Importverschmelzung einer irischen Ltd. auf eine österreichische GmbH – Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 und Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG

Einen Teilaspekt zu einer heute in das Firmenbuch eingetragenen Importverschmelzung einer irischen Limited mit Sitz in Dublin auf eine österreichische GmbH möchte ich in diesem Beitrag schildern, da er für einschlägig Befasste von Interesse sein könnte:

Der Firmenbuchammeldung war eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des High Court of Dublin mit folgendem Wortlaut (samt der deutschen Übersetzung, die ich hier aber nicht darstelle) beigefügt:

Certificate of the High Court pursuant to Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) and Article 10(2) of Council Directive No. 2005/56/EC of the 26th Oktober 2005 conclusively attesting to the proper completion of the pre-merger acts and formalities:

Upon Petition of E** Ireland Limited, (the „Petitioner Company“), coming before the Court this day in the presence of Counsel for the Petitioner for the following reliefs:

1. That this Honourable Court make an Order noting that this Honourable Court is satisfied that the Petitioner Company has completed properly the pre-merger requirements of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008
2. That this Honourable Court issue a Certificate pursuant to Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 confirming that it is satisfied that the Petitioner Company has completed properly the pre-merger requirements of the Regulations
3. Such further or other Order as made as to this Honourable Court shall seem fit

And on reading the said Petition the Affidavit of S** H** (Anmerkung: Director of E** Ireland Limited) sworn on the …. the Affidavit of S** O** (Anmerkung: Director of E** Ireland Limited) sworn on the … and the documents and exhibits referred to in said Affidavits

And on hearing said Counsel for the Petitioner

The Court doth certify that the Petitioner Company as merging company has completed properly the pre-merger requirements of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) within the meaning of Regulation 13 thereof for a merger with E** H** GmbH as acquiring company

And IT IS ORDERED that the Order herein constitutes a certificate of compliance with the pre-merger formalities within the meaning of Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) and Article 10(2) of Council Directive No. 2005/56/EC of the 26th Oktober 2005

Liberty to apply

Diese Bescheinigung entspricht den Erfordernissen des § 15 Abs 2 EU-VerschG, wobei ich daraus schließe, dass das irische Registergericht die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen offensichtlich auf Grundlage von eidesstattlichen Erklärungen der Geschäftsführung und von der Gesellschaft vorgelegten Unterlagen vornimmt.

Meine Mitteilung an das Registergericht in Irland habe ich im Übrigen in deutscher und englischer Sprache verfasst, wobei die englische Version folgenden Wortlaut aufweist:

Certificate pursuant to section 15 subsection 4 of the Austrian EU Merger Act

E** H** GmbH, having its registered office at S**, is registered with FN *** at the Company Register of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court.

The merger by absorption of E** H** GmbH as acquiring company with E** Ireland Limited, registered with registration number *** at the Companies Registration Office Dublin, as transferring company, was registered by Order of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court, of 22 of December 2009, 64 Fr ****/09y.

Pursuant to section 15 subsection 4 of the Austrian EU Merger Act, the Companies Registration Office Dublin is informed that the merger by absorption of E** H** GmbH, registered with registration number FN *** at the Company Register of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court, as acquiring company, with E** Ireland Limited as transferring company, registered with registration number *** at the Companies Registration Office Dublin, has become effective.

A Certificate of Registration of E** H** GmbH, registered with registration number FN ***, is added to this information.

Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG

Im Beitrag vom 9. November 2009 bin ich ausführlich auf eine von mir zu bearbeitende Importverschmelzung nach dem EU-VerschG eingegangen und habe über die seinerzeit mir vorliegende Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts berichtet.

Diese wies folgenden Inhalt auf:

In der Registersache Georg S* GmbH, L* wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass beim Handelsregister Stuttgart sämtliche Unterlagen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung mit der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit Sitz in T*, Österreich als aufnehmende Gesellschaft fristgerecht eingegangen sind.
Die Unterlagen wurden geprüft, die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß §§ 122 a ff UmwG wurden - soweit bis heute ersichtlich - eingehalten.

