Mindesterfordernisse für eine errichtende Umwandlung gemäß § 5 UmwG – OLG Innsbruck 3 R 234/11b, 3 R 235/11z

Die Rekursentscheidung zu der im Beitrag vom 6.2.2012 geschilderten gescheiterten errichtenden Umwandlung liegt vor (OLG Innsbruck 3 R 234/11b, 3 R 235/11z). Dem Rekurs der Geschäftsführer und Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften wurde keine Folge gegeben.

Dabei folgte das Rekursgericht allerdings nicht in allen Punkten den von mir herangezogenen Abweisungsgründen. Den wesentlichen Inhalt der Rekursentscheidung stelle ich im Folgenden dar.

1) Zur Antrags- und Rechtsmittellegitimation

[Vorbemerkung: Im konkreten Fall wurden die Anträge auf Eintragung der Löschung der umgewandelten Kapitalgesellschaft und auf Eintragung der errichtenden Personengesellschaft von der Gesellschaft, vertreten durch ihre Geschäftsführer, gestellt. Ich habe diesen Umstand bei meiner Entscheidung nicht thematisiert.]

Nach § 5 Abs 4 UmwG haben die Geschäftsführung der GmbH und die Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft die Umwandlung sowie die Errichtung der Personengesellschaft zur Eintragung bei dem Gericht, in dessen Sprengel die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden, wobei die Vorschriften über die Anmeldung und Eintragung von Personengesellschaften (§§ 107, 106 UGB) zu beachten sind.

Da das Gesetz ausdrücklich von der Geschäftsführung (und nicht von der Kapitalgesellschaft oder den Geschäftsführern für die Kapitalgesellschaft) spricht und auch das Schrifttum (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² Rz 97 zu § 5 UmwG) nur die Geschäftsführung (und wiederum nicht die Gesellschaft oder die Geschäftsführung in Vertretung derselben) in diesem Zusammenhang benennt, könnte die Auffassung vertreten werden, ein von der Gesellschaft auf die Eintragung einer errichtenden Umwandlung gerichteter Antrag wäre von einer hiezu nicht berechtigten Rechtsperson gestellt worden. Diese (am Wortlaut haftende) Auslegung verbietet sich jedoch angesichts der Bedeutung eines Umwandlungsvorganges für die Kapitalgesellschaft und ist auch nicht mit der Rechtsprechung (6 Ob 267/08w, 6 Ob 236/07k, 6 Ob 111/02w) in Einklang zu bringen, die jedenfalls implizit Antrags- und Rechtsmittellegitimation mehrfach in vergleichbaren Fällen angenommen hat. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Gesellschaft selbst, vertreten durch deren Geschäftsführer, den Antrag auf Eintragung der Umwandlung sowie das Rechtsmittel erhoben hat.

Wie aufgezeigt (§ 5 Abs 4 UmwG) erfordert der beabsichtigte Umwandlungsvorgang das Zusammenwirken der Geschäftsführer der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft einerseits und der Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft andererseits. Hier haben diese Personen (in Personalunion) zwei gesonderte auf den Umwandlungsvorgang gerichtete Eintragungsanträge gestellt, die beide mit einem Beschluss des Erstgerichtes abgewiesen wurden; das hiegegen gerichtete Rechtsmittel wurde aber ausschließlich von der Gesellschaft, vertreten durch deren Geschäftsführer, erhoben und auch nicht erkennbar von den beiden Geschäftsführern auch in deren Funktion als Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft.

Unter Nutzbarmachung der vom OGH in 6 Ob 111/02w gebrauchten Argumente gilt auch für den beabsichtigten Vorgang einer errichtenden Umwandlung, dass die Entscheidung über ein solcherart gestelltes Begehren zwangsläufig auf die übertragende und die zu errichtende Gesellschaft wirkt. Ob ein Rechtsmittel als verspätet zurückgewiesen oder überhaupt nicht ergriffen wird, läuft ebenso auf das gleiche Ergebnis hinaus, sodass auch insoweit eine unterschiedliche Behandlung nicht angezeigt ist.

