge dieser Anmeldung vorgelegten Prüfberichten war im Rahmen einer Zwischenerledigung auf folgende Umstände aufmerksam zu machen:

Der eingereichte Prüfbericht des Geschäftsführers erschöpft sich im folgenden Aussagen:

Peter M** hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S** Immobilien GmbH die Gründung der L** Beteiligungs GmbH im Wege der Abspaltung zur Neugründung geprüft und bestätigt hiemit, dass

• die im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Angaben, insbesondere über Sacheinlagen und den von der Gesellschaft zu tragenden Gesamtgründungsaufwand vollständig und richtig sind;
• der Wert der Sacheinlage den Nominalbetrag der dafür gewährten Geschäftsanteile erreicht;
• die Feststellungen und Angaben im Bericht des Gründungsprüfers, insbesondere auch über die in den §§ 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen, richtig und vollständig sind;
• keinem Gesellschafter oder Dritten im Gründungsvorgang ein Sondervorteil gewährt wurde;
• der tatsächliche Wert des verbleibenden Nettoaktivvermögens der S** Immobilien GmbH wenigstens der Höhe des Stammkapitals nach Durchführung der Spaltung entspricht;
• bei der S** Immobilien GmbH keine gebundenen Rücklagen zu bilden sind.

Abgesehen davon, dass ein solcher Prüfbericht – gelinde gesagt - nur ansatzweise den Inhaltserfordernissen des § 26 AktG (mit den sich im Spaltungsrecht zu berücksichtigenden Besonderheiten) entspricht, war darüber hinaus Folgendes zu beanstanden:

1)

Der „Prüfbericht“ stammt vom Geschäftsführer der abspaltenden Gesellschaft, es handelt sich demnach um den gemäß § 3 Abs 4 SpaltG erforderlichen Restvermögensprüfbericht des Vertretungsorgans der übertragenden GmbH.
Neben der Restvermögensprüfung ist aber auch der Hergang der Gründung der neuen Gesellschaft einer Prüfung zu unterziehen, wobei § 3 Abs 4 auch bei der GmbH zur Gründungsprüfung verpflichtet, weil insofern die Ausnahmebestimmungen von § 6a GmbHG - die im konkreten Fall ohnehin nicht vorliegen würden - zurückgedrängt werden (Kalss, § 3 SpaltG Rz 11 u.a.). Dies bedeutet, dass jedenfalls im Anlassfall auch der Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft einen Gründungsprüfbericht zu erstatten hätte, dessen Inhalt sich wiederum nach § 26 AktG zu richten hat.

2)
Der gerichtlich bestellte Gründungs- und Restvermögensprüfer hat überhaupt nur eine - zudem unvollständige - Restvermögensprüfung der abspaltenden Gesellschaft vorgenommen und die Gründungsprüfung der neu errichteten Gesellschaft zur Gänze unterlassen (jedenfalls wurde ein solcher Prüfungsbericht nicht vorgelegt).
Demnach wurden die Antragsteller in der Zwischenerledigung auch zu einer Stellungnahme aufgefordert, wie der Geschäftsführer in seinem - oben wiedergegebenen - Prüfbericht bestätigen könne, dass die Feststellungen und Angaben im Bericht des Gründungsprüfers, insbesondere über die in § 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen, richtig und vollständig seien, wenn ein solcher Bericht gar nicht vorliege.

3)
Unabhängig von diesen Aspekten wären die Prüfberichte aber schon deshalb mangelhaft, weil der Bericht des gerichtlich bestellten Prüfers zwingend auf den Prüfbericht des Geschäftsführers eingehen müsste, da sich der Prüfauftrag an den gerichtlich bestellten Prüfer auch auf den Inhalt des Prüfberichts des Geschäftsführers erstreckt. Wenn demnach der Geschäftsführer in seinem Bericht auf den Prüfbericht des (gerichtlich bestellten) Gründungsprüfers Bezug nimmt, ist die Prüfung dieses Prüfers ganz offenkundig zeitlich vorher erfolgt.