Die Erteilung der endgültigen Verschmelzungsbescheinigung und die Eintragung der Verschmelzung im deutschen Handelsregister kann erfolgen, sobald:

• die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung im Firmenbuch für die übernehmende Gesellschaft eingetragen ist und
• die 2-Monats-Frist gemäß § 122j UmwG zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft abgelaufen ist (die Frist beginnt mit der Bekanntmachung nach § 122d UmwG, welche am 3.8.2009 erfolgte) und
• der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft nach Ablauf dieser 2-Monats-Frist erneut die Versicherung nach § 122k Abs 1 Satz 3 UmwG in öffentlich beglaubigter Form abgegeben hat.

In einem Verbesserungsauftrag machte ich die Antragsteller darauf aufmerksam, dass eine derartige Bescheinigung den Erfordernissen des § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG nicht entspreche und sie eine "bedingungslose" Rechtmäßigkeitsbescheinigung des zuständigen deutschen Registergerichts beizubringen haben.

Zum einen handle es sich nämlich schon der Diktion nach nur um eine "Vorläufige Bescheinigung" und zum anderen werde darin lediglich bestätigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß den deutschen Bestimmungen "soweit bis heute ersichtlich" eingehalten worden seien. Weiters ergebe sich daraus, dass die Erteilung einer endgültigen Verschmelzungsbescheinigung von der Durchführung von Eintragungen des österreichischen Firmenbuchgerichtes abhängig gemacht werde, was schon deshalb unmöglich sei, weil die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung erst dann im Firmenbuch eingetragen werden könne, wenn die Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG vorliege.

Diese Verbesserung ist mittlerweile erfolgt, die eingelangte Bescheinigung datiert vom 23.11.2009 und weist nun folgenden Wortlaut auf:

In der Registersache … wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gem. §§ 122 a ff UmwG eingehalten wurden.

Die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung liegen für die Gesellschaft vor, die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen wird bescheinigt.

Auf Basis dieser ergänzend vorgelegten Unterlage wurde die Verschmelzung der deutschen GmbH als übertragende Gesellschaft auf die österreichische GmbH als übernehmende Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen und gleichzeitig dem für die deutsche Gesellschaft zuständigen Amtsgericht Stuttgart die Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG übermittelt, wonach damit die Verschmelzung wirksam geworden ist. Ein aktueller Firmenbuchauszug, in der die geschilderte Eintragung aufscheint, wurde dieser Mitteilung beigeschlossen.

Gesellschafterausschluss ohne Barabfindung nach dem GesAusG möglich (OLG Innsbruck 3 R 171/09k)

In meinem Beitrag vom 30. Oktober 2009 beschäftigte ich mich mit der Zulässigkeit eines Gesellschafterausschlusses nach dem GesAusG ohne Gewährung einer Barabfindung.
Gegen meinen Abweisungsbeschluss erhob die Gesellschaft Rekurs, nunmehr liegt die dem Rekurs Folge gebende Entscheidung des OLG Innsbruck (3 R 171/09 k) vor, mit der der abweisende Beschluss aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung unter Abstandnahme von gebrauchten Abweisungsgrund an das Firmenbuchgericht zurückverwiesen wurde.

Das Rekursgericht begründet zusammengefasst wie folgt:

Richtig ist, dass das Firmenbuchgericht auch im Gesellschafterausschlussverfahren nach dem GesAusG eine materielle Prüfpflicht trifft. Diese Prüfpflicht bedeutet aber keine umfassende Rechtmäßigkeits- oder gar Wirtschaftlichkeitsprüfung durch das Firmenbuchgericht. Die materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts erstreckt sich ausschließlich auf die Eintragungsvoraussetzungen. Das Firmenbuchgericht kann sich vor allem auf Prüfberichte gesetzlicher Prüfer verlassen. Nur bei begründeten Zweifeln wären ergänzende Erhebungen oder die Antragsabweisung am Platz, die hier aber nicht vorliegen.

