30. Mai 2011

Sitzverlegung einer österreichischen SE nach Italien (Art 8 SE-VO, §§ 6 ff SEG)

Der Vorstand der im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierten G** d* B** d* B** - B** B** BBT SE hat am 11.2.2011 einen Verlegungsplan gemäß Art 8 Abs 2 SE-VO iVm § 6 SEG zur Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck nach Bozen (Italien) erstellt.

In diesem Verlegungsplan werden - zusammengefasst - folgende Punkte geregelt:


  • bisherige Firma, bisheriger Sitz, bisherige Registernummer

  • der neue Sitz der Gesellschaft nach der Sitzverlegung

  • Verweis auf die im Hinblick auf die Sitzverlegung an das italienische Recht angepasste Satzung der Gesellschaft, die dem Verlegungsplan beigeschlossen wird

  • die Firma der SE bleibt unverändert

  • Hinweis auf etwaige Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer

  • vorgesehener Zeitplan für die Verlegung

  • Regelungen zum Schutz der Aktionäre und der für die Gläubiger vorgesehenen Rechte

Ebenfalls am 11.2.2011 erstellte der Vorstand eine schriftlichen Bericht zur geplanten Sitzverlegung. In diesem erläuterte er die



  • rechtlichen Aspekte der Sitzverlegung

  • wirtschaftlichen Aspekte der Sitzverlegung

  • Auswirkungen für die Aktionäre

  • Auswirkungen für die Gläubiger

  • Auswirkungen für die Arbeitnehmer

und kommt zusammengefasst zum Schluss, dass sich nach eingehender Prüfung der rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen durch die Sitzverlegung der Gesellschaft keine negativen wirtschaftlichen Folgen für die Gesellschaft ergeben und weder für die Gläubiger noch für die Aktionäre oder Arbeitnehmer nachteilige Folgen zu erwarten sind.

Der Aufsichtsrat der SE hat seinen Prüfungsbericht ebenfalls bereits am 11.2.2011 verfasst. In diesem verweisen die Aufsichtsratsmitglieder zusammenfassend darauf, dass sie in den Verlegungsplan, den Bericht des Vorstandes und den geprüften Jahresabschluss der Gesellschaft Einsicht genommen haben und ihre Prüfung ergeben hat, dass die geplante Sitzverlegung den gesetzlichen Vorgaben entspricht und der Gesellschaft aus der Sitzverlegung aufgrund der gegebenen Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit kein Nachteil entstehe.

Der Vorstand reichte den Verlegungsplan am 15.2.2011 beim Firmenbuchgericht ein, am selben Tag wurde im Amtsblatt der Wiener Zeitung folgender Hinweis veröffentlicht:

Die … BBT SE mit dem Sitz in Innsbruck … beabsichtigt, ihren Sitz von Innsbruck, Österreich nach Bozen, Italien zu verlegen.
Der vom Vorstand der BBT SE erstellte Verlegungsplan vom 11.2.2011 wird am heutigen Tag beim Landesgericht Innsbruck eingereicht. Dieser sowie der Bericht des Vorstandes, der Prüfungsbericht des Aufsichtsrates und der zuletzt erstellte Jahresabschluss und Lagebericht der BBT SE werden mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die über die Sitzverlegung beschließen soll, am Sitz der SE zur Einsicht der Aktionäre und Gläubiger aufgelegt. Den Aktionären und Gläubigern der BBT SE ist auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der genannten Unterlagen zu erteilen.
Gemäß § 12 SEG haben die Aktionäre ein Recht auf angemessene Barabfindung. Gläubigern, die glaubhaft machen, dass durch die Sitzverlegung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird, ist gemäß § 14 SEG, wenn sie sich spätestens binnen eines Monats nach dem Vorlegungsbeschluss schriftlich zu diesem Zweck melden, für bis dahin entstehende Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können.

Ebenfalls am 15.2.2011 erfolgte der Hinweis dieser Veröffentlichung im Corriere della Sera in italienischer Sprache.

In der Hauptversammlung der BBT SE vom 18.4.2011, in der alle Aktionäre anwesend waren, erläuterte der Vorstand zunächst den von ihm erstellten Verlegungsplan. Anschließend hielt der Vorsitzende fest, dass der Verlegungsplan, der Prüfungsbericht des Vorstandes über die Verlegung, der Prüfungsbericht des Aufsichtsrates sowie der Jahresabschluss und der Lagebericht der Gesellschaft zum 31.12.2009 seit über einem Monat vor dieser Hauptversammlung bei der Gesellschaft zur Einsicht ausgelegen sind und in jeweils genügender Anzahl den Aktionären vorliegen.


Der Vorstand teilte den Aktionären mit, dass zwischen der Aufstellung des Verlegungsplanes und dem heutigen Tag keine wesentliche Veränderung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft eingetreten ist und stellte den Antrag, die Aktionäre mögen auf Basis der vorliegenden Unterlagen der Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck nach Bozen zustimmen.


Die Sitzverlegung wurde daraufhin einstimmig beschlossen.