2) Zur Rechtsnatur des Umwandlungsvertrags/Umwandlungsplans

Der Umwandlungsplan (im Zusammenhang mit einer Umwandlung unter gleichzeitiger Errichtung einer eingetragenen Personengesellschaft im Sinne des § 5 UmwG) ist - anders als der Umwandlungsvertrag bei der verschmelzenden Umwandlung - kein Vertrag, sondern eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung der übertragenden Gesellschaft. Die im Rahmen der Umwandlung neu zu errichtende Gesellschaft kann nicht Vertragspartner sein, da sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des Umwandlungsplans noch nicht besteht. Daher ist bei der errichtenden Umwandlung von einem Umwandlungsplan auszugehen. Die Funktion des Umwandlungsplans entspricht jener des Umwandlungsvertrages bei der verschmelzenden Umwandlung. Die Aufstellung des Umwandlungsplanes ist ein Vertretungsakt im Außenverhältnis, die Vertretungsorgane der übertragenden Kapitalgesellschaft haben daher in vertretungsbefugter Anzahl zu handeln (Kalss aaO Rz 21 und 26).

Den Mindestinhalt des Umwandlungsplans legen § 5 Abs 5 UmwG iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG fest. Der Umwandlungsplan muss - soweit hier in Betracht zu ziehen - zumindest die folgenden Punkte enthalten:

Die Firma und den Sitz der übertragenden Gesellschaft; die Firma und den Sitz der neuen Personengesellschaft; die Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge; die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung und den Umwandlungsstichtag (Kalss aaO Rz 30).

Auf die als Vertragsbezeichnung gewählte rechtliche Qualifikation eines Vertrages durch die Parteien kommt es nach der auch hier geltenden „falsa-demonstratio-Regel“ bei der Beurteilung, welchen Vertrag die Parteien tatsächlich schließen wollten, nicht an (6 Ob 111/02w). In diesem Sinn hat das Erstgericht zutreffend erkannt, dass die Ausgestaltung des Umwandlungsplans sowie dessen Bezeichnung als Umwandlungsvertrag der Eintragung der angestrebten Umwandlung nicht entgegenstehen, zumal der „Umwandlungsvertrag“ zumindest auch von den nach dem Gesetz erforderlichen Personen, den Geschäftsführern der Gesellschaft, aufgestellt wurde, die Camping S** B** OG mangels Eintragung in das Firmenbuch zum Zeitpunkt der Aufstellung dieser Urkunde rechtlich gar nicht existent war und deren Gesellschafter mit den Geschäftsführern der Gesellschaft ident sind.

3) Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft als Bestandteil des Umwandlungsplans

Notwendiger Bestandteil des Umwandlungsplanes ist auch der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft, da dieser die Basis für den Gehalt der Mitgliedschaftsrechte der Personengesellschafter ist (Kalss aaO Rz 39).

Anmerkung:
Dieser Hinweis widerspricht der gängigen Praxis. Es wird zwar in einigen Fällen bei Anmeldung einer errichtenden Umwandlung auch der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft vorgelegt, aber beileibe nicht immer. Ich habe die Vorlage des Gesellschaftsvertrages auch nie moniert, zumal dies im Ergebnis bedeuten würde, dass damit bei einer errichtenden Umwandlung zwingend ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag abzuschließen wäre. Es ist aber unbestritten, dass der Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft auch mündlich geschlossen werden kann, was wohl auch für eine gemäß § 5 UmwG entstehende Personengesellschaft gelten muss. Dafür spricht mE insbesondere die Regelung in § 5 Abs 3 UmwG, nach der im Umwandlungsbeschluss die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen sind. Ein Mehr an gesellschaftsvertraglicher Festsetzung kann wohl nicht verlangt werden, weshalb ich diesen Aspekt der Entscheidung mit diesen Konsequenzen für unrichtig halte.

