Anmeldeverpflichtung einer inländischen Zweigniederlassung einer deutschen GmbH (§§ 24 FBG, 107 GmbHG, 12 UGB, 3 – 5 FBG)

In einem an das Firmenbuchgericht adressierten Schreiben teilte das Finanzamt Innsbruck (unter Hinweis auf § 13 FBG) mit, dass die F** GmbH mit Sitz in München in Innsbruck eine Betriebsstätte unterhalte und überprüft werden möge, ob es sich dabei um eine eintragungspflichtige Zweigniederlassung im Sinne des § 3 Abs 1 Z 6 FBG handle. Dem Schreiben beigeschlossen waren diverse Unterlagen, ua eine Ausfertigung des aktuellen Gesellschaftsvertrags der F** GmbH und ein Unterschriftsprobenblatt der beiden Geschäftsführer.

Die F** GmbH ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit deutschem Personalstatut und im Handelsregister des Amtsgerichtes München zu HRB ** eingetragen.
Gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer dieser GmbH sind Dr. G** S** und M** T**.

Anhand dieser Eingabe kann sehr schön gezeigt werden, welches verfahrensrechtliche Handwerkszeug das FBG dem Firmenbuchrichter zur Verfügung stellt, um die aufgeworfenen Fragestellungen einer Klärung zuzuführen. Auf diese Mitteilung des Finanzamtes ist nämlich mit folgender Androhung gegenüber den beiden Geschäftsführern zu reagieren:

Dr. G** S** und M** T** werden als Geschäftsführer der F** GmbH mit dem Sitz in München, F**straße **, D-8** München (Amtsgericht München HRB **) aufgefordert, binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses gemäß § 107 GmbHG die Eintragung der am Standort 6020 Innsbruck, H**straße ** (allenfalls) errichteten inländischen Zweigniederlassung der F** GmbH mittels gerichtlich oder notariell beglaubigter Eingabe zum Firmenbuch anzumelden oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, widrigenfalls eine Zwangsstrafe von je € 400,-- verhängt werden müsste.

Diese Strafandrohung ist wie folgt zu begründen:

Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 13 Abs 1 FBG die Verwaltungsbehörden die zu ihrer Kenntnis gelangenden Fälle einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung oder Eintragung dem Firmenbuchgericht unverzüglich mitzuteilen haben. Im konkreten Fall ist dem Finanzamt Innsbruck (offenkundig) aufgrund einer Eingabe der F** GmbH zur Kenntnis gelangt, dass diese GmbH mit dem Sitz in Deutschland am Standort in Innsbruck eine (steuerliche) Betriebsstätte errichtet hat, was zweifellos ein Indiz dafür ist, dass eine inländische Zweigniederlassung vorliegt.

Wenn ein Rechtsträger mit dem Sitz im Ausland in Österreich eine Zweigniederlassung hat, ist dieser Rechtsträger gemäß § 12 Abs 1 UGB samt der Zweigniederlassung in das Firmenbuch einzutragen. Die Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers ins Firmenbuch richtet sich nach § 12 Abs 2 - 4 UGB, § 3 FBG iVm den auf die betroffene Gesellschaftsform anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten. Bei einer GmbH ist § 107 GmbHG zu beachten. Voraussetzung der Eintragung ist immer die Errichtung der Zweigniederlassung im Inland. Ob eine inländische Zweigniederlassung vorliegt, richtet sich nach österreichischem Recht.

Der Begriff der Zweigniederlassung ist gesetzlich nicht näher definiert. Als Zweigniederlassung wird ein vom Sitz räumlich getrennter, organisatorisch weitgehend verselbständigter Teil des Unternehmens verstanden, der unter einer eigenen Leitung tätig wird und auf mehr als nur vorübergehende Dauer hin angelegt ist. Erforderlich sind daher auch entsprechende Einrichtungen in kommerzieller Hinsicht, die es ermöglichen, den vorgesehenen Geschäftsbetrieb fortlaufend (nicht nur vorübergehend) und (mit Ausnahme von Weisungen der Unternehmensführung) relativ selbständig zu führen. Bloße Vermittlungsstellen ohne eigene Abschlussbefugnis erfüllen diese Voraussetzungen ebenso wenig wie Schauräume, Werkstätten oder Auslieferungslager, in denen nur faktische Dienste geleistet werden.

Die Anmeldung eines ausländischen Rechtsträgers nach § 12 UGB erfordert den Nachweis der tatsächlichen Errichtung der Zweigniederlassung im Inland. Darunter ist nicht zu verstehen, dass die für den tatsächlichen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen zur Gänze bereits vorhanden sein müssen. Wohl aber müssen räumliche und organisatorische Vorkehrungen getroffen sein, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass tatsächlich eine Betriebsstätte geschaffen wird, die einen fortlaufenden (nicht nur gelegentlichen) und weitgehend verselbständigten Geschäftsbetrieb im Sinn des Unternehmenszwecks ermöglicht. In diesem Sinn kann etwa eine allenfalls vorhandene Ausstattung mit abgesondertem Vermögen und mit eigener Buchführung ebenso wie das Vorhandensein der für den Betrieb der Zweigniederlassung angesichts ihres Geschäftszwecks erforderlichen Räumlichkeiten und deren beabsichtigte Ausstattung in Verbindung mit dem vorgesehenen selbständigen Vertretungsrecht der zur Vertretung berufenen Geschäftsführer auf eine derartige verselbständigte Organisation hinweisen. Auch geplante Maßnahmen sind in die Überprüfung einzubeziehen, sofern mit ihrer Realisierung mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Es müssen zwar nicht alle für den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung erforderlichen Einrichtungen schon im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft tatsächlich vorhanden sein, aber doch ausreichende Anhaltspunkte für eine entsprechende unternehmerische Struktur vorliegen (OGH 6 Ob 43/04y, 44/04w; Ratka/Schenk in Straube UGB I § 12 Rz 24).

Sollte also unter Heranziehung dieser Kriterien die offensichtlich eröffnete Betriebsstätte in der Gesamtschau den Charakter einer Zweigniederlassung aufweisen, wäre diese vom ausländischen Rechtsträger durch seine vertretungsbefugten Organe mit den sich aus § 107 GmbHG (samt Verweisungsnormen) ergebenden Tatsachen und Unterlagen zur Eintragung anzumelden.

Der Verstoß gegen eine Anmeldeverpflichtung ist ebenso wie bei inländischen Rechtsträgern mit Zwangsstrafen zu sanktionieren. Adressaten der Strafdrohung können nur natürliche Personen sein. Bei Kapitalgesellschaften hat sich daher die Strafdrohung gegen die organschaftlichen Vertreter zu richten. Sind mehrere handlungspflichtige Personen vorhanden, ist die Zwangsstrafe allen Säumigen anzudrohen bzw in weiterer Folge gegen jeden einzelnen Säumigen zu verhängen (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 12 Rz 29; Zib in Zib/Dellinger, UGB § 24 FBG Rz 16 u 17; Ratka/Schenk in Straube UGB I § 12 Rz 50).

Gemäß § 24 Abs 1 FBG ist derjenige, der verpflichtet ist, eine Anmeldung zum Firmenbuch vorzunehmen, vom Gericht durch Zwangsstrafen bis zu € 3.600,-- anzuhalten, seine Verpflichtungen zu erfüllen. Diese Bestimmung bezweckt die Durchsetzung der gesetzlich geregelten Anmeldungspflichten. Vor Verhängung der Zwangsstrafe sind aber zunächst die (allenfalls) zur Anmeldung Verpflichteten gemäß § 24 Abs 3 FBG aufzufordern, die Verpflichtung zu erfüllen oder aber darzutun, dass diese Verpflichtung nicht besteht, was im konkreten Fall etwa durch den Nachweis bzw die Bescheinigung der mangelnden organisatorischen Selbst- bzw Eigenständigkeit dieser Betriebsstätte erfolgen könnte.

Zum positiven Verkehrswert bei einer errichtenden Umwandlung auf eine GmbH & Co KG (OLG Innsbruck 3 R 34/12t, 3 R 35/12i)

In meinem Beitrag vom 7.2.2012 habe ich eine errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG geschildert und begründet, warum die Eintragung dieser neuen KG einen positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft zur Voraussetzung haben muss. Dies ergebe sich konsequenterweise aus der Entscheidung 2 Ob 225/07p, in der der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bejaht habe. Danach seien die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden, was wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten müsse.

Daran ändere auch die Entscheidung 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k nichts, in der das Höchstgericht festgehalten habe, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse, weil es keinen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht gebe, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten.

Ich kam zum Schluss, dass die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft vor dem Hintergrund von 2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren seien, als dies nur dann gelte, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne sei.

Meine abweisende Entscheidung auf Eintragung dieser Umwandlung wurde (erfreulicherweise) bekämpft, nunmehr liegt der Beschluss des OLG Innsbruck vor, der – zu meinem Bedauern – nicht konkret auf meine Argumentation eingeht, dem Rekurs aber Folge gab (OLG Innsbruck 20.03.2012, 3 R 34/12t, 3 R 35/12i).