Anschließend erklärten die Aktionäre in der Hauptversammlung zu Protokoll, gemäß § 11 SEG ausdrücklich auf ihr Recht auf Barabfindung zu verzichten.

Mit der am 26.5.2011 beim Firmenbuchgericht überreichten Anmeldung meldeten sämtliche Vorstandsmitglieder der BBT SE die beabsichtigte Sitzverlegung nach Bozen zur Eintragung in das Firmenbuch an und beantragten die Ausstellung einer Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO. Vorgelegt wurde das Protokoll der Hauptversammlung vom 18.4.2011, dem der Verlegungsplan sowie die neugefasste Satzung der SE angeschlossen waren. Ebenfalls beigeschlossen waren der Bericht des Vorstandes, die Nachweise über die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verlegungsplans im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und im Corriere della Sera sowie der Jahresabschluss samt Lagebericht der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2010.

Der Vorstand gab folgende Erklärungen ab:



  • kein Gläubiger hat sich innerhalb eines Monats nach dem Verlegungsbeschluss schriftlich zum Zwecke der Sicherstellung oder Befriedigung gemäß § 14 SEG gemeldet

  • eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses wurde innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben

  • alle Aktionäre haben auf ihr Recht auf Barabfindung in der Hauptversammlung vom 18.4.2011, somit durch notariell beurkundete Erklärung, verzichtet.

Er führte weiters aus, dass der SE-Betriebsrat mit Schreiben vom 29.10.2009 und in einer Besprechung vom 19.1.2010 über die geplante Sitzverlegung informiert wurde und dass der Betriebsrat am 24.2.2010 beschlossen hat, keine neue Verhandlung der bestehenden Mitarbeitervereinbarung aufgrund der Sitzverlegung zu verlangen, sodass die bestehende Vereinbarung über die Art der Beteiligung der Mitarbeiter in der SE ihre Gültigkeit behalte.

Die Eintragung dieser beabsichtigten Sitzverlegung in das Firmenbuch erfolgte mit folgendem Wortlaut:

Hauptversammlungsbeschluss vom 18.04.2011
Beabsichtigte Sitzverlegung nach
Bozen, Italien
(Handelsregister Bozen, Südtiroler Str. 60, I-39100 Bozen)
gemäß Verlegungsplan vom 11.02.2011.


Bescheinigung gemäß Art. 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG ausgestellt.

Die gleichzeitig mit dieser Eintragung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG erteilte Bestätigung hat folgenden Wortlaut:


Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE eingetragen.
Der Vorstand der G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE hat am 11.02.2011 einen Verlegungsplan betreffend die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) erstellt.
Dieser Verlegungsplan wurde am 15.2.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht eingereicht.
Der Hinweis der Einreichung des Verlegungsplans samt den notwendigen Hinweisen auf die Rechte der Aktionäre und Gläubiger gemäß §§ 12 und 14 SEG wurde am 15.02.2011 im Amtsblatt der Wiener Zeitung und im Corriere della Sera veröffentlicht.
Mit Beschluss der Hauptversammlung vom 18.04.2011, in der alle Aktionäre vertreten waren, wurde auf Grundlage des Verlegungsplans vom 11.02.2011 nach ordnungsgemäßer Auflage des Verlegungsberichtes des Vorstands und des Prüfungsberichtes des Aufsichtsrates die Sitzverlegung der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) einstimmig beschlossen.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass alle Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft ausdrücklich auf ihre Rechte gemäß den §§ 12 und 14 SEG hingewiesen wurden und dass sich kein Gläubiger innerhalb der einmonatigen Frist des § 14 SEG gemeldet hat.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass alle Aktionäre in der Hauptversammlung vom 18.04.2011, somit durch notariell beurkundete Erklärung, auf ihr Recht auf Barabfindung verzichtet haben.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben wurde.
Der Vorstand der Gesellschaft hat mit beglaubigt unterfertigter Anmeldung vom 26.05.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht die Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung, wonach aufgrund des Verlegungsplans vom 11.02.2011 auf Grundlage des Hauptversammlungsbeschlusses der G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE vom 18.04.2011 der Sitz der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) verlegt wird, beantragt.
Die Eintragung dieser beabsichtigten Sitzverlegung in das Firmenbuch ist am 30.05.2011 erfolgt.
Damit bestätigt das Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht gemäß Art. 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG, dass nach österreichischem Recht alle der gegenständlichen Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen ordnungsgemäß durchgeführt und alle Formalitäten für die Sitzverlegung der Gesellschaft eingehalten wurden.

Da es sich um einen nicht alltäglichen Fall handelt, nehme ich ihn zum Anlass, den rechtlichen Rahmen einer derartigen Sitzverlegung nach der SE-VO darzustellen.

Bei der Sitzverlegung gemäß Art 8 SE-VO und §§ 6 ff SEG werden – unter Aufrechterhaltung der Identität der Gesellschaft – der Satzungssitz und die Hauptverwaltung einer SE in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. Da das auf eine SE anwendbare Recht an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, unterliegt die SE mit Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugsstaats zugleich einer neuen Rechtsordnung (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) [3/1087].