Es mag daher richtig sein, dass einem im Sinn des § 199 AktG nichtigen oder wegen Fehlens einer ausnahmsweise notwendigen Zustimmungserklärung eines mit einem individuellen Zustimmungsrecht oder Vetorecht ausgestatteten Gesellschafters unwirksamen Ausschlussbeschluss die Eintragung durch das Firmenbuchgericht versagt werden muss. Wenn aber der Abweisungsgrund in einem Hauptversammlungsbeschluss besteht, ist keine sofortige Abweisung, sondern - solange der Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar ist - nur die Unterbrechung des Eintragungsverfahrens unter den Voraussetzungen des § 19 FBG am Platz. Ist der Hauptversammlungsbeschluss wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist des § 197 Abs 2 AktG unanfechtbar geworden, darf die Eintragung aus dem Grund eines Beschlussmangels aber nicht mehr verweigert werden. Dass also in dem vom Erstgericht als Abweisungsgrund herangezogenen Hauptversammlungsbeschluss ein Gesellschafterausschluss ohne Gewährung einer Barabfindung an die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter erfolgte, ist nach Ablauf der Anfechtungsfrist nach §§ 197 Abs 2 AktG, 5 Abs 2 GesAusG jedenfalls im Firmenbuchverfahren nicht mehr amtswegig aufzugreifen.

Darüber hinaus wird überwiegend vertreten, dass die Angemessenheit der Barabfindung - abgesehen vom Verfahren über eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage - grundsätzlich nur im außerstreitigen Gremialverfahren nach §§ 6 GesAusG, 225c f AktG überprüft werden kann. Ein solches Überprüfungsverfahren nach § 6 GesAusG wurde aber nicht eingeleitet. Daher könnte im vorliegenden Fall auch die Angemessenheit der vom sachverständigen Prüfer nach § 3 Abs 2 GesAusG mit € 0,-- ausgewiesenen Barabfindung für die Minderheitsgesellschafter im Firmenbuchverfahren nicht weiter überprüft werden.

Aus diesen Überlegungen stand daher die Festsetzung einer Barabfindung von € 0,-- für die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter im Hauptversammlungsbeschluss der Bewilligung der Eintragungsgesuche nicht entgegen.

Ort der Generalversammlung (§ 36 GmbHG)

Die zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldete Neufassung eines Gesellschaftsvertrages einer GmbH enthält zur Generalversammlung folgende Bestimmung:

Die Generalversammlung findet an einem Ort in Österreich statt.

Gemäß § 36 Abs 1 GmbHG hat die Generalversammlung am Sitz der Gesellschaft stattzufinden, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Demnach kann der Gesellschaftsvertrag also als Tagungsort einen anderen als den Sitzort bestimmen, allerdings muss dann der Ort selbst festgelegt werden, und zwar so, dass dieser bestimmt oder bestimmbar ist (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 36 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 36 Rn 6).

Die Rechtsprechung lässt - trotz gegenteiliger Lehrmeinungen - die Vereinbarung eines Versammlungsortes im Ausland nicht zu. Wenn nun als Tagungsort jeder Ort in Österreich vorgesehen wird, führt dies im Ergebnis dazu, dass das Einberufungsorgan in der Wahl des Versammlungsortes völlig frei wäre, was § 36 Abs 1 GmbHG aber gerade verhindern will. Wenn nämlich das gesamte Inland als potentieller Tagungsort zur Verfügung steht, ist weder die erforderliche Bestimmtheit noch Bestimmbarkeit gegeben.

