Vorstandsbeschluss auf Ausübung der Ermächtigung zur bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 159 Abs 3 AktG

In einem Beitrag vom 15.1.2009 behandelte ich Fragen im Zusammenhang mit der Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG.

Die dort angesprochene Anmeldung liegt nunmehr vor, weshalb ich noch einmal auf diesen Fragenkreis zurückkomme.

Am 22.1.2008 ermächtigte die Hauptversammlung der B** AG den Vorstand gemäß § 159 Abs 3 AktG, das Grundkapital bedingt für die Einräumung von Aktienoptionen gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG bis zum 22.1.2013 im Ausmaß von € 106.256,-- mit Zustimmung des Aufsichtsrates zu erhöhen.
Diese Ermächtigung mit der damit verbundenen Satzungsänderung wurde im Firmenbuch eingetragen.

Am 9.1.2009 fasste der Vorstand nunmehr den Beschluss, die Ermächtigung tatsächlich auszuüben und mit den Bereichsleitern der Gesellschaft Aktienoptionsverträge abzuschließen, die diesen Bereichsleitern Aktienoptionen von maximal 7.070 Optionen einräumen. Im Beschluss wurde hinsichtlich der an diese Zuteilungen geknüpften Bedingungen auf beigelegte Entwürfe des Optionsvertrags und der Bezugserklärungen verwiesen, Ausführungen zu den damit beabsichtigten Leistungsanreizen für die Bereichsleiter getroffen und die Kriterien, anhand derer die einzelnen Zuteilungen erfolgen, dargestellt. Schließlich wurden die einzelnen Bereichsleiter namentlich samt Anführung der eingeräumten Anzahl von Optionen angeführt, festgehalten, dass Namensaktien ausgegeben werden, die bei einem öffentlichen Notar treuhändig zu hinterlegen sind und der Ausübungspreis der Optionen festgelegt.

Im Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft erfolgte am 17.1.2009 die Veröffentlichung dieses Vorstandsbeschlusses mit dem Hinweis, dass der Vorstand diesbezüglich einen Bericht erstattet hat, der in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht durch die Aktionäre aufliege und dem weiteren Hinweis, dass es den Aktionären freistehe, eine kostenlose Abschrift dieses Berichtes von der Gesellschaft anzufordern.

In dem soeben genannten Bericht an den Aufsichtsrat finden sich die bereits im Beschluss dargestellten Inhalte, der Vorstand geht also auf die ihm eingeräumte Ermächtigung ein, stellt die Zuteilungskriterien dar, verweist auf die im Optionsvertrag und den Bezugserklärungen festgelegten Bedingungen und legt fest, dass treuhändig zu hinterlegende Namensaktien mit den konkret bezeichneten Ausübungspreis ausgegeben werden.
Dieser Vorstandsbericht enthält somit insbesondere durch die Verweisung auf die Vertrags- und Bezugserklärungsentwürfe den zwingenden Mindestinhalt, nämlich die Grundsätze der Leistungsanreize, die Anzahl und Aufteilung der Optionen, Art und Gattung der beziehbaren Aktien, den Ausübungspreis (bzw. eine entsprechende Formel), die Laufzeit, das Ausübungsfenster, die Übertragbarkeit und eventuelle Behaltefristen.

Der Aufsichtsrat befasste sich mit diesem Bericht in seiner Sitzung am 3.2.2009 und genehmigte diesen einstimmig.

Der Vorsitzende des Aufsichtsrates und der Vorstand der Gesellschaft melden nun diesen Vorstandsbeschluss unter Beifügung der Kostenberechnung, die für die Gesellschaft durch die Ausgabe der Bezugsaktien entstehen werden (§ 162 Abs 2 Z 2 AktG) zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Sämtliche im eingangs genannten Beitrag angesprochenen Unterlagen wurden somit vorgelegt, es liegt ein wirksamer Vorstandsbeschluss über die Ausübung der Ermächtigung vor, der Vorstand hat einen Bericht gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG verfasst und diesen länger als zwei Wochen vor Zustandekommen des Aufsichtsratsbeschlusses im Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft veröffentlicht, der Aufsichtsrat hat den Vorstandsbeschluss einstimmig genehmigt, sodass nunmehr folgende Eintragung im Firmenbuch vorzunehmen ist:

Vorstandsbeschluss vom 09.01.2009
Bedingte Kapitalerhöhung um EUR 106.256,--
auf Grund der Ermächtigung vom 22.01.2008
mit Zustimmung des Aufsichtsrates vom 03.02.2009.