Der Verlegungsplan:
Der Verlegungsplan ist vom Vorstand (bzw. Verwaltungsrat) der SE in dessen Verantwortungsbereich in schriftlicher Form zu erstellen. Er enthält die maßgeblichen Grundlagen für die geplante Sitzverlegung und dient der Information der betroffenen Aktionäre ebenso wie der Gläubiger und Arbeitnehmer (Wegzug) und bildet die Grundlage für die Darstellung und Strukturierung des gesamten Vorgangs (Kalss in Kalss/Hügel, Europäische Aktiengesellschaft SE-Kommentar [§ 6 SEG Rz 2]).

Der Plan hat gemäß Art 8 Abs 2 SE-VO die bisherige Firma der Gesellschaft, den bisherigen Sitz und die bisherige Firmenbuchnummer der SE zu enthalten. Zudem müssen der neue vorgesehene Sitz der SE, die neue geplante Satzung sowie eine allfällig neu gewählte Firma enthalten sein. Schließlich muss der Verlegungsplan allfällige Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer, einen Zeitplan für die Durchführung der Sitzverlegung darlegen sowie Schutzrechte der Aktionäre und der Gläubiger enthalten (Kalss aaO [§ 6 Rz 10]).

Die Angabe über die Barabfindung kann gemäß § 11 SEG entfallen, sofern sämtliche Aktionäre vorweg auf die Geltendmachung ihres Rechts auf Barabfindung schriftlich oder durch Erklärung zur Niederschrift in der Hauptversammlung verzichten.
Dies war hier der Fall.

Der Verlegungsplan ist dem Beschluss über die Sitzverlegung als Anlage beizufügen und beim Firmenbuchgericht im Rahmen der Anmeldung der Sitzverlegung vorzulegen.

Gemäß Art 8 Abs 6 SE-VO, § 9 Abs 1 SEG muss er mindestens 2 Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Sitzverlegung beschließt, offengelegt werden, mindestens einen Monat vor der Beschlussfassung muss er gemäß § 9 Abs 2 SEG am Sitz der Gesellschaft ausgelegt werden, den Aktionären und Gläubigern ist er unentgeltlich als Kopie auszuhändigen.
Auch dies ist im vorliegenden Fall fristgerecht erfolgt.

Verlegungsbericht des Vorstands:
Der Vorstand hat gemäß Art 8 Abs 3 SE-VO einen schriftlichen Bericht über den Verlegungsplan zu erstellen, in dem insbesondere die Auswirkungen der Sitzverlegung für die Aktionäre, die Gläubiger sowie für die Arbeitnehmer darzustellen sind. Darin sind insb die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Sitzverlegung darzustellen. Dieser Bericht ist nicht verzichtbar.
Auch dieser Verlegungsbericht ist gemäß § 9 Abs 2 SEG einen Monat vor Beschlussfassung am Sitz der Gesellschaft auszulegen, jedem Aktionär und jedem Gläubiger ist eine Kopie kostenlos und unverzüglich auszuhändigen und gemäß § 15 Abs 1 SEG auch beim Firmenbuch einzureichen (Kalss aaO [§ 6 Rz 16, 21 f]).

Bericht des Aufsichtsrates:
§ 8 SEG sieht die zwingende Einbindung des Aufsichtsrats in die Informationsvorbereitung und Prüfung der Sitzverlegung vor. Der Aufsichtsrat hat die Sitzverlegung anhand der anderen Unterlagen, dh des vorliegenden Verlegungsplans und des Verlegungsberichts des Vorstands nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern insbesondere auch auf seine Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen. Auch auf den Bericht des Aufsichtsrats kann nicht verzichtet werden. Dieser Prüfbericht des Aufsichtsrates ist ebenfalls wieder gemäß § 9 Abs 2 SEG mit den anderen Unterlagen am Sitz der Gesellschaft aufzulegen und jedem Aktionär und jedem Gläubiger ist eine Kopie kostenlos und unverzüglich auszuhändigen (Kalss aaO [§ 8 Rz 2, 4, 5]).

Informationspflichten:
Der Vorstand hat gemäß Art 8 Abs 6 SE-VO mindestens 2 Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Verlegung des Sitzes beschließen soll, den Verlegungsplan beim Firmenbuchgericht einzureichen und zugleich einen Hinweis auf diese Einreichung in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft zu veröffentlichen. Die Aktionäre und die Gläubiger sind darin auf ihre Rechte nach § 9 Abs 2 und 3 SEG, nämlich auf die Einsicht in die Unterlagen am Sitz der Gesellschaft, auf den Anspruch auf Herausgabe von kostenlosen Kopien sowie auf das Austrittsrecht gemäß § 12 SEG bzw. auf das Recht gemäß § 14 SEG, bereits vor Eintragung der Sitzverlegung eine Sicherstellung verlangen zu können, hinzuweisen. Auf diese Einschaltung kann nicht verzichtet werden (Kalss aaO [§ 9 Rz 3, 6]).
Auch dies ist mit der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 15.2.2011 erfolgt; zudem erfolgte eine Veröffentlichung im Corriere della Sera und somit auch im weiteren satzungsmäßig vorgesehenen Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft.