Für meine Ansicht spricht auch folgende Lehrmeinung:
U. Torggler befasst sich ausdrücklich mit den in diesem Zusammenhang auftretenden terminologischen Widersprüchen des UmwG bezüglich "Errichtung" und "Entstehung" (U. Torggler, Die Verbandsgründung [24]). Er löst die hier interessierende Frage dahingehend, dass der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages unter den Gesellschaftern der Nachfolgegesellschaft unbedingt erforderlich ist, weil die Gesellschaft nur so die nach allgemeinen Grundsätzen erforderliche Vertragsgrundlage erhält. Er führt weiter aus, dass aus allgemeinen Regeln folgt, dass dieser Gesellschaftsvertrag nicht unbedingt schriftlich oder auch nur ausdrücklich abgeschlossen werden muss, was erkläre, warum es nach § 5 Abs 3 UmwG anders als nach § 233 Abs 2 Satz 1 AktG, § 2 Abs 1 Z 1 SpaltG nicht erforderlich ist, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag in den Umwandlungsplan aufzunehmen, sondern die Festsetzung bestimmter Eckdaten der neuen Gesellschaft im Umwandlungsbeschluss genügt und warum bei der Anmeldung der Umwandlung abweichend von der Rechtslage im Verschmelzungs- und Spaltungsrecht (§ 233 Abs 1, 2 Satz 1 iVm § 225 Abs 1 Z 1 AktG, § 13 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 SpaltG) der Gesellschaftsvertrag der Nachfolgegesellschaft nicht vorgelegt (§ 5 Abs 4 Halbsatz 2 UmwG iVm § 106 UGB) werden muss (U. Torggler aaO [25 f]).

Die Rekursentscheidung ist insoweit auch ein wenig inkonsistent, als sie in weiterer Folge zum Gesellschaftsvertrag Folgendes ausführt:
Das Gesetz regelt den Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages einer OG nicht. Essentialium negotii ist bei der OG die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks. Der Gesellschaftsvertrag der OG ist formfrei. Dies gilt sowohl für den ursprünglichen Abschluss als auch für spätere Änderungen. Mündliche Vereinbarungen sind demnach hinreichend. Dasselbe gilt für den konkludenten Abschluss. Auszulegen ist der Gesellschaftsvertrag einer OG nach §§ 914 f ABGB (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/179, 2/183, 2/182).

4) Muss im Gesellschaftsvertrag auf den Umwandlungsvorgang Bezug genommen werden?

[Vorbemerkung: Ich habe in meiner Entscheidung u.a. folgenden Abweisungsgrund herangezogen:
Hält man sich den Inhalt des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft vor Augen, wird evident, dass auf dieser Basis eine errichtende Umwandlung der Kapitalgesellschaft nicht eingetragen werden kann, weil im Gesellschaftsvertrag zwingend eine Bezugnahme auf die der Errichtung zu Grunde liegende Umwandlung hergestellt werden muss. Dies haben aber die Gesellschafter offenkundig nicht gewollt, was sich schon daran zeigt, dass die Einlagen der Gesellschafter aus Bareinlagen in Höhe von jeweils € 1.000 bestehen und eben nicht durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer errichtenden Umwandlung aufgebracht werden. Letzteres ist aber das Wesen der errichtenden Umwandlung, weshalb auch das Argument nicht greift, dass sich die Personengesellschaft in einem Prozedere befinde, dessen Anfangs- und Endpunkt in der Regel durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch markiert werde].

Diese Argumentation verwirft das OLG Innsbruck mit folgender Begründung:

Die Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital erfolgt grundsätzlich durch die Einlagen der Gesellschafter. Unter Einlage ist jede Leistung zu verstehen, die das Gesellschaftsvermögen und somit den Haftungsfonds vergrößert. Eine gesetzliche Pflicht zur Leistung einer Einlage besteht nicht. Ob und in welchem Umfang eine
Einlage zu leisten ist, wird ausschließlich durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt (Schauer aaO Rz 2/362).

Zwischen Errichtung und Entstehung der OG ist zu unterscheiden; errichtet ist sie mit dem gültigen Abschluss des Gesellschaftsvertrags; entstanden ist sie mit der Eintragung in das Firmenbuch. Die Entstehung betrifft die Rechtspersönlichkeit der OG. Mit ihrer Entstehung tritt sie als eigenständiges Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auf. Vor Eintragung der OG in das Firmenbuch entsteht sie als solche nicht (§ 123 Abs 1 UGB; Krejci in RK UGB § 123 Rz 1 und 2).

Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes kann dem Gesetz das Erfordernis nicht entnommen werden, dass im Gesellschaftsvertrag der zu errichtenden OG eine Bezugnahme auf die Umwandlung erforderlich ist. Soweit das Erstgericht auf den zeitlichen Abstand zur mündlichen Gründung der OG reflektiert, genügt der Verweis auf die Möglichkeit einer formfreien Abänderung des ursprünglich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages und letztlich auch der (allenfalls auch konkludenten) Auflösung und Neugründung der OG im Stadium vor deren Entstehung. Dieses vom Erstgericht herangezogene Argument stand der begehrten Eintragung ebenso wenig entgegen wie die Bezugnahme auf Einlagen der Gesellschafter im OG-Vertrag, zumal diese - wie erwähnt - keinen zwingenden Bestandteil einer OG darstellen. Insbesondere stehen Einlagen der Gesellschafter auch nicht der sich schon aus dem Gesetz ergebenden Gesamtrechtsnachfolge einer errichtenden Umwandlung entgegen, so wirksam ein derartiger Umgründungsvorgang beschlossen und nachfolgend in das Firmenbuch eingetragen wird.

5) Mängel des Umwandlungsbeschlusses, die zur Abweisung führen

Im Umwandlungsbeschluss sind die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen (§ 5 Abs 3 UmwG) und der Umwandlungsplan in die Niederschrift über den Beschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 221 Abs 4 AktG).

Schon die gesonderte Regelung in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen zeigt eindeutig auf, dass beide Vorschriften einzuhalten sind, nämlich einerseits die Festsetzung einzelner Aspekte der zu errichtenden Personengesellschaft im Umwandlungsbeschluss und andererseits die Aufnahme oder der Beischluss des
Umwandlungsplanes in die (der) Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss. Nur auf diese Weise kann der mit der gesetzlichen Regelung verbundene Zweck erfüllt werden, zu prüfen, ob der Inhalt des Umwandlungsbeschlusses mit jenem des Umwandlungsplanes übereinstimmt.

Dem kann im konkreten Fall auch nicht die Personalunion der beiden Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft sowie Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft entgegengehalten werden; zum einen sieht das Gesetz für eine derartige Konstellation keine Ausnahme vor; zum anderen ist diese  Konstellation in der Praxis nicht selten (die Identität der Gesellschafter ist im Wesentlichen sogar gesetzliche Voraussetzung für den angestrebten Umwandlungsvorgang), sodass mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung davon ausgegangen werden muss, dass die vom Gesetz geforderten Formvorschriften auch in Konstellationen wie der vorliegenden einzuhalten sind.

Hinzu tritt, dass - im Unterschied zum Umwandlungsplan - der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden ist (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 4 UmwG; Kalss aaO Rz 87). Damit kommt dem Umwandlungsbeschluss voller Beweis für die Richtigkeit dessen Inhalts zu (§ 292 ZPO), während dies beim Umwandlungsplan nicht der Fall ist; gerade auch diese Formvorschrift zeigt nachdrücklich die Bedeutung des Inhalts des Umwandlungsbeschlusses auf.

Entgegen der Auffassung der Rekurswerberin kann sohin der vom Gesetz vorgeschriebene Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses nicht durch den Anschluss des Umwandlungsplanes (oder einer anderen Urkunde) substituiert werden, sodass der angestrebten Umwandlung ein Eintragungshindernis entgegensteht.

Dass der Umwandlungsbeschluss selbst den gesetzlich geforderten Mindestinhalt aufweisen würde, behauptet die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel - zu Recht - selbst nicht, sodass sich eine weitere Erörterung dieses Aspekts erübrigen würde. Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass § 5 Abs 3 UmwG auf die Festsetzung verschiedener Charakteristika der zu errichtenden Personengesellschaft abstellt, sohin eine klare Beschlussfassung über diese Aspekte erforderlich ist. So reicht etwa die lediglich begründende Erwähnung der Tatsache, dass alle Gesellschafter der zu errichtenden Gesellschaft verhältnismäßig gleich wie an der übertragenden Gesellschaft beteiligt sind (Punkt 6. des Umwandlungsbeschlusses), nicht, um eine derartige eindeutige Festsetzung als vom Beschlusswillen der Gesellschafter umfasst anzunehmen, sodass es am Erfordernis der Festsetzung der Namen der Gesellschafter und des Ausmaßes ihrer Beteiligung an der Personengesellschaft mangelt. Dahinstehen kann, ob die Erwähnung der Camping S** B** OG in Punkt 4. des Umwandlungsbeschlusses als derartige Festsetzung qualifiziert werden könnte; der Sitz der zu errichtenden Personengesellschaft kann dem Umwandlungsbeschluss jedenfalls nicht entnommen werden.