In der Veröffentlichung der Eintragung dieses Beschlusses sind im konkreten Fall auch die Angaben nach § 160 Abs 2 AktG aufzunehmen, also der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, der Kreis der Bezugsberechtigten und der Ausgabebetrag der Aktien.
Diese Firmenbucheintragung ist für die Kapitalerhöhung nicht konstitutiv; für diese Wirkung kommt es gemäß § 167 AktG auf die tatsächliche Ausgabe der Bezugsaktien an. Von der bedingten Kapitalerhöhung unterscheidet sich nämlich die Sonderform des § 159 Abs 3 AktG insofern, als dass in der Hauptversammlung noch nicht die bedingte Kapitalerhöhung selbst, sondern lediglich die Ermächtigung des Vorstandes zur Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung beschlossen wird (dieser Delegationsbeschluss gilt als Satzungsänderung). Daher kommt es in diesem Fall auch zu zwei Firmenbucheintragungen - nämlich Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung und der in Ausübung der Ermächtigung und unter Zustimmung des Aufsichtsrates gefasste (Ausübungs)Beschluss des Vorstandes. Da die Aktionäre nach erfolgter Delegation keinen direkten Einfluss auf die bedingte Kapitalerhöhung mehr haben, ist das Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates als wichtiges Kontrollinstrument von großer Bedeutung.
Der Vorstand hat daher den Aufsichtsrat nicht nur über die Beschlussfassung, sondern auch über die Eckpunkte des Aktienoptionsprogrammes und insbesondere die Verteilungskriterien ausführlich zu informieren, sodass eine wirkungsvolle Kontrolle möglich ist. Dies hat im Wege des bereits angesprochenen Vorstandsberichts gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG zu geschehen.

Mit der Eintragung des Vorstandsbeschlusses erlischt die sogenannte Ausgabesperre, die die Verteilung von Bezugsaktien bereits vor Firmenbucheintragung verhindern soll (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 162 Rn 3). Erst ab diesem Zeitpunkt können dritten Personen gegenüber verbindliche Ansprüche auf Bezugsaktien eingeräumt werden (wie zB Optionen).
Die Firmenbucheintragung selbst hat in den Fällen einer bedingten Kapitalerhöhung lediglich deklarative Wirkung. In periodischen Sammeleintragungen gemäß § 168 AktG wird jeweils innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres die Anzahl der tatsächlich ausgegebenen Aktien (in diesem Fall der gezogenen Optionen) vermerkt. Auch diese Eintragung ist lediglich deklarativ. Die aufgrund der sich verändernden Grundkapitalziffer notwendige Satzungsänderung kann so lange aufgeschoben werden, bis keine weiteren Ausgaben mehr zu erwarten sind (Nagele in Jabornegg/Strasser, aaO § 168 Rn 2).
Da sich die Wirksamkeit jedenfalls auf die erfolgte Ausgabe und nicht auf die Firmenbuchänderung bezieht, kann es so zu einem Abweichen zwischen dem im Firmenbuch eingetragenen und dem tatsächlich ausgegebenen Grundkapital kommen. Auf diesen Umstand und die Höhe der Abweichung wäre im jährlichen Lagebericht hinzuweisen.

Die Ausgabe der Bezugsaktien nach erfolgter Eintragung des Vorstandsbeschlusses ist schließlich nur in Entsprechung des festgelegten Zwecks und nach vollständiger Leistung des Gegenwerts möglich. Durch die Ausgabe dieser jungen Aktien wird das Grundkapital effektiv erhöht (§§ 166 und 167 AktG).