Ergänzend zur Hinterlegung des Verlegungsplans im Firmenbuch hat die Gesellschaft mindestens während eines Monats vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Verlegung beschließen soll, neben dem Verlegungsplan den Bericht des Vorstands und den Prüfungsbericht des Aufsichtsrats sowie den zuletzt erstellten oder nach den gesetzlichen Vorschriften zu erstellenden Jahresabschluss zur Einsicht der Aktionäre und der Gläubiger am Sitz der Gesellschaft aufzulegen (Kalss aaO [§ 9 Rz 8]).

Der zuletzt erstellte Jahresabschluss ist nicht nur am Sitz der Gesellschaft aufzulegen, sondern auch bei Anmeldung der Sitzverlegung beim Firmenbuchgericht vorzulegen (§ 15 Abs 1 Z 5 SEG). Die Eintragung der geplanten Sitzverlegung und die Erteilung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung setzen die Vorlage des Jahresabschlusses voraus.

Schließlich normiert § 9 Abs 4 SEG die Auflagepflicht aller genannten Unterlagen des § 9 Abs 2 SEG in der Hauptversammlung und verpflichtet den Vorstand zur mündlichen Erläuterung des Verlegungsplans am Beginn der Hauptversammlung. Dies ist ebenfalls geschehen.

Verzicht gemäß § 11 SEG:
Alle Aktionäre können gemäß § 11 SEG schriftlich vorweg oder spätestens zur Niederschrift der Hauptversammlung auf ihr Austrittsrecht, dh auf ihr Recht auf Barabfindung, verzichten. Wenn ein solcher Verzicht abgegeben wird, sind Ausführungen zu den Bedingungen der Barabfindung im Verlegungsplan entbehrlich und kann daher auch eine Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung entfallen.
Solche Verzichtserklärungen liegen hier vor und sind im Protokoll der Hauptversammlung nachprüfbar.

Zum Gläubigerschutz:
Entsprechend der Anordnung von Art 8 Abs 7 SE-VO ist der individuelle Gläubigerschutz vorgeschaltet, dh dass bereits vor der Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung und vor der Erteilung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO iVm § 15 SEG die Interessen der Gläubiger entsprechend gewahrt werden müssen (Kalss aaO [§ 14 Rz 3]).

Die Gläubiger haben einen Anspruch auf Sicherstellung nur, wenn sie sich spätestens innerhalb eines Monats nach dem Verlegungsbeschluss melden. Der Gläubiger hat glaubhaft zu machen, dass sein Anspruch gefährdet ist.

Erforderliche Anmeldeschritte beim Firmenbuch / bei den Registerbehörden:
Für eine vollständige Sitzverlegung sind insgesamt drei Anmeldungen erforderlich, nämlich jene der beabsichtigten Sitzverlegung beim (österreichischen) Firmenbuch, die Anmeldung im ausländischen Register und schließlich die Anmeldung der Durchführung der Sitzverlegung und Löschung der weggezogenen Gesellschaft im (österreichischen) Firmenbuch. Die Anmeldung der beabsichtigten Sitzverlegung ist von sämtlichen Vorstandsmitgliedern durchzuführen, die Anmeldung beim ausländischen Register richtet sich nach dortigem Recht, die Anmeldung der Durchführung der Sitzverlegung bedarf bloß der Mitwirkung des Vorstands in vertretungsbefugter Zahl (Kalss aaO [§ 15 Rz 2]).

Zunächst hat daher die Anmeldung der beabsichtigten Sitzverlegung zu erfolgen. Das Firmenbuch hat diese nach materiell-rechtlicher Prüfung einzutragen und die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO zu erteilen. Wegzugs- und Zuzugsstaat haben jeweils eine Phase des Vorgangs zu kontrollieren. Bindeglied für diese zwei Zuständigkeiten ist die Bescheinigung gem Art 8 Abs 8 SE-VO, die vom österreichischen Firmenbuchgericht auszustellen ist (Kalss aaO, [§ 15 Rz 5]).

Gemäß Art 8 Abs 9 SE-VO darf die zuständige Behörde im Zuzugsland die neue Eintragung erst vornehmen, wenn die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO des österreichischen Firmenbuchgerichts vorgelegt wurde. Die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO dient dazu, einerseits die jeweils zuständige Behörde mit der Kontrolle der notwendigen gesellschaftsrechtlichen Schritte zu beauftragen und damit im Sinne einer verfahrensökonomischen Arbeitsteilung die jeweils nähere und kompetente Behörde zu befassen (Kalss aaO, [§ 15 Rz 8]).

Gemäß § 15 Abs 1 SEG sind sämtliche Mitglieder des Vorstands verpflichtet, die beabsichtigte Verlegung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Dieser Verpflichtung wurde im konkreten Fall auch nachgekommen.