Hier die wesentlichen Aussagen dieser Rekursentscheidung:

Das Erstgericht ging in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon aus, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen muss. Wie der firmenbuchrechtliche Senat des OGH in den auch vom Erstgericht zitierten

Entscheidungen 6 Ob 236/07k, 6 Ob 235/07p ausführlich dargelegt hat, ergibt sich dies schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren § 5 Abs 4 iVm § 2 Abs 3 UmwG (§ 226 AktG): Diese Bestimmung räumt nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche ein. Ginge der Gesetzgeber von vornherein davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsste, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG auf § 226 AktG überflüssig (M. Fellner, Vermögensbindung bei der Verschmelzung, NZ 2000, 225 [229]; G. Nowotny, Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters, ecolex 2000, 116 [117 ab FN 10]; OLG Wien 28 R 111/04f, 112/04b, ecolex 2005, 772; 28 R 409/03b, GesRZ 2004, 78; Reich-Rohrwig Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG [2004] 315; Saurer Anmerkung zu OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b – Down-stream-merger, AnwBl 2001, 78 nach FN 9; Schörghofer Umwandlung einer Kapitalgesellschaft unter gleichzeitiger Errichtung einer KG, GesRZ 2009, 177 [EBespr 6 Ob 267/08w, GesRZ 2009, 176]: etwas unklar aber tendenziell ebenso 179 Pkt 2.2. letzter Absatz; Umlauft GesRZ 2008, 104 [EBespr 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100]). Aus der Umwandlung darf nur kein insolvenzreifes Gebilde hervorgehen (G. Nowotny ecolex 2000, 118 FN 20; Umlauft aaO; OLG Wien 28 R 111/04f). Dies ist hier aber keineswegs zu befürchten.

Völlig richtig ist auch der Standpunkt des Erstgerichts, wonach der firmenbuchrechtliche Senat des OGH in den beiden bereits zitierten Entscheidungen konkret offen ließ, ob ein negatives Eigenkapital der - wie hier - errichtenden Umwandlung einer GmbH (die aufgelöst und gelöscht werden sollte) in eine KG (6 Ob 236/07k) oder einer GmbH (die aufgelöst und gelöscht werden sollte) in eine GmbH & Co KG (6 Ob 235/07p) entgegenstand, weil sich bereits aus anderen Gründen eindeutig die Unzulässigkeit der Umwandlung ergab und daher die unterinstanzlichen Entscheidungen daher bereits aus anderen Gründen zu bestätigen waren. Nichts anderes ergibt sich aus der authentischen Auslegung dieser beiden firmenbuchrechtlichen Entscheidungen durch eine weitere auch bereits vom Erstgericht zitierte E des firmenbuchrechtlichen Senats in 6 Ob 267/08w (ua GesRZ 2009, 176 [Schörghofer]).

Allerdings ist den beiden bereits zitierten Entscheidungen des firmenbuchrechtlichen Senats des OGH 6 Ob 236/07k und 6 Ob 235/07p durchaus eine erkennbare Tendenz zu entnehmen: Der firmenbuchrechtliche Senat des OGH hat dort ausgesprochen, dass im unternehmensrechtlichen Umgründungsrecht kein allgemeiner Grundsatz besteht, wonach überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Der firmenbuchrechtliche Senat folgte insoweit im Ergebnis den bereits zitierten firmenbuchrechtlichen Entscheidungen des OLG Wien 28 R 111/04f, 112/04b und 28 R 409/03b. Sowohl das unternehmensrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das hier anwendbare unternehmensrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) enthalten zahlreiche und sehr detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur, wie und unter welchen besonderen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden kann. Weder für die Verschmelzung noch für die hier interessierende Umwandlung statuiert der Gesetzgeber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsste. Dies ist lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung explizit vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EUGesRÄG 1996, BGBl 1996/304, umfassend neu geregelt hat, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert hat, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spricht dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht besteht (im Ergebnis ebenso: Ch. Nowotny Die GmbH & Co KG auf dem Weg zur Kapitalgesellschaft, RdW 2009/284, 326 [331R]).

Mit dem vom Erstgericht thematisierten Problem, dass eine negative Schlussbilanz mit dem analog anwendbaren Kapitalaufbringungsgebot des Kapitalgesellschaftsrechts konfligiere, hat sich - soweit für den Rekurssenat überblickbar - vor allem G. Nowotny in seiner bereits zitierten Abhandlung „Umgründungsrecht wohin? oder Der Hilferuf eines Firmenbuchrichters, ecolex 2000, 116“ auseinandergesetzt: Er zeigt dort am Beispiel einer Verschmelzung auf, dass Auswirkungen auf den Bonitätsgrad und damit die Gläubigerstellung der beiden verschmolzenen Gesellschaften rein rechnerisch immer gegeben sind, weil eine der beiden Gesellschaften rechnerisch schlechter bilanziert und daher eine schlechtere Bonität aufweist als die andere. Auch wenn konkret keine beteiligte Gesellschaft überschuldet ist, sind die Gläubiger der besser bewerteten Gesellschaft durch die Verschmelzung negativ betroffen. Dennoch steht das Verschmelzen zweier unterschiedlich gut bewerteter Gesellschaften mit unterschiedlichem Bonitätsgrad der Verschmelzung keinesfalls entgegen (G. Nowotny bei FN 18). Umgekehrt kann die Verschmelzung selbst mit einer insolventen Gesellschaft für die Gläubiger der anderen dann ohne Auswirkungen bleiben, wenn ihre Aktiva die Passiva der anderen betragsmäßig bei weitem aufzehren (G. Nowotny bei FN 19). Durch die hier intendierte errichtende Umwandlung der r**2 GmbH in die r** GmbH & Co KG wird aber - wie im Rekurs zutreffend aufgezeigt wird - nur die Rechtspersönlichkeit der r**2 GmbH geändert, während ihre wirtschaftliche Bonität vollkommen gleich bleibt. Inwieweit daher die vorliegende errichtende Umwandlung am negativen Buchwert der r**2 GmbH die Gläubiger der r**2 GmbH schädigen könnte, ist somit nicht einzusehen. Zu einer Verbesserung der Bonität kann die errichtende Umwandlung zwar - zB infolge Synergieeffekten - durchaus führen (Umlauft GesRZ 2008, 104 Pkt 2.1.; OLG Wien 28 R 409/03b), dies ist aber wie von G. Nowotny anhand der Verschmelzung aufgezeigt wird nicht zwingend. Die Forderung des Erstgerichts würde im vorliegenden Fall darauf hinauslaufen, dass durch die errichtende Umwandlung die Bonität der r** GmbH & Co KG besser sein müsste, als die Bonität der r**2 GmbH. Eine Modifikation der Ansicht von G. Nowotny ergibt sich auch nicht aus seiner jüngeren Veröffentlichung „Gründungsprüfung bei Umwandlung einer GmbH in eine AG - Replik zu Foglar-Deinhardstein GES 2011/1, 10“ in GES 2011/8, 386: Denn dort wird nur für den Rechtsformwechsel von der GmbH zur AG wegen der gemäß § 247 AktG erforderlichen Gründungsprüfung die Werthaltigkeitsprüfung des Vermögens der umzuwandelnden GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch als Zulässigkeitsvoraussetzung der Eintragung verlangt, nicht aber für die Umwandlung einer AG in eine GmbH (GES 2011, 389 Pkt 2. nach FN 22 und Pkt 3. FN 23).

Meine Anmerkungen dazu:

Eine Klärung der sich aus 2 Ob 225/07p für eine errichtende Umwandlung auf eine kapitalistische Personengesellschaft ergebenden Fragen ist mit dieser Rekursentscheidung nicht erfolgt. Natürlich sind die Ausführungen des Rekursgerichtes völlig richtig, dass Ergebnis der Umwandlung nur eine Änderung der Rechtspersönlichkeit der umgewandelten GmbH unter Beibehaltung der bisherigen wirtschaftlichen Bonität ist, woraus sich auch keine Schädigung der Gläubiger der umgewandelten GmbH ergeben kann. Die Gläubiger stehen nach der Eintragung der Umwandlung natürlich gleich da wie vorher. Es verlangt auch niemand, dass eine Umwandlung eine Besserstellung dieser Gläubiger herbeiführen muss.

Richtig ist, dass eine Konsequenz meiner Argumentation darauf hinausläuft, dass im konkreten Fall durch die errichtende Umwandlung die Bonität der r** GmbH & Co KG besser sein müsste als die Bonität der r**2 GmbH. Entgegen der mir in der Rekursentscheidung offenkundig unterstellten Ansicht habe ich diese Bonitätsverbesserung aber nicht mit dem Schutz der Gläubiger der umgewandelten Kapitalgesellschaft begründet, sondern mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung bei der neu errichteten GmbH & Co KG. Diese wäre nämlich – sollten die Kapitalaufbringungsregeln des Kapitalgesellschaftsrechts Gültigkeit haben (so 2 Ob 225/07p) – jedenfalls mit einem positiven Kapital auszustatten, und zwar unabhängig davon, ob dadurch die Gläubiger der bisherigen Kapitalgesellschaft besser gestellt werden oder nicht.

Relevanz erlangt diese Überlegung zudem deshalb, als bei der neu errichteten GmbH & Co KG eine bislang völlig unbeteiligte neue Komplementär-GmbH hinzutritt, die mit ihrem Vermögen für sämtliche Verbindlichkeiten der KG unbeschränkt haftet. Nachdem der Alleingesellschafter dieser neu hinzutretenden Komplementär-GmbH ident ist mit dem Gesellschafter der umgewandelten GmbH und dem Kommanditisten der errichteten GmbH & Co KG ergeben sich insoweit aus der Sicht der Komplementär-GmbH auch Indizien für einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, worauf ich in der bekämpften Entscheidung ebenfalls aufmerksam machte.

Diese Punkte harren daher nach wie vor einer ober- bzw höchstgerichtlichen Klärung.

