Firmenbuchgerichtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Zustellkurators

Mit einem am 14.10.2009 eingelangten Antrag begehrt die A** Handels GmbH die Bestellung eines Zustellkurators und bringt dazu Folgendes vor:
Gesellschafter seien DI Frank B** und R** G** mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 19.500,--; Frank B** sei (und ist) gleichzeitig allein vertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschaft.
In der Generalversammlung vom 8.10.2003 sei der Gesellschafter G** gemäß Punkt XV des Gesellschaftsvertrages als Gesellschafter aus der GmbH ausgeschlossen worden. Zu dieser Generalversammlung sei er trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der Aufenthaltsort des G** sei trotz ausreichender Nachforschungen seitens der Antragstellerin unbekannt.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin beabsichtige, seine Geschäftsführungsbefugnis zurückzulegen, könne dies aber nicht vornehmen, weil eine Zustellung an den Gesellschafter G** hierfür notwendig sei.
Als Zustellkurator werde Mag. Sebastian R** vorgeschlagen, diesem würden dann der Gesellschafterausschluss und die Zurücklegung der Geschäftsführungsbefugnis zugestellt, damit die erforderlichen Durchführungen im Firmenbuch erfolgen könnten.

Vorauszuschicken ist, dass gegenüber dem Gesellschafter G** zwei Rechtshandlungen vorgenommen werden sollen: Zum Ersten soll ihm offenkundig der Generalversammlungsbeschluss über seinen Ausschluss als Gesellschafter durch die Gesellschaft zugestellt werden, zum Zweiten beabsichtigt der Gesellschafter-Geschäftsführer die Zurücklegung seiner Geschäftsführungsbefugnis, wobei er offenkundig davon ausgeht, dass er dies nur durch Übermittlung der Rücktrittserklärung an den Gesellschafter G** vornehmen kann.

Für beide „Zustellungen“ scheidet aber schon per definitionem die Bestellung eines Zustellkurators aus.

Gemäß § 116 ZPO hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, einen Kurator zu bestellen, wenn diese Personen infolge der an sie zu bewirkenden Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hätten und insbesondere, wenn das zuzustellende Schriftstück eine Ladung derselben enthält. Schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass die Bestellung eines Zustellkurators nur im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn der Empfänger eine Prozesshandlung vorzunehmen hat oder vor Gericht geladen werden soll (EFSlg 90.884 und 90.885).

Weder das eine noch das andere ist im konkreten Fall verwirklicht. Die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer stehen vor der Situation, durch Zustellung von Erklärungen an den Gesellschafter unbekannten Aufenthalts zivil- bzw. gesellschaftsrechtliche Wirkungen herbeizuführen, die – teilweise - die Rechtssphäre des genannten Gesellschafters betreffen. Ohne jetzt näher auszuführen, welche Varianten dem Geschäftsführer zur Erklärung des Rücktritts gemäß § 16a GmbHG noch offen stehen würden, handelt es sich weder bei der (beabsichtigten) Rücktrittserklärung noch bei der Übermittlung des Beschlusses der Generalversammlung über den Ausschluss als Gesellschafter um eine Prozesshandlung im Sinne des § 116 ZPO.

Ganz offenkundig liegt ein Abwesenheitsfall im Sinne des §§ 276 ABGB vor, für die Bestellung eines solchen Kurators ist das Firmenbuchgericht aber nicht zuständig, was zur Zurückweisung des Antrags führen musste.