Prüfpflicht des Firmenbuchs:
Zwecks Prüfungsmöglichkeit durch das Firmenbuchgericht hat die Gesellschaft gemäß § 15 Abs 1 SEG den Verlegungsplan (so wie er vor der Beschlussfassung veröffentlicht und der Beschlussfassung zugrunde gelegt worden ist, lediglich redaktionelle Änderungen sind aber zulässig), die notariell beurkundete Niederschrift des Verlegungsbeschlusses, den Bericht des Vorstands gemäß § 8 Abs 3 SE-VO, den Nachweis der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verlegungsplans gemäß § 9 Abs 1 SEG, den zuletzt erstellten Jahresabschluss und Lagebericht oder den nach den gesetzlichen Bestimmungen zuletzt zu erstellenden Jahresabschluss und Lagebericht, den Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der Frist gemäß § 14 nicht gemeldet haben, sowie schließlich den Nachweis der Sicherstellung der Barabfindung zugunsten der austrittswilligen Gesellschafter (was hier nicht relevant ist), beizulegen.
Diese Unterlagen liegen vollständig vor, insbesondere wurde auch der Jahresabschluss zum 31.12.2010 bereits beigebracht. Dass im Rahmen der Veröffentlichung bzw. der Vorbereitungshandlungen der Jahresabschluss zum 31.12.2009 eingereicht bzw. aufgelegt war, schadet nicht, da zu den damals relevanten Zeitpunkt eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Aufstellung des Jahresabschlusses 2010 noch nicht bestand (§ 222 Abs 1 UGB).

Sämtliche Mitglieder des Vorstands haben gegenüber dem Gericht die so genannte Negativerklärung abzugeben, dh die Erklärung aller Mitglieder des Leitungsorgans, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist, oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben. Die Verzichtserklärung kann in- oder außerhalb der Hauptversammlung abgegeben werden. Gleich wie im Verschmelzungsrecht haben die Vorstands- oder Verwaltungsratsmitglieder die Erklärung als Wissenserklärung abzugeben. Sie treffen daher keine besonderen Nachforschungspflichten, inwieweit tatsächlich Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen erhoben wurden (Kalss aaO, [§ 15 Rz 19]).

Das Gericht hat unter Heranziehung der dem Antrag beigelegten Urkunden zu überprüfen, ob die der Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden und insbesondere auch die Forderungen der Gläubiger sowie (allenfalls) die Abfindung der austrittswilligen Gesellschafter sichergestellt sind. Das Gericht hat sich dabei nicht nur auf eine formale Prüfung zu beschränken, sondern auch materiell zu prüfen, ob der Verlegungsplan ordnungsgemäß aufgestellt worden und der Verlegungsbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob die notwendigen Fristen eingehalten worden sind. Liegen die Voraussetzungen der Eintragung vor, hat das Firmenbuchgericht die Eintragung vorzunehmen. Einzutragen sind die beabsichtigte Sitzverlegung, der geplante neue Sitz, das Register, bei dem die Gesellschaft geführt werden soll, und die Tatsache, dass die Bescheinigung gemäß § 8 Abs 8 SE-VO ausgestellt wurde (Kalss aaO, [§ 15 Rz 28]).

Mit der Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung ist die Sitzverlegung noch nicht vollzogen und wirksam, vielmehr wird die Sitzverlegung einschließlich der damit einhergehenden Satzungsänderungen nach der ausdrücklichen Regelung von Art 8 Abs 10 SE-VO erst mit dem Zeitpunkt der Eintragung der SE im Register des neuen Staates wirksam.

Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO:
Nach Abschluss der Prüfung des Firmenbuchgerichts und bei Vorliegen der Voraussetzungen zur Eintragung hat das Firmenbuchgericht nicht nur die Eintragung vorzunehmen, sondern zugleich die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO auszustellen (Kalss aaO, [§ 15 Rz 33]).
In der Bescheinigung ist klar auszuführen, dass die der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten in rechtskonformer Weise durchgeführt wurden, dh dass etwa die Veröffentlichungsvorschriften und die Fristen ebenso eingehalten wurden wie die Regelungen für die Einladung der Hauptversammlung zur Fassung des Verlegungsbeschlusses, das Zustandekommen des Verlegungsbeschlusses sowie die Information der betroffenen Aktionäre und der Gläubiger und die Abgabe der notwendigen Erklärungen des Vorstands gemäß § 15 SEG.
Diesen Anforderungen genügt die von mir ausgestellte eingangs geschilderte Bescheinigung.
Diese Bescheinigung wird nicht der zuständigen Behörde des Zuzugsstaates, sondern der antragstellenden Gesellschaft zugestellt.

Erst mit der Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugslands wird die Sitzverlegung gemäß Art 8 Abs 10 SE-VO, einschließlich der damit einhergehenden Satzungsänderungen wirksam, dh damit wechselt die SE ihr nationales Statut, wird von der österreichischen SE zu der entsprechend ausländischen SE; zudem werden alle Satzungsänderungen, die mit der Sitzverlegung unmittelbar einhergehen, wirksam (Kalss aaO, [§ 15 Rz 40]).

26. Mai 2011

Die Frist des § 220 Abs 3 AktG (§§ 5, 2 Abs 3 UmwG)

Im Firmenbuch ist die TZS GmbH mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen; deren Alleingesellschafterin ist mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 36.500 die S** J.S. M* GmbH.