Amtswegige Enthebung einer gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin (§ 6a Abs 4 GmbHG, § 25 AktG)

Mit Beschluss des Firmenbuchgerichtes wurde - noch im Vorfeld der Anmeldung einer neu gegründeten GmbH – eine vom Gründungsgesellschafter vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungs-GmbH gemäß § 6a Abs 4 GmbHG iVm § 25 AktG zur Sacheinlagenprüferin bestellt.

Mit dem am 2.4.2012 eingelangten Antrag wird die neu gegründete GmbH durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet. Das Stammkapital von € 1.020.000 wird im Betrag von € 1.015.200 durch Einbringung von Liegenschaftsanteilen des Alleingesellschafters aufgebracht.

Neben anderen Unterlagen wurde der Bericht über die Gründungsprüfung durch die bestellte Sacheinlagenprüferin vorgelegt. Darin bestätigt die Prüferin, dass

• die Angaben des Gründungsgesellschafters über die Übernahme der Stammeinlagen, die Einlagen auf das Stammkapital und über die Sacheinlagen richtig und vollständig sind,
• die für die eingelegten Gegenstände gewährten Leistungen in Form der Stammanteile angemessen sind,
• für Rechnung des Geschäftsführers Stammeinlagen nach Maßgabe des von einem unabhängigen Dritten erstellten Gutachtens übernommen wurden, dadurch eine sachgerechte Bewertung gewährleistet ist und die Geschäftsführung keinen darüber hinausgehenden Vorteil, Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung erhalten hat,
• die Angaben im Gründungsprüfungsbericht der Geschäftsführung richtig und vollständig sind.

Teil des Prüfungsberichts ist außerdem folgender „Disclaimer“:

Unsere Stellungnahme wurde mit der notwendigen Sorgfalt auf Basis der von Ihnen erteilten Informationen erstellt. Wenn Grund zur Annahme besteht, dass wir nicht über alle relevanten Daten verfügen oder einzelne Sachverhaltselemente missverstanden haben, bitten wir Sie, uns umgehend zu informieren, damit wir die zusätzlichen Informationen analysieren und unsere Stellungnahme entsprechend adaptieren können.


Die vorstehende unternehmensrechtliche Beurteilung setzt voraus, dass dem Sachverhalt fremdübliche Vereinbarungen zugrunde liegen und kein Missbrauch vorliegt. Unsere Stellungnahme basiert auf der derzeitigen Gesetzeslage, der herrschenden Verwaltungspraxis sowie der aktuellen höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass mögliche Änderungen in der Gesetzgebung, in der Rechtsprechung oder von Richtlinien und Erlässen der österreichischen Finanzverwaltung Auswirkungen auf die dargestellten Sachverhalte haben.

Die Ausarbeitung wurde im Auftrag von Herrn Mag. R** K** (Anm.: Alleingesellschafter) erstellt. Für unsere Aufträge und unsere Verantwortlichkeit, auch gegenüber Dritten, falls eine solche besteht, gelten die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe, empfohlen vom Vorstand der Kammer der Wirtschaftstreuhänder.

Dieser „Disclaimer“ im Prüfungsbericht führte zur amtswegigen Enthebung der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin, und zwar aus folgenden Gründen:

Gem § 6a Abs 4 GmbHG sind im Fall einer Sachgründung die §§ 20, 24 - 27, 29 Abs 2 u 4, 39 -44 sowie 25 Abs 4 AktG sinngemäß anzuwenden. Der externe Gründungsprüfer ist somit gem § 25 Abs 3 AktG – anders als Prüfer für eine Sonderprüfung (§ 130) und Abschlussprüfer (§ 270 UGB) – ausschließlich vom Gericht zu bestellen (Heidinger/Schneider in Jabornegg/Strasser, AktG I § 25 Rz 9). Die Tätigkeit des Gründungsprüfers beruht also nicht auf einem Vertragsverhältnis zur Vorgesellschaft, sondern auf der Bestellung durch das Gericht. Im Unterschied zum Abschlussprüfer ist der Gründungsprüfer auch nicht Organ der Gesellschaft, sondern nimmt ein öffentliches Amt wahr. Zur Begründung seiner Befugnisse ist daher auch kein spezieller Vertrag zwischen Gründungsprüfer und Gesellschaft erforderlich (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 21), sondern vielmehr undenkbar.

Der „Disclaimer“ will (1) eine Haftungsbeschränkung der Prüferin verankern und legt offen, dass (2) die Ausarbeitung im Auftrag von Herrn Mag. R** K** erstellt wurde.

Gem § 42 AktG gilt für die Ersatzpflicht des Gründungsprüfers (und damit gem § 6a Abs 4 GmbHG auch des Sacheinlagenprüfers) § 275 Abs 1 - 4 UGB sinngemäß. Demnach ist der Abschlussprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet und im Fall der vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 275 Abs 2 UGB). Gegenüber Dritten wird jedenfalls nach deliktischen Grundsätzen gehaftet, wobei die Judikatur den Bestellungsvertrag mit dem Abschlussprüfer auch schon als Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter qualifiziert hat (OGH 5 Ob 262/01t). Unstrittig ist damit, dass sich die Haftung des gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüfers nach dieser Norm richtet, wobei eine allfällige Ersatzpflicht gem § 275 Abs 4 UGB durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden kann. Der entsprechende „Disclaimer“ im Prüfungsbericht verkennt also die Rechtslage.

Die Ernennung zum Gründungsprüfer kann – in analoger Anwendung des § 270 Abs 3 UGB - nur durch das zuständige Firmenbuchgericht aus wichtigem Grund widerrufen werden. Das gerichtliche Enthebungsverfahren kann dabei auch von Amts wegen eingeleitet werden (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 11; Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 25 Rz 19).

Gem § 270 Abs 3 Satz 1 UGB hat das zuständige Handelsgericht, wenn dies aus einem in der Person des Abschlussprüfers liegenden wichtigen Grund geboten erscheint, auf Antrag den wirksam bestellten Abschlussprüfer durch einen anderen Abschlussprüfer zu ersetzen. In der Person des Abschlussprüfers liegende wichtige Gründe sind nicht nur Befangenheits- und Ausschlussgründe gem §§ 271 ff, sondern auch alle anderen erdenklichen und prüfungsrelevanten Gründe (Völkl in Straube, UGB II/RLG § 270 Rz 31 u 32).

Gründungsprüfer sind als Sachverständige anzusehen. Das Firmenbuchgericht hat daher eine bestimmte Person dann nicht als Gründungsprüfer zu bestellen, wenn ein zureichender Grund vorliegt, deren Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 17). Die Änderung der Bestellungsentscheidung ist dabei auch im Falle des Vorliegens von nova reperta möglich, auch die materielle Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses steht dem nicht entgegen (Heidinger/Schneider aaO § 25 Rz 19).

Im Falle einer gerichtlichen Bestellung eines Sachverständigen würde nicht einmal ansatzweise in Zweifel gezogen, dass ein bestellter Sachverständiger wegen Befangenheit zu entheben ist, falls sich herausstellen sollte, dass ihm im Vorfeld der Bestellung von einer am Verfahren beteiligten Partei der Auftrag zur Gutachtenserstellung erteilt worden ist. Im konkreten Fall hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausdrücklich offen gelegt, dass sie nicht als unabhängige, vom Gericht bestellte Prüferin tätig geworden ist, sondern im Auftrag des Gründungsgesellschafters.

Der bestellten Prüferin mangelt es also zum einen am Bewusstsein, dass sie im Rahmen einer gerichtlichen Bestellung (öffentliches Amt) tätig zu werden hatte und hat. Zum anderen war und ist sie offensichtlich nicht in Kenntnis der einschlägigen Normen bezüglich ihrer damit verbundenen Verantwortlichkeit und Haftung (der „Disclaimer“ kann nur so interpretiert werden).

Die offen an den Tag gelegte Unkenntnis der mit einer Bestellung als Gründungs(Sacheinlagen)prüferin verbundenen Verantwortlichkeit (§ 42 AktG, § 275 Abs 1 – 4 UGB) und die offensichtlich erfolgte Auftragserteilung durch den Gründungsgesellschafter zur Erstellung des Prüfberichtes müssen daher in der Gesamtschau zur amtswegig vorzunehmenden Enthebung dieser Prüferin führen. Gleichzeitig war eine vom Gericht ausgewählte unabhängige Sacheinlagenprüferin zu bestellen.

Damit erübrigt sich auch eine nähere Befassung mit dem Teil des Prüfberichts, der ausführt, „dass die für die eingelegten Gegenstände gewährten Leistungen in Form der Stammanteile angemessen sind“.
Festzuhalten ist allerdings:
Gemäß § 26 Abs 1 Z 2 AktG muss sich die Prüfung darauf erstrecken, ob der Wert der Sacheinlagen den Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht. Damit soll die reale Kapitalaufbringung der Gesellschaft gewährleistet und die materielle Richtigkeit der Kapitaleinlage abgesichert werden. Gegenstand der Sacheinlagenprüfung ist, ob der Ausgabebetrag der Aktien durch den Wert der Sacheinlage gedeckt ist (ecolex 2006/240; Heidinger/Schneider aaO § 26 Rz 5).

Für den konkreten Fall bedeutet dies (§ 6a Abs 4 GmbHG), dass der Prüfungsbericht zu bestätigen hat, dass der Wert der eingebrachten Liegenschaftsanteile den Betrag der dafür gewährten Stammeinlagen erreicht. Die Prüfung zielt also nicht darauf ab, ob die Stammanteilsgewährung als Gegenleistung für die eingelegten Liegenschaftsanteile angemessen ist. Die konkrete Prüfungsaussage der Sacheinlagenprüferin entspricht also nicht den Anforderungen des § 26 Abs 1 Z 2 AktG.