Möglichkeit der Doppelmitgliedschaft im Stiftungsvorstand und Stiftungsbeirat (§§ 14, 23 PSG)

Punkt XII. einer Stiftungsurkunde sieht als weiteres Stiftungsorgan einen Stiftungsbeirat mit folgender näherer Ausgestaltung vor:

1. Ein Mitglied des Stiftungsvorstandes kann gleichzeitig Mitglied des Beirates sein, doch müssen stets mindestens zwei Mitglieder des Beirates vorhanden sein, die nicht gleichzeitig dem Stiftungsvorstand angehören. Der Stiftungsbeirat besteht aus mindestens drei und nicht mehr als sechs Mitgliedern.
2. Der Stiftungsbeirat hat den Stiftungsvorstand bei der Verwaltung des Stiftungsvermögens und der Bestimmung der Begünstigten sowie des Umfanges der Leistungen an diese zu beraten. In der Stiftungszusatzurkunde können weitere Regelungen über die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Beirates sowie über die Geschäftsordnung des Beirates vorgesehen werden.
3. Der Stiftungsbeirat ist als Stelle im Sinn des § 9 Abs 1 Z 3 PSG berufen, die die Begünstigten festzustellen hat.
4. Dem Stiftungsbeirat kommt ein Vorschlagsrecht für die Neu- oder Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern durch das Firmenbuchgericht zu, falls die primär in der Stiftungsurkunde vorgesehene Bestellungskompetenz durch die Stifter, aus welchen Gründen immer, nicht mehr möglich sein sollte.
5. Der Beirat kann beschließen, einzelnen Mitgliedern des Stiftungsvorstandes Einzelvertretungsbefugnis zu erteilen.
6. Die Festsetzung und Abänderung einer Geschäftsordnung des Stiftungsvorstandes bedarf eines Beschlusses des Stiftungsvorstandes und der Zustimmung des Beirates.
7. Der Stiftungsbeirat kann einen Antrag auf Sonderprüfung oder auf Abberufung eines Vorstandsmitgliedes stellen.
8. Ein dem Stiftungsvorstand eingeräumter Änderungsvorbehalt der Stiftungserklärung bedarf zusätzlich zum Beschluss des Stiftungsvorstandes der Zustimmung des Stiftungsbeirates.
9. Als Auflösungsgrund der Privatstiftung ist ein einstimmiger Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstandes vorgesehen, den der Beirat entweder empfohlen oder genehmigt hat.

In der Stiftungsurkunde werden fünf Beiratsmitglieder bestellt, wobei zwei davon gleichzeitig Mitglieder des Stiftungsvorstandes sind.

Zu klären ist demnach die Zulässigkeit einer gleichzeitigen Mitgliedschaft von Mitgliedern des Stiftungsvorstands im Stiftungsbeirat.

Grundsätzlich sieht das Gesetz für die Besetzung eines weiteren Organs im Sinn des § 14 Abs 2 PSG im Gegensatz zu den Bestimmungen über den Aufsichtsrat (§ 23 Abs 2 PSG) keine Unvereinbarkeitsregeln vor.

Ob ein Beirat ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist, bestimmt sich vorrangig nach dem in § 25 Abs 1 PSG dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgabenkreis, der den Kern der Kompetenzen des Aufsichtsrats umschreibt. Demnach hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung und die Gebarung der Privatstiftung zu überwachen, darüber hinaus kommen ihm gewisse Zustimmungsrechte in sinngemäßer Anwendung des § 95 Abs 5 Z 1, 2, 4 - 6 AktG zu. Vergleicht man diesen Kernbereich mit den dem Beirat in der vorliegenden Stiftungsurkunde zugewiesenen Aufgaben, so kommt man zum Schluss, dass es sich bei diesem Beirat um kein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ handelt.