Mit dem am 23.3.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrag wird die TZS GmbH auf die durch den Umwandlungsvorgang entstehende T** L** GmbH & Co. KG zum Stichtag 30.6.2010 gemäß § 5 UmwG umgewandelt. An der neu entstehenden Kommanditgesellschaft ist die T** L** GmbH als reine Arbeitsgesellschafterin als Komplementärin und die Alleingesellschafterin der umgewandelten Gesellschaft als allein vermögensbeteiligte Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage in Höhe der seinerzeitigen Stammeinlage beteiligt.

Der Umwandlung wurde die Schlussbilanz der TZS GmbH zum 30.6.2010 zugrundegelegt.

In der Generalversammlung der TZS GmbH vom 23.3.2011 wurde der Umwandlungsvertrag genehmigt sowie auf die Erstattung eines Umwandlungsberichtes der Geschäftsführung und die Einreichung, Veröffentlichung und Auflegung der Urkunden des §§ 221a Abs 1 – 3 AktG, insbesondere auch auf die Errichtung einer Zwischenbilanz verzichtet.

Mit der am 31.3.2011 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung meldeten die Geschäftsführung der TZS GmbH und die Gesellschafter der neu errichteten Kommanditgesellschaft diesen Umwandlungsvorgang zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Den Antragstellern wurde daraufhin vom Firmenbuchgericht mitgeteilt, dass der Eintragung dieser Umwandlung folgendes Hindernis entgegen steht :

Gemäß §§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 220 Abs 3 AktG muss die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufstellen, und zwar auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung liegenden Stichtag. Im vorliegenden Fall datiere diese Schlussbilanz vom 30.6.2010, die Anmeldung der Umwandlung erfolgte aber erst am 31.3.2011, sodass die 9-Monats-Frist abgelaufen ist.

In einer ausführlichen Stellungnahme der Antragsteller führten diese kurz zusammengefasst aus, dass der Vorhalt des Firmenbuchgerichtes zu Unrecht erfolgt sei; bei der Frist des §§ 220 Abs 3 AktG handle es sich um eine Rückrechnungsfrist, diese sei noch nicht abgelaufen, da ein dem 31. März entsprechender Tag im Juni fehle, weshalb auf den letzten Tag des Monats Juni abzustellen sei, womit ein genau 9 Monate vor der Anmeldung liegender Schlussbilanzstichtag zulässig und die Firmenbuchanmeldung vom 31.3.2011 am letzten Tag der in § 220 AktG normierten Frist bei Gericht eingegangen sei. Die Antragsteller stützten ihre Argumentation dabei auf zwei Entscheidungen des OGH, und zwar zu 6 Ob 124/97x sowie 5 Ob 137/01k.

Die zur Eintragung angemeldete Umwandlung samt korrespondierender Löschung der umgewandelten Gesellschaft ist abzuweisen.

Vorauszuschicken ist, dass die §§ 5, 2 Abs 3 UmwG auf die sinngemäße Anwendung des § 220 Abs 3 AktG verweisen. Demnach hat die übertragende Gesellschaft auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufzustellen, für die die Vorschriften des UGB über den Jahresabschluss und dessen Prüfung sinngemäß gelten; sie braucht nicht veröffentlicht zu werden. Die Schlussbilanz muss auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt werden.

Bezüglich des Stichtags dieser Bilanz hatte der OGH in seiner Entscheidung zu 6 Ob 124/97x klargestellt, dass dieser höchstens 9 Monate vor der Anmeldung liegen darf. Die Prüfung der Zulässigkeit und ordnungsgemäßen Durchführung einer Umwandlung falle in die ausschließliche Prüfungskompetenz des Firmenbuchgerichtes. Dieses habe alle gesetzlichen Voraussetzungen für die konstitutiv wirkende Eintragung der Umwandlung zu kontrollieren und die Eintragung bei Fehlen einer (handels-)gesetzlichen Voraussetzung abzulehnen. Die gesetzliche Vorschrift, der Stichtag der der Umwandlung zugrundeliegenden Bilanz dürfe höchstens 9 Monate vor der Anmeldung zum Firmenbuch liegen, sei Tatbestandsvoraussetzung für die Eintragung einer zulässigen Umwandlung. Es stehe im Belieben der Gesellschaft, jeden für die steuerrechtliche Rückwirkungsfiktion maßgeblichen Stichtag zu wählen, sofern nur der Zeitraum von 9 Monaten zwischen Schlussbilanzstichtag und Anmeldung zum Firmenbuch nicht überschritten werde. Diese gesetzliche Zeitbestimmung habe mit einer verfahrensrechtlichen Frist nichts zu tun. Knüpfe das Gesetz an eine Firmenbuchanmeldung materiellrechtliche Wirkungen, könne nur das Einlangen der Anmeldung beim Firmenbuchgericht ausschlaggebend sein. Fristen des materiellen Rechtes seien Zeiträume, in (oder von) denen eine bestimmte Handlung gesetzt oder ein bestimmtes Ereignis eingetreten sein müsse, woran das Gesetz bestimmte materiell-rechtliche Rechtsfolgen knüpft. Diene eine schriftliche Verfahrenshandlung der Wahrung einer materiell-rechtlichen Frist, dann müsse sie noch am letzten Tag bei Gericht eingelangt sein, rechtzeitige Postaufgabe allein genüge nicht.
Werde diese Zeitbestimmung nicht eingehalten, lange also ein Eintragungsgesuch mehr als 9 Monate nach dem Stichtag der Schlussbilanz beim Firmenbuchgericht ein, dürfe die Umwandlung nicht in das Firmenbuch eingetragen werden und werde daher nicht wirksam.