Auswirkungen einer Eigenkapital ersetzenden Forderung auf den Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft im Falle einer Verschmelzung side-stream

An den beiden an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ist jeweils derselbe Gesellschafter Kurt B** mit einer Stammeinlage von € 35.000, die bei der übertragenden Gesellschaft zur Hälfte und bei der übernehmenden Gesellschaft zur Gänze einbezahlt ist, als Alleingesellschafter beteiligt.

Zu beurteilen ist demnach eine Verschmelzung side-stream. Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft weist ein negatives Eigenkapital von € 891.697,95 aus. Der einzige aktivseitige Vermögenswert besteht aus Forderungen in Höhe von € 17.966,71, denen Verbindlichkeiten in Höhe von € 909.664,66 gegenüberstehen.

Zu diesen Verbindlichkeiten wird im Verschmelzungsvertrag unter Punkt IV. festgehalten:

"Zum negativen Verschmelzungskapital in Höhe von € 891.697,95 der übertragenden Gesellschaft wird festgestellt, dass bei der übertragenden Gesellschaft die ausgewiesenen Verbindlichkeiten in Höhe von € 909.664,66 nur gegenüber dem Alleingesellschafter Kurt B** bestehen. Im Sinne des EKEG stellt im Falle der Insolvenz dieses Gesellschafterdarlehen einen Eigenkapitalersatz dar. Aus diesem Grund kommt es durch die Verschmelzung zu keinem Verbot der Rückgewähr von Einlagen im Sinne des § 224 Abs 2 Z 1 letzter Satz AktG, da in diesem Fall das Gesellschafterdarlehen dem Eigenkapital zuzurechnen wäre, was zu einem positiven Eigenkapital von € 17.966,71 führen würde."

Die zuletzt eingereichte Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 31.3.2011 weist einen Bilanzverlust von € 4.035,41 aus, diese Gesellschaft hat demnach ein positives Eigenkapital von € 30.964,59.

Gemäß § 1 EKEG ist ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, Eigenkapital ersetzend. Eine Gesellschaft befindet sich ua dann in der Krise, wenn sie überschuldet iSd § 67 IO ist (§ 2 Abs 1 Z 2 EKEG). Vom Gesellschaftsbegriff des § 1 sind Kapitalgesellschaften erfasst (§ 4 Z 1 EKEG).

Gesellschafter im Sinne des § 1 ist, wer an einer Gesellschaft kontrollierend beteiligt ist (§ 5 Abs 1 Z 1 EKEG), was dann gegeben ist, wenn dem Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte zusteht (§ 5 Abs 2 Z 1 EKEG).

Dass die Anwendungsvoraussetzungen des EKEG bei der übertragenden Gesellschaft gegeben sind, steht somit außer Frage.

Gemäß § 14 Abs 1 EKEG kann der Gesellschafter einen Eigenkapital ersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern, solange die Gesellschaft nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten Sanierungsplan aufgehoben ist, soweit der Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt; die Gesellschaft ist nicht saniert, solange sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf besteht oder einer dieser Umstände durch Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Kredits eintreten würde. Dennoch geleistete Zahlungen hat der Gesellschafter der Gesellschaft rückzuerstatten. Dasselbe gilt, wenn sich der Gesellschafter durch Aufrechnung, Pfandverwertung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft.

Mit der Frage der Auswirkungen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auf den für die Zulässigkeit einer Verschmelzung grundsätzlich notwendigen positiven Verkehrswert der beteiligten Gesellschaften (bzw der aus der Fusion hervorgehenden Gesellschaft) befasste sich bereits die Entscheidung des OLG Wien vom 15. 11. 2004, 28 R 111/04f (NZ 2005/75). Dort war die Qualität einer Rückstehungserklärung zu beurteilen, und zwar vor dem Hintergrund der seinerzeitigen (nicht mehr in Geltung stehenden) Regeln des EKEG. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich hier, zumal der Gesellschafter selbst davon ausgeht, dass er der übertragenden Gesellschaft ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen gewährt hat.

Damit ist für die Beteiligten aber nichts gewonnen. Die Qualität der Forderung des Gesellschafters als Eigenkapital ersetzend hat nämlich gemäß § 14 Abs 1 EKEG nur für den Insolvenztatbestand Bedeutung, nicht aber für den hier maßgeblichen positiven Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft. Der Verkehrswert einer Sache bestimmt sich danach, welcher Preis sich für eine Sache auf dem Markt bildet, im vorliegenden Fall also, wieviel jemand bereit wäre, für den Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft zu bezahlen. Wer Geschäftsanteile an einer GmbH erwerben will, wird dies im Regelfall deshalb tun, um aus der Gesellschaft Gewinn zu ziehen, was er nur kann, wenn ein ausschüttbarer Bilanzgewinn vorhanden ist (§ 82 GmbHG). Beim gegenwärtigen Stand der buchmäßigen Überschuldung der übertragenden Gesellschaft kann daher der Gesellschafter erst dann einen ausschüttbaren Bilanzgewinn lukrieren, wenn soviel an Gewinnen erzielt worden ist, dass nicht nur die Überschuldung beseitigt ist, sondern auch der buchmäßige Wert der Gesellschaft das Stammkapital übersteigt. Der Umstand, dass eine Forderung gegen die Gesellschaft Eigenkapital ersetzend ist, besagt aber lediglich, dass dieser Gläubiger in der Krise die Rückzahlung des Darlehens nicht verlangen kann. Kommt die Gesellschaft aber aus der Krise heraus, ist ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen als offene Verbindlichkeit dennoch zu befriedigen. Der Eigenkapital ersetzende Charakter einer Forderung gegen die Gesellschaft hat daher auf einen ausschüttbaren Bilanzgewinn keinen Einfluss. Erst ein Verzicht auf die Eigenkapital ersetzende Forderung würde zum Ausbuchen dieser Verbindlichkeit in der Bilanz der Gesellschaft berechtigen, wodurch in Höhe dieser Verbindlichkeit ein Bilanzgewinn früher oder höher ausgewiesen werden könnte. Ein Kaufinteressent an der Gesellschaft wird daher bei Vorhandensein der Eigenkapital ersetzenden Forderung nur entsprechend weniger für die Geschäftsanteile der Gesellschaft zu zahlen bereit sein, als wenn die Forderung überhaupt nicht existiert. Auch eine Eigenkapital ersetzende Forderung gegen die Gesellschaft hat daher Einfluss auf deren Verkehrswert (so auch OGH 26. 8. 2004, 6 Ob 165/04i sowie 6 Ob 166/04m). Die Einstufung der Verbindlichkeit als Eigenkapital ersetzend ist daher nicht geeignet, maßgeblichen positiven Einfluss auf den Verkehrswert der Gesellschaft zu haben (OLG Wien vom 15. 11. 2004, 28 R 111/04f).

Für die Zulässigkeit der zur Eintragung angemeldeten Verschmelzung ist daher ein Verzicht des Gesellschafters gegenüber der übertragenden Gesellschaft auf die Geltendmachung dieser Forderung erforderlich, zumal die übernehmende Gesellschaft nicht einmal annähernd über ausreichendes Vermögen verfügt, diese Verbindlichkeit zu decken.

OGH 6 Ob 242/11y – Bloße Vereinbarung der Nichtübernahme von Rechtsverhältnissen soll iSd § 38 Abs 4 UGB ausreichend sein?

Ich habe mich schon in zahlreichen Beiträgen in diesem Blog mit Fragen im Zusammenhang mit der Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 UGB beschäftigt (Beiträge vom 8. September 2011, vom 3. Oktober 2008, vom 22. Juli 2008, und vom 9. Juli 2008). Dabei habe ich u.a. auf folgende Essentialia für die Eintragung des Haftungsausschlusses hingewiesen:

§ 38 UGB geht davon aus, dass der Erwerber auch dann, wenn es zu keiner Vertragsübernahme oder zu keiner Übernahme einzelner Verbindlichkeiten iSd § 38 Abs 4 2. Satz UGB kommt, für die (Alt)Verbindlichkeiten des Veräußerers haftet, sofern diese Haftung nicht gesondert ausgeschlossen wird. Die Ablehnung einer Vertragsübernahme bzw. einer Übernahme einzelner Verbindlichkeiten als solche bedeutet also nicht auch schon die Ablehnung der Erwerberhaftung (Krejci, § 38 UGB: Zurück ins Trockendock? in ÖJZ 2007/73, B letzter Absatz).

Wenn demnach beispielsweise Vertragsteile im Kaufvertrag die Übernahme aller Altverbindlichkeiten der Verkäuferin ausschließen und für den Fall der Inanspruchnahme der Käuferin eine Schad- und Klagloshaltung durch die Verkäuferin vereinbaren, einen gesonderten Ausschluss der gemäß § 38 Abs 4 UGB normierten „Trotzdem-Haftung“ der Erwerberin aber nicht vereinbaren, fehlt mangels entsprechender Vereinbarung die Rechtsgrundlage für eine Eintragung dieses Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB in das Firmenbuch.

Die Entscheidung des OGH vom 21.12.2011, 6 Ob 242/11y (JusGuide 2012/10/9759; RWZ 2012/13 [Wenger]), nimmt in dieser Frage eine völlig andere Position ein, die aber nicht richtig sein kann.