Nach § 23 Abs 2 Satz 1 PSG dürfen die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht zugleich dem Stiftungsvorstand angehören. Diese Gesetzesstelle normiert ein absolutes Bestellungsverbot. Damit soll die strikte personelle Trennung von Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgan sichergestellt werden, weil sonst der Aufsichtsrat seine eigene Verwaltung kontrollieren würde und sich niemand selbst kontrollieren soll. In der jüngeren Judikatur wurde daher auch ausdrücklich klargestellt, dass eine Doppelmitgliedschaft im Stiftungsvorstand und in einem dem Aufsichtsrat wegen seiner ihm zugewiesenen Kontrollfunktionen vergleichbaren Organ analog zu § 23 Abs 2 Satz 1 PSG nicht zulässig ist (OGH 6 Ob 49/07k).

Im vorliegenden Fall liegt ein diesbezügliches Eintragungshindernis aber nicht vor, weil der Beirat keine dem Aufsichtsrat vergleichbare Kontroll- und Aufsichtsfunktion hat, sodass mangels gesetzlicher Unvereinbarkeitsregeln auch die hier vorgesehene Doppelmitgliedschaft zulässig ist. Dem steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass es dabei zu Konstellationen kommen kann, in denen den "Doppelmitgliedern" im Stiftungsbeirat die Mehrheit zukommt (nämlich bei der Variante "3 Vorstandsmitglieder und 2 Nichtmitglieder").

Unvereinbarkeit gemäß § 15 Abs 2 PSG - Kompetenzen des "begünstigten Stifters"

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN** die H** Privatstiftung eingetragen. Der Erststifter H* G* hat sich das Recht zur Änderung der Stiftungserklärung in der Stiftungsurkunde vorbehalten.

Mit Notariatsakt vom 26.08.2009 änderte der Erststifter u.a. mehrere Bestimmungen der Stiftungsurkunde wie folgt ab:

• Der Stiftungszweck besteht in der Leistung einer vollständigen und umfassenden Versorgung des Erststifters sowie in der Leistung von Zuwendungen an sonstige Begünstigte
• Begünstigte der Stiftung sind der Erststifter und die von ihm oder von anderen Begünstigten im Sinn der in der Stiftungszusatzurkunde festgelegten Bestimmungen bestimmten Personen
• Die Bestellung als auch die Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstandes erfolgt zu Lebzeiten des Erststifters ausschließlich durch diesen, nach seinem Ableben oder dem Verlust der Geschäftsfähigkeit obliegt die Bestellung dem Stiftungsbeirat
• Die Funktionsperiode aller Stiftungsvorstände beträgt drei Jahre und verlängert sich automatisch um jeweils weitere drei Jahre, sofern die jeweils Bestellungsberechtigten nicht vor Ablauf der jeweiligen Funktionsperiode einen gegenteiligen Beschluss fassen
• Die Mitglieder des Stiftungsvorstandes können bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vom Erststifter abberufen werden
• Der Stiftungsvorstand bedarf zu bestimmten Rechtshandlungen im Innenverhältnis der vorherigen Zustimmung des Erststifters, nach dessen Ableben oder dem Verlust der Geschäftsfähigkeit der vorherigen Zustimmung des Stiftungsbeirates. Von diesem Katalog umfasst sind u.a.
  o außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes der Stiftung liegende Rechtsgeschäfte
  o der Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen, die Belastung von Liegenschaften und von Beteiligen, soweit der Geschäftswert im Einzelfall ATS 1 Mio übersteigt
  o die Gewährung von Darlehen oder Krediten
  o die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung von wesentlichen Vermögenswerten der Stiftung, sofern der Wert des hievon betroffenen Teils ATS 1 Mio übersteigt
  o Rechtsgeschäfte mit Mitgliedern des Stiftungsvorstandes und deren nahen Angehörigen
  o Rechtsgeschäfte mit Begünstigten und deren nahen Angehörigen, ausgenommen die Gewährung von Zuwendungen nach Maßgabe der Stiftungszusatzurkunde
  o Investitionen, soweit das Einzelprojekt oder die Einzelvergabe den Betrag von ATS 1 Mio übersteigt
  o der Abschluss von Rechtsgeschäften, welche die Stiftung länger als 12 Monate binden, sofern die hieraus entstehenden Verpflichtungen für die Stiftung einen Betrag von ATS 1 Mio übersteigen
  o die Ausübung des Stimmrechts in Generalversammlung von Gesellschaften, an denen die Stiftung eine unmittelbare Beteiligung iSd § 228 UGB hält und
  o jede Änderung der Stiftungserklärung, soweit dies in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes fällt.