Im soeben geschilderten Fall war die vorgelegte Schlussbilanz zum 29.2.1996 erstellt worden, das Firmenbuchgesuch langte erst am 2.12.1996 beim Firmenbuchgericht ein, die materiell-rechtliche Frist war daher jedenfalls bereits verstrichen. Genauere Ausführungen zur Fristenberechnung selbst finden sich in dieser Entscheidung also nicht.

In der Entscheidung 5 Ob 137/01k befasste sich das Höchstgericht mit der Frist des § 221a Abs 2 Z 3 AktG. Diese Frist beurteilte der OGH aufgrund des Wortlauts dieser Bestimmung als Rückberechnungsfrist. Daraus ergab sich die Folgerung, dass ausgehend vom Zeitpunkt und Gesichtspunkt des Abschlusses des Umwandlungsvertrages ein Jahresabschluss vorliegen müsse, der sich auf ein Geschäftsjahr beziehe, das nicht mehr als sechs Monate abgelaufen ist (ansonsten eine Zwischenbilanz zu erstellen wäre). Anders als in § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) sei in der Bestimmung des § 221a Abs 2 Z 3 AktG nicht der Bilanzstichtag maßgeblich, sondern dass sich die Bilanz auf den letzten Jahresabschluss eines Geschäftsjahrs beziehe, das nicht mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Umwandlungsvertrags abgelaufen ist. Aus der Sicht des Abschlusses des Umwandlungsvertrages komme es darauf an, dass zu diesem Zeitpunkt nicht mehr als sechs Monate seit dem Ablauf des zuletzt bilanzierten Geschäftsjahrs liegen.
Im dortigen Anlassfall bedeutete dies, dass ausgehend vom Gesichtspunkt des 31.8.1998 (Abschluss des Vertrags) die Bilanz zum Stichtag 28. 2. 1998 (über das mit Ablauf des 28. 2. 1998 endende Geschäftsjahr) nicht älter als sechs Monate war, weil ein dem 31. (8.) entsprechender Tag im Februar fehlt, und deshalb auf den letzten Tag des Monats Februar abzustellen ist.

Der OGH ließ zwar auch in dieser Entscheidung ausdrücklich offen, wie die Frist des § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) zu berechnen ist. Es kann aber kein Zweifel bestehen, welche Auswirkungen der anzuwendende § 902 Abs 2 ABGB auf meinen hier zu beurteilenden Fall hat.

Gemäß § 902 Abs 2 ABGB fällt das Ende einer nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmten Frist auf denjenigen Tag der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tag des Ereignisses entspricht, mit dem der Lauf der Frist beginnt, wenn aber dieser Tag in dem letzten Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monats.
Damit ist entscheidend, auf welches „Ereignis“ im Fall des § 220 Abs 3 AktG (der im hier interessierenden Umfang mit § 202 Abs 2 Z 1 UGB ident ist) abzustellen ist, das den Beginn des Fristenlaufs auslöst. Exakt darin liegt der entscheidende Unterschied zu der in 5 Ob 137/01k behandelten Frist des § 221a Abs 2 Z 3 AktG, worauf in der genannten Entscheidung im Übrigen auch ausdrücklich abgestellt wird („Anders als in § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) sei in …§ 221a Abs 2 Z 3 AktG nicht der Bilanzstichtag maßgeblich, sondern dass sich die Bilanz … eines Geschäftsjahrs beziehe, das nicht mehr als sechs Monate … vor dem Abschluss des Umwandlungsvertrags abgelaufen ist“).

Maßgeblich im Sinne des § 902 Abs 2 ABGB ist somit der Bilanzstichtag „30.6.2010“, weshalb das Ende dieser nach Monaten bestimmten Frist des § 220 Abs 3 AktG auf denjenigen Tag des letzten Monats fällt, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tag des Bilanzstichtages entspricht. Dies ist der 30.3.2011, weshalb die am 31.3.2011 beim Firmenbuchgericht eingelangte Anmeldung der Umwandlung verspätet ist. Da die Einhaltung der 9-Monatsfrist Tatbestandsvoraussetzung für die Zulässigkeit einer errichtenden Umwandlung gemäß § 5 UmwG ist, führt diese Verspätung zur Abweisung der beantragten Firmenbucheintragungen (so auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5. Auflage, § 220 Rz 23).