Zuzustimmen ist der Entscheidung darin, dass die Eintragung des Haftungsausschlusses - wenn dies der Publizitätsakt nach § 38 Abs 4 UGB ist - "beim Unternehmensübergang" in das Firmenbuch eingetragen und dabei ein enger zeitlicher Zusammenhang eingehalten werden muss. Der OGH konkretisiert diese Komponente dahingehend, dass der zeitliche Zusammenhang bereits bei Ablauf eines Monats seit dem Unternehmensübergang nicht mehr gegeben ist.

Der OGH schreibt weiter, dass bei Erwerb eines Unternehmens der Erwerber den Unternehmensgläubigern gegenüber für Verbindlichkeiten aus unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen auch dann hafte, wenn er diese Rechtsverhältnisse vom Veräußerer nicht übernommen habe (§ 38 UGB). Um diese Haftung auszuschließen oder einzuschränken, bedürfe es einer besonderen abweichenden Vereinbarung (Haftungsausschluss), die Dritten gegenüber allerdings nur dann wirksam werde, wenn sie etwa in das Firmenbuch eingetragen werde (§ 38 Abs 4 UGB). Diese Vereinbarung müsse zwischen Veräußerer und Erwerber tatsächlich vereinbart worden sein, und zwar spätestens beim Unternehmensübergang, wie sich zwingend aus § 38 Abs 4 letzter Satz UGB ergebe.

Und dann folgt der für mich unverständliche Zusatz:

Eine aus dem Titelgeschäft hervorgehende Nichtübernahme des betreffenden Rechtsverhältnisses genügt dabei, weil auch daraus der eindeutige Parteiwille hervorgeht, dass der Erwerber mit den diesbezüglichen Verbindlichkeiten nichts zu tun haben will.

Der OGH beruft sich diesbezüglich auf Karollus in Jabornegg/Artmann, UGB² [2010] § 38 Rz 71, der dazu ausführt:

Voraussetzung für einen wirksamen Haftungsausschluss ist überdies so wie schon nach § 25 Abs 2 HGB, dass ein solcher zwischen Veräußerer und Erwerber tatsächlich vereinbart wurde. Eine aus dem Titelgeschäft hervorgehende Nichtübernahme des betreffenden Rechtsverhältnisses sollte dafür freilich genügen, weil auch daraus der eindeutige Parteiwille hervorgeht, dass der Erwerber mit den diesbezüglichen Verbindlichkeiten nichts zu tun haben will. Vorsichtshalber sollte aber auch eine ausdrückliche Bezugnahme auf einen „Haftungsausschluss“ erfolgen.

Ich halte dem entgegen:

Wenn nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut § 38 Abs 4 UGB eine „Trotzdem-Haftung“ normiert, diese Bestimmung also davon ausgeht, dass die Erwerberhaftung für jene Verbindlichkeiten aus Rechtsverhältnissen eintritt, die beim Veräußerer verbleiben, kann doch nicht argumentiert werden, dass die vereinbarte Nichtübernahme eines Rechtsverhältnisses genügen soll.

Gerade diese Nichtübernahme führt ja zur Haftung des Erwerbers gemäß § 38 Abs 4 UGB!

Mir ist das völlig unverständlich, weil es ja in § 38 Abs 4 UGB ausdrücklich heißt, dass der Erwerber den Unternehmensgläubigern gegenüber für Verbindlichkeiten aus unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen auch dann haftet, wenn er diese Rechtsverhältnisse vom Veräußerer nicht übernommen hat. § 38 UGB spricht also von einer „Nichtübernahme des betreffenden Rechtsverhältnisses“ und bringt damit wohl zum Ausdruck, dass eine Haftung eben auch dann eintritt, wenn man einen „eindeutigen Parteiwillen unterstellt, dass der Erwerber mit den diesbezüglichen Verbindlichkeiten nichts zu tun haben will“.

Ich bleibe also für meine firmenbuchgerichtliche Praxis trotz dieser Entscheidung dabei:

Die bloße Vereinbarung der Nichtübernahme von Rechtsverhältnissen stellt keine wirksame Vereinbarung eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB dar (so ja auch Krejci aaO und Leb, Zur Bekanntmachung des Haftungsausschlusses im Firmenbuch [§ 38 UGB], GeS 2008, 312, die von der Notwendigkeit eines „expressis-verbis-Ausschlusses“ dieser Haftung spricht). Ein „vorsichtshalber“ hergestellter Bezug (so Karollus aaO) reicht also nicht aus, es bedarf einer ausdrücklich getroffenen zusätzlichen Vereinbarung.

Im Übrigen bestätigt sich damit auch die von mir verfolgte Praxis, dass die entsprechenden Vertragsauszüge über Vereinbarungen im Zusammenhang mit § 38 UGB zur inhaltlichen Prüfung dem Firmenbuchgericht vorgelegt werden müssen. Wenn Leb aaO diesbezüglich meint, dass auch die übereinstimmende Anmeldung von Veräußerer und Erwerber ausreichen müsse, wird mE außer Acht gelassen, dass die übereinstimmende subjektive Sicht von beteiligten Vertragsteilen über die Wirksamkeit getroffener Vereinbarungen nicht immer den objektiven Gegebenheiten entsprechen muss.
Die materiell-rechtliche Prüfungsbefugnis des Firmenbuchgerichtes soll die Richtigkeit des Firmenbuchstandes gewährleisten. Die Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 UGB im Firmenbuch, der gar nicht wirksam vereinbart wurde, soll daher verhindert werden. Für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer solchen Ausschluss-Vereinbarung muss dem Firmenbuchgericht aber die inhaltliche Prüfung ermöglicht werden.

Mindesterfordernisse für eine errichtende Umwandlung gemäß § 5 UmwG – OLG Innsbruck 3 R 234/11b, 3 R 235/11z

Die Rekursentscheidung zu der im Beitrag vom 6.2.2012 geschilderten gescheiterten errichtenden Umwandlung liegt vor (OLG Innsbruck 3 R 234/11b, 3 R 235/11z). Dem Rekurs der Geschäftsführer und Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften wurde keine Folge gegeben.

Dabei folgte das Rekursgericht allerdings nicht in allen Punkten den von mir herangezogenen Abweisungsgründen. Den wesentlichen Inhalt der Rekursentscheidung stelle ich im Folgenden dar.

1) Zur Antrags- und Rechtsmittellegitimation

[Vorbemerkung: Im konkreten Fall wurden die Anträge auf Eintragung der Löschung der umgewandelten Kapitalgesellschaft und auf Eintragung der errichtenden Personengesellschaft von der Gesellschaft, vertreten durch ihre Geschäftsführer, gestellt. Ich habe diesen Umstand bei meiner Entscheidung nicht thematisiert.]

Nach § 5 Abs 4 UmwG haben die Geschäftsführung der GmbH und die Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft die Umwandlung sowie die Errichtung der Personengesellschaft zur Eintragung bei dem Gericht, in dessen Sprengel die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden, wobei die Vorschriften über die Anmeldung und Eintragung von Personengesellschaften (§§ 107, 106 UGB) zu beachten sind.

Da das Gesetz ausdrücklich von der Geschäftsführung (und nicht von der Kapitalgesellschaft oder den Geschäftsführern für die Kapitalgesellschaft) spricht und auch das Schrifttum (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung² Rz 97 zu § 5 UmwG) nur die Geschäftsführung (und wiederum nicht die Gesellschaft oder die Geschäftsführung in Vertretung derselben) in diesem Zusammenhang benennt, könnte die Auffassung vertreten werden, ein von der Gesellschaft auf die Eintragung einer errichtenden Umwandlung gerichteter Antrag wäre von einer hiezu nicht berechtigten Rechtsperson gestellt worden. Diese (am Wortlaut haftende) Auslegung verbietet sich jedoch angesichts der Bedeutung eines Umwandlungsvorganges für die Kapitalgesellschaft und ist auch nicht mit der Rechtsprechung (6 Ob 267/08w, 6 Ob 236/07k, 6 Ob 111/02w) in Einklang zu bringen, die jedenfalls implizit Antrags- und Rechtsmittellegitimation mehrfach in vergleichbaren Fällen angenommen hat. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Gesellschaft selbst, vertreten durch deren Geschäftsführer, den Antrag auf Eintragung der Umwandlung sowie das Rechtsmittel erhoben hat.

Wie aufgezeigt (§ 5 Abs 4 UmwG) erfordert der beabsichtigte Umwandlungsvorgang das Zusammenwirken der Geschäftsführer der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft einerseits und der Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft andererseits. Hier haben diese Personen (in Personalunion) zwei gesonderte auf den Umwandlungsvorgang gerichtete Eintragungsanträge gestellt, die beide mit einem Beschluss des Erstgerichtes abgewiesen wurden; das hiegegen gerichtete Rechtsmittel wurde aber ausschließlich von der Gesellschaft, vertreten durch deren Geschäftsführer, erhoben und auch nicht erkennbar von den beiden Geschäftsführern auch in deren Funktion als Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft.

Unter Nutzbarmachung der vom OGH in 6 Ob 111/02w gebrauchten Argumente gilt auch für den beabsichtigten Vorgang einer errichtenden Umwandlung, dass die Entscheidung über ein solcherart gestelltes Begehren zwangsläufig auf die übertragende und die zu errichtende Gesellschaft wirkt. Ob ein Rechtsmittel als verspätet zurückgewiesen oder überhaupt nicht ergriffen wird, läuft ebenso auf das gleiche Ergebnis hinaus, sodass auch insoweit eine unterschiedliche Behandlung nicht angezeigt ist.