Der Erststifter ist also derzeit (alleiniger) Begünstigter, allein zuständig für die Erteilung der Zustimmung zu den zuvor geschilderten Rechtshandlungen und alleiniger Bestellungs- und Abberufungsberechtigter des Stiftungsvorstandes, wenn auch die Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt ist.

Der OGH hat in einer - zuletzt viel diskutierten - Entscheidung (6 Ob 42/09 h) zur Besetzung eines Beirates mit Begünstigten folgende Grundsätze formuliert:

• Die Frage, ob ein Beirat als weiteres Organ im Sinne des § 14 Abs 2 PSG ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist, bestimmt sich vorrangig nach dem in § 25 Abs 1 PSG dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgabenkreis.
• Nach § 23 Abs 2 Satz 2 PSG dürfen Begünstigte oder deren Angehörige nicht die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder stellen. Diese Unvereinbarkeitsbestimmung ist auch auf einen aufsichtsratsähnlichen Beirat anzuwenden.
• Will der Stifter den Begünstigten eine besondere Funktion in der Stiftung einräumen, kann er einen Beirat mit kontrollierender oder sogar bis zu einem gewissen Grad auch weisungsgebender Funktion einrichten; von einem solchen weiteren Organ wären Begünstigte nicht ausgeschlossen.
• Wenn der Beirat nicht auf Kontrolle und bis zu einem gewissen Grad auf Weisung beschränkt ist, gilt das zuvor Gesagte allerdings nicht.

Im konkreten Fall ist zwar nicht die Frage zu beurteilen, inwieweit ein zulässiger Beirat eingerichtet wird oder nicht, sehr wohl aber die Frage, ob mit der Kompetenzzuweisung an den Erststifter die Unvereinbarkeitsbestimmung des § 15 Abs 2 PSG unterlaufen wird. Dies ist auch tatsächlich der Fall:

Der Erststifter bestellt die Mitglieder des Vorstands und kann sie bei Vorliegen wichtiger Gründe abberufen. Bei diesen "wichtigen Gründen" handelt es sich nicht um jene des § 75 Abs 4 AktG, sondern um viel weiter gefasste, nämlich um gänzlich unbestimmte Abberufungsgründe, die dem Erststifter einen weiten Spielraum einräumen. Dazu kommt, dass der Katalog der zustimmungspflichtigen Rechtshandlungen nicht aus reinen Kontrolltätigkeiten, sondern - im Ergebnis - aus konkreten Weisungsrechten gegenüber dem Stiftungsvorstand besteht, etwa bei der Gewährung von Darlehen oder Krediten ohne betragsmäßige Beschränkung, der Vornahme von Investitionen und dem Eingehen bestimmter Dauerschuldverhältnisse und insbesondere auch beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Begünstigten und deren nahen Angehörigen, was nichts anderes bedeutet, als dass im Ergebnis der Erststifter über ein Rechtsgeschäft mit ihm selbst entscheidet.

Gemäß § 15 Abs 2 PSG können Begünstigte und deren nahe Verwandte nicht Mitglieder des Stiftungsvorstandes sein. Durch die in der geänderten Stiftungserklärung eingeräumten weitreichenden Einflussmöglichkeiten des begünstigten Erststifters wird diese Unvereinbarkeitsbestimmung unterlaufen, der innere Kontrollmechanismus, der die staatliche Aufsicht ersetzen soll, würde versagen (6 Ob 42/09h mwN). Die Eintragung der Änderung der Stiftungsurkunde wird daher abzulehnen sein.