19. Mai 2011

Löschung der Firmenbucheintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung (§§ 54 ff GmbHG)

Mit Generalversammlungsbeschluss vom 22.10.2002 fassten die Gesellschafter der T** Ö** in Ö* GmbH den einstimmigen Beschluss, das Stammkapital der Gesellschaft von voll und bar einbezahlten € 18,200.000 um € 14,000.000 auf € 4,200.000 herabzusetzen und Art. 3 des Gesellschaftsvertrages im Punkt "Stammkapital" entsprechend zu ändern.
Mit der einige Tage später überreichten Firmenbuchanmeldung wurde die Eintragung dieser beabsichtigten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch beantragt.

Am 30.10.2002 wurde im Firmenbuch folgende Eintragung vorgenommen:
Generalversammlungsbeschluss vom 22.10.2002
Kapitalherabsetzung um € 14.000.000,-- auf € 4.200.000,-- beabsichtigt.

Mit dem 13.5.2011 überreichten Antrag teilten die Geschäftsführer der Gesellschaft mit, dass die zuvor geschilderte Kapitalherabsetzung bis zum heutigen Tag nicht geführt worden sei. Eine Umsetzung der Beschlüsse sei somit nicht erfolgt und sei auch nicht mehr beabsichtigt.
Mit (wiederum einstimmigen) Generalversammlungsbeschluss vom 31.3.2011 seien daher der Beschluss auf Kapitalherabsetzung auf € 4.200.000 und die Änderung des Gesellschaftsvertrages in Art. 3 sowie die diesbezüglichen Übernahmserklärungen ersatzlos aufgehoben worden. Unter gleichzeitiger Vorlage des Generalversammlungsprotokolls vom 31.3.2011 werde daher die Löschung der oben geschilderten Eintragung im Firmenbuch beantragt.

Die Kapitalherabsetzung stellt grundsätzlich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar (Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 54 Rz 2) und erfolgt daher die Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung im Firmenbuch gemäß § 55 GmbHG unter analoger Anwendung des § 51 Abs 1 GmbHG. Somit ist die Vorlage des bereits erfolgten, notariell beurkundeten Herabsetzungsbeschlusses bzw des Generalversammlungsprotokolls mit dem Nachweis des gültigen Zustandekommens gefordert (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 55 Rz 1; Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 55 Rz 7).
Die durch Herabsetzung des Stammkapitals bewirkte Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann gemäß § 56 Abs 1 GmbHG erst nach Ablauf der für die Anmeldung der Gläubiger bestimmten Frist zum Firmenbuch angemeldet werden. Aus diesem Grund haben die Geschäftsführer gemäß § 55 Abs 2 GmbHG unverzüglich nach Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung in das Firmenbuch diese beabsichtigte Herabsetzung des Stammkapitals in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Dabei haben sie bekanntzugeben, dass die Gesellschaft allen Gläubigern, deren Forderungen am Tag der letzten Veröffentlichung dieser Mitteilung bestehen, auf Verlangen Befriedigung oder Sicherstellung zu leisten bereit sei, und dass Gläubiger, die sich nicht binnen drei Monaten von dem bezeichneten Tag an bei der Gesellschaft melden, als der beabsichtigten Herabsetzung des Stammkapitals zustimmend erachtet würden. Bekannten Gläubigern ist diese Mitteilung unmittelbar zu machen.
Zahlungen an die Gesellschafter aufgrund der Herabsetzung des Stammkapitals sind erst nach Eintragung der betreffenden Abänderung des Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch zulässig (§ 57 Abs 1 GmbHG).

Im Fall hat sich daher nunmehr herausgestellt, dass es zu einer Durchführung der Kapitalherabsetzung - aus welchen Gründen immer - nicht gekommen ist und auch nicht mehr kommen wird, weshalb die Gesellschafter in einem contrarius actus den entsprechenden Generalversammlungsbeschluss aufgehoben haben.

Ist der der Firmenbucheintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung bzw. ihrer Durchführung zu Grunde liegende Beschluss nichtig bzw. wird dieser aufgrund erfolgreicher Anfechtung aufgehoben oder ist die Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung aus anderen Gründen unzulässig, ist der Firmenbuchstand richtig zu stellen, also vor allem die Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung zu löschen (Völkl in Straube, GmbHG, § 57 Rz 38).

Hier handelt es sich nicht um einen der geschilderten Fälle, sondern um die Abänderung eines Satzungsänderungsbeschlusses, wobei diese Änderung gemäß den Anforderungen der §§ 49 ff GmbHG beschlossen wurde. Ein solcher Änderungsbeschluss ist zulässig und wirksam (Rauter/Milchrahm in Straube, GmbHG, § 49 Rz 146 f).
Nur für den Fall, dass die Satzungsänderung bereits im Firmenbuch eingetragen wäre, hätte es zur Wiederherstellung der früheren Fassung des Gesellschaftsvertrages einer neuerlichen Satzungsänderung bedurft. Da aber die Durchführung der Kapitalherabsetzung samt der Änderung des Art. 3 des Gesellschaftsvertrages bislang noch nicht zur Eintragung angemeldet wurde, ist aufgrund der nunmehr vorgenommenen Anmeldung bloß die Löschung der Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung im Firmenbuch vorzunehmen.