2) Zur Rechtsnatur des Umwandlungsvertrags/Umwandlungsplans

Der Umwandlungsplan (im Zusammenhang mit einer Umwandlung unter gleichzeitiger Errichtung einer eingetragenen Personengesellschaft im Sinne des § 5 UmwG) ist - anders als der Umwandlungsvertrag bei der verschmelzenden Umwandlung - kein Vertrag, sondern eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung der übertragenden Gesellschaft. Die im Rahmen der Umwandlung neu zu errichtende Gesellschaft kann nicht Vertragspartner sein, da sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des Umwandlungsplans noch nicht besteht. Daher ist bei der errichtenden Umwandlung von einem Umwandlungsplan auszugehen. Die Funktion des Umwandlungsplans entspricht jener des Umwandlungsvertrages bei der verschmelzenden Umwandlung. Die Aufstellung des Umwandlungsplanes ist ein Vertretungsakt im Außenverhältnis, die Vertretungsorgane der übertragenden Kapitalgesellschaft haben daher in vertretungsbefugter Anzahl zu handeln (Kalss aaO Rz 21 und 26).

Den Mindestinhalt des Umwandlungsplans legen § 5 Abs 5 UmwG iVm § 2 Abs 3 UmwG iVm § 220 Abs 2 AktG fest. Der Umwandlungsplan muss - soweit hier in Betracht zu ziehen - zumindest die folgenden Punkte enthalten:

Die Firma und den Sitz der übertragenden Gesellschaft; die Firma und den Sitz der neuen Personengesellschaft; die Erklärung über die Übertragung des Vermögens im Weg der Gesamtrechtsnachfolge; die Namen der Gesellschafter der Personengesellschaft sowie das Ausmaß ihrer Beteiligung und den Umwandlungsstichtag (Kalss aaO Rz 30).

Auf die als Vertragsbezeichnung gewählte rechtliche Qualifikation eines Vertrages durch die Parteien kommt es nach der auch hier geltenden „falsa-demonstratio-Regel“ bei der Beurteilung, welchen Vertrag die Parteien tatsächlich schließen wollten, nicht an (6 Ob 111/02w). In diesem Sinn hat das Erstgericht zutreffend erkannt, dass die Ausgestaltung des Umwandlungsplans sowie dessen Bezeichnung als Umwandlungsvertrag der Eintragung der angestrebten Umwandlung nicht entgegenstehen, zumal der „Umwandlungsvertrag“ zumindest auch von den nach dem Gesetz erforderlichen Personen, den Geschäftsführern der Gesellschaft, aufgestellt wurde, die Camping S** B** OG mangels Eintragung in das Firmenbuch zum Zeitpunkt der Aufstellung dieser Urkunde rechtlich gar nicht existent war und deren Gesellschafter mit den Geschäftsführern der Gesellschaft ident sind.

3) Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft als Bestandteil des Umwandlungsplans

Notwendiger Bestandteil des Umwandlungsplanes ist auch der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft, da dieser die Basis für den Gehalt der Mitgliedschaftsrechte der Personengesellschafter ist (Kalss aaO Rz 39).

Anmerkung:
Dieser Hinweis widerspricht der gängigen Praxis. Es wird zwar in einigen Fällen bei Anmeldung einer errichtenden Umwandlung auch der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft vorgelegt, aber beileibe nicht immer. Ich habe die Vorlage des Gesellschaftsvertrages auch nie moniert, zumal dies im Ergebnis bedeuten würde, dass damit bei einer errichtenden Umwandlung zwingend ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag abzuschließen wäre. Es ist aber unbestritten, dass der Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft auch mündlich geschlossen werden kann, was wohl auch für eine gemäß § 5 UmwG entstehende Personengesellschaft gelten muss. Dafür spricht mE insbesondere die Regelung in § 5 Abs 3 UmwG, nach der im Umwandlungsbeschluss die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen sind. Ein Mehr an gesellschaftsvertraglicher Festsetzung kann wohl nicht verlangt werden, weshalb ich diesen Aspekt der Entscheidung mit diesen Konsequenzen für unrichtig halte.

Für meine Ansicht spricht auch folgende Lehrmeinung:
U. Torggler befasst sich ausdrücklich mit den in diesem Zusammenhang auftretenden terminologischen Widersprüchen des UmwG bezüglich "Errichtung" und "Entstehung" (U. Torggler, Die Verbandsgründung [24]). Er löst die hier interessierende Frage dahingehend, dass der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages unter den Gesellschaftern der Nachfolgegesellschaft unbedingt erforderlich ist, weil die Gesellschaft nur so die nach allgemeinen Grundsätzen erforderliche Vertragsgrundlage erhält. Er führt weiter aus, dass aus allgemeinen Regeln folgt, dass dieser Gesellschaftsvertrag nicht unbedingt schriftlich oder auch nur ausdrücklich abgeschlossen werden muss, was erkläre, warum es nach § 5 Abs 3 UmwG anders als nach § 233 Abs 2 Satz 1 AktG, § 2 Abs 1 Z 1 SpaltG nicht erforderlich ist, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag in den Umwandlungsplan aufzunehmen, sondern die Festsetzung bestimmter Eckdaten der neuen Gesellschaft im Umwandlungsbeschluss genügt und warum bei der Anmeldung der Umwandlung abweichend von der Rechtslage im Verschmelzungs- und Spaltungsrecht (§ 233 Abs 1, 2 Satz 1 iVm § 225 Abs 1 Z 1 AktG, § 13 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 SpaltG) der Gesellschaftsvertrag der Nachfolgegesellschaft nicht vorgelegt (§ 5 Abs 4 Halbsatz 2 UmwG iVm § 106 UGB) werden muss (U. Torggler aaO [25 f]).

Die Rekursentscheidung ist insoweit auch ein wenig inkonsistent, als sie in weiterer Folge zum Gesellschaftsvertrag Folgendes ausführt:
Das Gesetz regelt den Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages einer OG nicht. Essentialium negotii ist bei der OG die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks. Der Gesellschaftsvertrag der OG ist formfrei. Dies gilt sowohl für den ursprünglichen Abschluss als auch für spätere Änderungen. Mündliche Vereinbarungen sind demnach hinreichend. Dasselbe gilt für den konkludenten Abschluss. Auszulegen ist der Gesellschaftsvertrag einer OG nach §§ 914 f ABGB (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/179, 2/183, 2/182).

4) Muss im Gesellschaftsvertrag auf den Umwandlungsvorgang Bezug genommen werden?

[Vorbemerkung: Ich habe in meiner Entscheidung u.a. folgenden Abweisungsgrund herangezogen:
Hält man sich den Inhalt des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft vor Augen, wird evident, dass auf dieser Basis eine errichtende Umwandlung der Kapitalgesellschaft nicht eingetragen werden kann, weil im Gesellschaftsvertrag zwingend eine Bezugnahme auf die der Errichtung zu Grunde liegende Umwandlung hergestellt werden muss. Dies haben aber die Gesellschafter offenkundig nicht gewollt, was sich schon daran zeigt, dass die Einlagen der Gesellschafter aus Bareinlagen in Höhe von jeweils € 1.000 bestehen und eben nicht durch Übertragung des Vermögens der Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer errichtenden Umwandlung aufgebracht werden. Letzteres ist aber das Wesen der errichtenden Umwandlung, weshalb auch das Argument nicht greift, dass sich die Personengesellschaft in einem Prozedere befinde, dessen Anfangs- und Endpunkt in der Regel durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages und die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch markiert werde].

Diese Argumentation verwirft das OLG Innsbruck mit folgender Begründung:

Die Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital erfolgt grundsätzlich durch die Einlagen der Gesellschafter. Unter Einlage ist jede Leistung zu verstehen, die das Gesellschaftsvermögen und somit den Haftungsfonds vergrößert. Eine gesetzliche Pflicht zur Leistung einer Einlage besteht nicht. Ob und in welchem Umfang eine
Einlage zu leisten ist, wird ausschließlich durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt (Schauer aaO Rz 2/362).

Zwischen Errichtung und Entstehung der OG ist zu unterscheiden; errichtet ist sie mit dem gültigen Abschluss des Gesellschaftsvertrags; entstanden ist sie mit der Eintragung in das Firmenbuch. Die Entstehung betrifft die Rechtspersönlichkeit der OG. Mit ihrer Entstehung tritt sie als eigenständiges Rechtssubjekt im Rechtsverkehr auf. Vor Eintragung der OG in das Firmenbuch entsteht sie als solche nicht (§ 123 Abs 1 UGB; Krejci in RK UGB § 123 Rz 1 und 2).

Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes kann dem Gesetz das Erfordernis nicht entnommen werden, dass im Gesellschaftsvertrag der zu errichtenden OG eine Bezugnahme auf die Umwandlung erforderlich ist. Soweit das Erstgericht auf den zeitlichen Abstand zur mündlichen Gründung der OG reflektiert, genügt der Verweis auf die Möglichkeit einer formfreien Abänderung des ursprünglich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages und letztlich auch der (allenfalls auch konkludenten) Auflösung und Neugründung der OG im Stadium vor deren Entstehung. Dieses vom Erstgericht herangezogene Argument stand der begehrten Eintragung ebenso wenig entgegen wie die Bezugnahme auf Einlagen der Gesellschafter im OG-Vertrag, zumal diese - wie erwähnt - keinen zwingenden Bestandteil einer OG darstellen. Insbesondere stehen Einlagen der Gesellschafter auch nicht der sich schon aus dem Gesetz ergebenden Gesamtrechtsnachfolge einer errichtenden Umwandlung entgegen, so wirksam ein derartiger Umgründungsvorgang beschlossen und nachfolgend in das Firmenbuch eingetragen wird.

5) Mängel des Umwandlungsbeschlusses, die zur Abweisung führen

Im Umwandlungsbeschluss sind die Namen der Gesellschafter, das Ausmaß ihrer Beteiligung, die Firma, die Rechtsform und der Sitz der Personengesellschaft festzusetzen (§ 5 Abs 3 UmwG) und der Umwandlungsplan in die Niederschrift über den Beschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 221 Abs 4 AktG).

Schon die gesonderte Regelung in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen zeigt eindeutig auf, dass beide Vorschriften einzuhalten sind, nämlich einerseits die Festsetzung einzelner Aspekte der zu errichtenden Personengesellschaft im Umwandlungsbeschluss und andererseits die Aufnahme oder der Beischluss des
Umwandlungsplanes in die (der) Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss. Nur auf diese Weise kann der mit der gesetzlichen Regelung verbundene Zweck erfüllt werden, zu prüfen, ob der Inhalt des Umwandlungsbeschlusses mit jenem des Umwandlungsplanes übereinstimmt.

Dem kann im konkreten Fall auch nicht die Personalunion der beiden Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft sowie Gesellschafter der zu errichtenden Personengesellschaft entgegengehalten werden; zum einen sieht das Gesetz für eine derartige Konstellation keine Ausnahme vor; zum anderen ist diese  Konstellation in der Praxis nicht selten (die Identität der Gesellschafter ist im Wesentlichen sogar gesetzliche Voraussetzung für den angestrebten Umwandlungsvorgang), sodass mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung davon ausgegangen werden muss, dass die vom Gesetz geforderten Formvorschriften auch in Konstellationen wie der vorliegenden einzuhalten sind.

Hinzu tritt, dass - im Unterschied zum Umwandlungsplan - der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden ist (§§ 5 Abs 5, 2 Abs 4 UmwG; Kalss aaO Rz 87). Damit kommt dem Umwandlungsbeschluss voller Beweis für die Richtigkeit dessen Inhalts zu (§ 292 ZPO), während dies beim Umwandlungsplan nicht der Fall ist; gerade auch diese Formvorschrift zeigt nachdrücklich die Bedeutung des Inhalts des Umwandlungsbeschlusses auf.

Entgegen der Auffassung der Rekurswerberin kann sohin der vom Gesetz vorgeschriebene Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses nicht durch den Anschluss des Umwandlungsplanes (oder einer anderen Urkunde) substituiert werden, sodass der angestrebten Umwandlung ein Eintragungshindernis entgegensteht.

Dass der Umwandlungsbeschluss selbst den gesetzlich geforderten Mindestinhalt aufweisen würde, behauptet die Rekurswerberin in ihrem Rechtsmittel - zu Recht - selbst nicht, sodass sich eine weitere Erörterung dieses Aspekts erübrigen würde. Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass § 5 Abs 3 UmwG auf die Festsetzung verschiedener Charakteristika der zu errichtenden Personengesellschaft abstellt, sohin eine klare Beschlussfassung über diese Aspekte erforderlich ist. So reicht etwa die lediglich begründende Erwähnung der Tatsache, dass alle Gesellschafter der zu errichtenden Gesellschaft verhältnismäßig gleich wie an der übertragenden Gesellschaft beteiligt sind (Punkt 6. des Umwandlungsbeschlusses), nicht, um eine derartige eindeutige Festsetzung als vom Beschlusswillen der Gesellschafter umfasst anzunehmen, sodass es am Erfordernis der Festsetzung der Namen der Gesellschafter und des Ausmaßes ihrer Beteiligung an der Personengesellschaft mangelt. Dahinstehen kann, ob die Erwähnung der Camping S** B** OG in Punkt 4. des Umwandlungsbeschlusses als derartige Festsetzung qualifiziert werden könnte; der Sitz der zu errichtenden Personengesellschaft kann dem Umwandlungsbeschluss jedenfalls nicht entnommen werden.

Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung – OLG Innsbruck 3 R 227/11y

Im Firmenbuch ist zu FN ** die BV C** Privatstiftung mit dem Sitz in K**eingetragen.

Der Stifter Johann E** hat mit Erklärung vom 9.2.2009 diese Privatstiftung aufgrund eines in der Stiftungsurkunde aufgenommenen Vorbehalts widerrufen, worauf der Stiftungsvorstand einstimmig mit Beschluss vom 9.2.2009 die Auflösung der Privatstiftung beschlossen hat. Dieser Auflösungsbeschluss wurde seinerzeit zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet und am 17.3.2009 im Firmenbuch eingetragen. Bei der Privatstiftung ist somit folgende Tatsache im Firmenbuch eingetragen:

Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstandes vom 09.02.2009

Die Privatstiftung ist aufgelöst.

Nun begehren die Vorstandsmitglieder dieser Privatstiftung die Eintragung der Löschung der Auflösung der Privatstiftung und der Fortsetzung der Privatstiftung.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Bis heute wurden in Abstimmung mit dem Stifter Johann E** keine Verfügungen über das Stiftungsvermögen und keine Rückübertragungen von Teilen des Stiftungsvermögens an den Stifter und Letztbegünstigten Johann E** durchgeführt.

Mit Notariatsakt vom 29.9.2011 hat der Stifter Johann E** seinen notariellen Widerruf der Privatstiftung vom 9.2.2009 vollinhaltlich zurückgenommen. In Entsprechung dieser Rücknahmeerklärung hat der Vorstand der Privatstiftung die Aufhebung des Auflösungsbeschlusses vom 9.2.2009 beschlossen.

Auf Grundlage dieses Aufhebungsbeschlusses meldet der Vorstand jetzt (u.a.) die Fortsetzung der Privatstiftung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Der OGH hat sich in 6 Ob 261/09i mit der Frage der Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung auseinandergesetzt, im dortigen Anlassfall aber die sich beim vorliegenden Sachverhalt stellende Frage offen gelassen (offen lassen können).

Das Schrifttum argumentierte in seinen Reaktionen auf 6 Ob 261/09i übereinstimmend in Richtung der Zulässigkeit der Fortsetzung einer Privatstiftung unter den im Anlassfall gegebenen und eingangs dargestellten Voraussetzungen.

Allerdings ließ sich aus dieser Entscheidung eine gewisse Skepsis des Höchstgerichtes zur Zulässigkeit der Fortsetzung einer durch Beschluss des Stiftungsvorstands aufgelösten Privatstiftung nach Eintragung dieser Auflösung im Firmenbuch herauslesen, weshalb ich in erster Instanz die Anträge abwies, um zu einer Rechtsmittelentscheidung in dieser Frage zu gelangen.

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat sich in der Rekursentscheidung der hM angeschlossen und mit Beschluss vom 10.01.2012, 3 R 227/11y, dem Rekurs des Stiftungsvorstands Folge gegeben.

Die Begründung dieser – so weit überblickbar – ersten Rechtsmittelentscheidung zu diesem Themenkreis mit umfangreichen Belegstellen darf ich hier zugänglich machen (eine Veröffentlichung der Entscheidung in der nächsten Ausgabe der PSR ist ins Auge gefasst):

Die bereits vom Erstgericht und im Rekurs zitierte vielfach veröffentlichte Entscheidung des OGH 6 Ob 261/09i (EvBl 2010/74, 510 [Schimka 512] = ecolex 2010, 465 = GesRZ 2010, 230 [Csoklich 233] = PSR 2010/17, 83 [N. Arnold 85] = AnwBl 2011, 60 = NZ 2011/15 = wbl 2010/158 = RdW 2010/299 = ZIK 2010/119 = ZfS 2010, 62) … unterscheidet sich im Sachverhalt ganz wesentlich von den vorliegenden Tatsachen.

Trotz der Versagung der Fortsetzungsmöglichkeit in der speziellen Entscheidung 6 Ob 261/09i wird in der Literatur überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung nicht generell unzulässig ist (N. Arnold PSR 2010, 85; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 7/82; Kalss/Zollner Judikaturübersicht Privatstiftungsrecht 2010, PSR 2011/38, 136 [137]; Schimka ÖJZ 2010, 513L; Schimka/Zollner Aktuelles zum Widerruf einer Privatstiftung PSR 2010/45, 168 [170]).

Von einigen Autoren wird die analoge Anwendung des § 215 AktG - der zB auch auf die GmbH ausgedehnt wird - ausgeschlossen (N. Arnold PSR 2010, 85 nach FN 4); von anderen Autoren wieder befürwortet (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.).

Dass die Fortsetzung einer Privatstiftung grundsätzlich zulässig sein muss, wird insbesondere aus

• der stiftungsspezifischen Sonderregelung des § 35 Abs 2 Z 3 zweiter Halbsatz PSG (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.1.; Schimka/Zollner PSR 2010, 170);
• der konsequenten Weiterverfolgung des Gedankens, dass sich der Stifter ein umfassendes Änderungsrecht vorbehalten kann und in diesem Umfang nicht gehindert ist, einmal vorgenommene Änderungen wieder rückgängig zu machen, sodass er konsequenterweise auch die Ausübung des Widerrufsrechts wieder rückgängig machen können müsste (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.; Kalss Rz 7/82 nach FN 358; Schimka ÖJZ 2010, 513L); und
• dem Fall des Widerrufs einer Privatstiftung durch den Gläubiger des Stifters, der das Widerrufsrecht gepfändet hat (3 Ob 177/10s, PSR 2011/47, 183 [Rassi 188 und Zollner 189]; RIS-Justiz RS0120752), nach erklärtem Widerruf aberdie Exekution einstellt (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 2.4.; Schimka ÖJZ 2010, 512; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 letzter Absatz), abgeleitet.

Als materielle Voraussetzung für die Reaktivierung einer aufgelösten Stiftung fordert die zitierte Literatur einhellig, dass der ursprüngliche Auflösungsgrund weggefallen ist (N. Arnold PSR 2010, 85 vor FN 1; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.; Kalss/Zollner PSR 137 FN 3; Schimka ÖJZ 2010, 512R; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 FN 25). Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Fortsetzung der bereits aufgelösten Privatstiftung wird ferner noch nach dem Auflösungsgrund differenziert (Kalss/Zollner PSR 2011, 137 nach FN 3).

Erfolgt zB die Auflösung, weil der Stiftungszweck erreicht ist oder nicht mehr erreicht werden kann, weil es etwa am ausreichenden Vermögen mangelt, setzt die Fortsetzung entweder die Änderung des Stiftungszwecks oder die Zufuhr entsprechenden Vermögens zB im Wege einer Nachstiftung voraus. Nur in diesem Fall wäre daher der Auflösungsgrund nachträglich weggefallen und die Fortsetzung der Privatstiftung zulässig (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz; Jud/Zierler NZ 2007, 51; Kalss Rz 7/82 FN 352).

Erfolgt die Auflösung durch Widerruf des Gläubigers (nach Pfändung des Widerrufsrechts des Stifters im Exekutionsverfahren nach den §§ 331 f EO), setzt die Fortsetzung die Einstellung der Exekution voraus (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.). Vor einem Auflösungsbeschluss ist die Fortsetzung durch den Stiftungsvorstand formlos durch Rücknahme des Widerrufs (des Gläubigers) möglich (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. erster Absatz). Wurde schon ein Aufhebungsbeschluss gefasst oder die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 PSG durch Gerichtsbeschluss aufgelöst, ist die Fortsetzung nur möglich, wenn Dritte zB Letztbegünstigte, noch keine (klagbaren) Ansprüche erworben haben (Schimka/Zollner PSR 2010, 171 FN 43); dies wird aber vor Beendigung der Liquidation und Ablauf des Sperrjahrs nach § 26 Abs 2 PSG (Anmerkung: richtig wohl § 36 Abs 2 PSG) noch nicht der Fall sein (Schimka/Zollner PSR 2010, 171 FN 40 f; N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). In diesem Fall muss der Stiftungsvorstand einen contrarius actus zum Auflösungsbeschluss, also einen Fortsetzungsbeschluss fassen (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342; Schimka/Zollner PSR 2010/172 erster Absatz).

Erfolgt die Auflösung infolge (sonstigen) Widerrufs, setzt die Fortsetzung die Rücknahme des Widerrufs durch den Stifter voraus (N. Arnold PSR 2010, 85 nach FN 2; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz; Csoklich Zugriff auf Vermögen der Privatstiftung durch Gläubiger der Stifter und Begünstigten, ÖBA 2008, 416 [428 FN 128]; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 7/82). Manche Autoren lassen diesen Widerruf durch den Stifter nur bis zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens zu (Csoklich ÖBA 2008, 428 FN 128; Kalss Rz 7/82 S 1342). Andere halten die Fortsetzung selbst nach Beginn der Verteilung des Gesellschaftsvermögens für zulässig, weil im Privatstiftungsrecht anders als im allgemeinen Verbandsrecht der Kapitalgesellschaften auch eine Auskehr des Vermögens an den Begünstigten möglich ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 4.; Schimka ÖJZ 2010, 513R zweiter Absatz; Schimka/Zollner PSR 2010, 171 insb FN 37). 

Eine gewisse Differenzierung ist auch danach erkennbar, ob bereits ein Auflösungsbeschluss gefasst wurde oder die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 PSG durch Gerichtsbeschluss aufgelöst wurde oder nicht:

Im ersten Fall wird der Widerruf durch den Stifter jedenfalls zurückgenommen werden können (Csoklich GesRZ 2010 233R Pkt 3.1. erster Absatz und 3.2. erster Absatz), weil der Stifter im Rahmen seines Änderungsvorbehalts Änderungen später wieder rückgängig machen könnte (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.). Nach Fassung des Auflösungsbeschlusses (Auflösung durch Gerichtsbeschluss) wird aber in der Regel geprüft, ob die Zustimmung der Letztbegünstigten vorliegt, sofern diese - nach Beendigung der Liquidation, Ablauf des Sperrjahres (§ 26 Abs 2 PSG; richtig wohl § 36 Abs 2 PSG) - klagbare Ansprüche erworben haben (N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). Wenn solche Rechte nicht beeinträchtigt werden können oder die Zustimmung aller Letztbegünstigten vorliegt, wird dem Stiftungsvorstand die Möglichkeit zugebilligt, einen Widerruf und einen Auflösungsbeschluss durch contrarius actus, also einen Fortsetzungsbeschluss des Stiftungsvorstands zurückzunehmen (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz). Zur Fortsetzung ist der Stiftungsvorstand immer dann verpflichtet, wenn der Auflösungsgrund weggefallen ist, weil er dazu im Rahmen seiner Pflicht zur Umsetzung des Stiftungszwecks und des Stifterwillens wohl verpflichtet ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Schimka ÖJZ 2010, 513R; sinngemäß Kalss/Zollner PSR 2011, 137 FN 4; Schimka/Zollner PSR 2010, 172).

Als weitere materielle Auflösungsgründe, die wegfallen könnten, werden in der Literatur befürwortet:

Eine gerichtliche Entscheidung, die die Auflösungserklärung des Stifters wegen Irrtums beseitigt (N. Arnold PSR 2010, 85); oder wenn sich der Widerruf wegen Geschäftsunfähigkeit des Stifters nachträglich als unwirksam herausstellt (N. Arnold PSR 2010, 85; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 FN 29).

Als formelle Voraussetzung werden - sofern überhaupt die Fortsetzung durch Rücknahme eines erklärten Widerrufs für zulässig empfunden wird - vor Fassung eines Aufhebungsbeschlusses die formlose Rücknahme des Widerrufs (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz und 3.2. erster Absatz) nach Fassung des Auflösungsbeschlusses oder Auflösung durch Gerichtsbeschluss, das Fehlen von Letztbegünstigten oder die Zustimmung dieser Letztbegünstigten und die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses verlangt (Csoklich, GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342). Manche Autoren lassen diesen Widerruf durch den Stifter nur bis zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens zu; andere halten die Fortsetzung selbst nach Beginn der Verteilung des Gesellschaftsvermögens für zulässig.

Im vorliegenden Fall liegen alle in der Literatur verlangten materiellen und formellen Voraussetzungen für den Widerruf der Auflösung und damit für die Fortsetzung der Privatstiftung vor:

Wie das Erstgericht bereits zutreffend erwähnt hat, hat der Stifter Johann E** mit Notariatsakt vom 29.9.2011 seinen notariellen Widerruf der Privatstiftung vom 9.2.2009 vollinhaltlich zurückgenommen. Der materielle Reaktivierungsgrund für die aufgelöste Privatstiftung, nämlich der Wegfall des ursprünglichen Auflösungsgrunds, liegt somit, wie das Erstgericht auch zutreffend erkannt hat, vor.

Auf die Frage, ob der Widerruf der Privatstiftung vom Stifter nach Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens noch möglich ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 4.; Schimka ÖJZ 2010, 513R zweiter Absatz; Schimka/Zollner PSR 2010, 171 insb FN 37) oder nicht (Csoklich ÖBA 2008, 428 FN 128; Kalss Rz 7/82 S 1342), muss hier schon deshalb nicht eingegangen werden, weil es nach dem von der Stiftung bescheinigten Sachverhalt bisher in Abstimmung mit dem Stifter Johann E** noch nicht zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens gekommen ist.

Es fehlt aber auch nicht an dem von der Literatur für den Zeitraum nach Fassung des Auflösungsbeschlusses verlangten contrarius actus durch den Stiftungsvorstand, nämlich dem Fortsetzungsbeschluss (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342). Der Vorstand der Privatstiftung hat mit Beschluss vom 9./17.11.2011 die Aufhebung des Auflösungsbeschlusses und die Fortsetzung der Privatstiftung beschlossen.

Schließlich kann im vorliegenden Falle ausgeschlossen werden, dass allfälligen Dritten, insbesondere Letztbegünstigten, Ansprüche auf Verteilung des Stiftungsvermögens zustehen oder diese anspruchsberechtigten Dritten der Fortsetzung nicht zugestimmt hätten: Die Liquidation des Stiftungsvermögens ist unstrittig noch nicht beendet, das Sperrjahr (§ 26 Abs 2 PSG; richtig § 36 Abs 2 PSG) noch nicht abgelaufen, sodass dem Letztbegünstigten - hier Johann E** - noch keine klagbaren Ansprüche entstanden sind (N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). Darüber hinaus hat der Letztbegünstigte Johann E** durch die notariell beurkundete Rücknahme seines Widerrufs ausreichend schlüssig dokumentiert, dass er der Fortsetzung der Privatstiftung zustimmt.

Bei dieser Sachlage hält der Rekurssenat dafür, dass die Fortsetzung der Privatstiftung hier grundsätzlich in Betracht kommt. Das vom Erstgericht vorsichtshalber ins Treffen geführte Fortsetzungshindernis liegt daher nicht vor. Das Erstgericht kann daher über die Anträge der Privatstiftung unter Abstandnahme vom bisher gebrauchten Abweisungsgrund entscheiden.

In diesem Sinne habe ich mittlerweile die entsprechende Eintragung der Fortsetzung der Privatstiftung auf Grundlage des Aufhebungsbeschlusses des Stiftungsvorstandes eingetragen.