Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung – OLG Innsbruck 3 R 227/11y

Im Firmenbuch ist zu FN ** die BV C** Privatstiftung mit dem Sitz in K**eingetragen.

Der Stifter Johann E** hat mit Erklärung vom 9.2.2009 diese Privatstiftung aufgrund eines in der Stiftungsurkunde aufgenommenen Vorbehalts widerrufen, worauf der Stiftungsvorstand einstimmig mit Beschluss vom 9.2.2009 die Auflösung der Privatstiftung beschlossen hat. Dieser Auflösungsbeschluss wurde seinerzeit zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet und am 17.3.2009 im Firmenbuch eingetragen. Bei der Privatstiftung ist somit folgende Tatsache im Firmenbuch eingetragen:

Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstandes vom 09.02.2009

Die Privatstiftung ist aufgelöst.

Nun begehren die Vorstandsmitglieder dieser Privatstiftung die Eintragung der Löschung der Auflösung der Privatstiftung und der Fortsetzung der Privatstiftung.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Bis heute wurden in Abstimmung mit dem Stifter Johann E** keine Verfügungen über das Stiftungsvermögen und keine Rückübertragungen von Teilen des Stiftungsvermögens an den Stifter und Letztbegünstigten Johann E** durchgeführt.

Mit Notariatsakt vom 29.9.2011 hat der Stifter Johann E** seinen notariellen Widerruf der Privatstiftung vom 9.2.2009 vollinhaltlich zurückgenommen. In Entsprechung dieser Rücknahmeerklärung hat der Vorstand der Privatstiftung die Aufhebung des Auflösungsbeschlusses vom 9.2.2009 beschlossen.

Auf Grundlage dieses Aufhebungsbeschlusses meldet der Vorstand jetzt (u.a.) die Fortsetzung der Privatstiftung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Der OGH hat sich in 6 Ob 261/09i mit der Frage der Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung auseinandergesetzt, im dortigen Anlassfall aber die sich beim vorliegenden Sachverhalt stellende Frage offen gelassen (offen lassen können).

Das Schrifttum argumentierte in seinen Reaktionen auf 6 Ob 261/09i übereinstimmend in Richtung der Zulässigkeit der Fortsetzung einer Privatstiftung unter den im Anlassfall gegebenen und eingangs dargestellten Voraussetzungen.

Allerdings ließ sich aus dieser Entscheidung eine gewisse Skepsis des Höchstgerichtes zur Zulässigkeit der Fortsetzung einer durch Beschluss des Stiftungsvorstands aufgelösten Privatstiftung nach Eintragung dieser Auflösung im Firmenbuch herauslesen, weshalb ich in erster Instanz die Anträge abwies, um zu einer Rechtsmittelentscheidung in dieser Frage zu gelangen.

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat sich in der Rekursentscheidung der hM angeschlossen und mit Beschluss vom 10.01.2012, 3 R 227/11y, dem Rekurs des Stiftungsvorstands Folge gegeben.

Die Begründung dieser – so weit überblickbar – ersten Rechtsmittelentscheidung zu diesem Themenkreis mit umfangreichen Belegstellen darf ich hier zugänglich machen (eine Veröffentlichung der Entscheidung in der nächsten Ausgabe der PSR ist ins Auge gefasst):

Die bereits vom Erstgericht und im Rekurs zitierte vielfach veröffentlichte Entscheidung des OGH 6 Ob 261/09i (EvBl 2010/74, 510 [Schimka 512] = ecolex 2010, 465 = GesRZ 2010, 230 [Csoklich 233] = PSR 2010/17, 83 [N. Arnold 85] = AnwBl 2011, 60 = NZ 2011/15 = wbl 2010/158 = RdW 2010/299 = ZIK 2010/119 = ZfS 2010, 62) … unterscheidet sich im Sachverhalt ganz wesentlich von den vorliegenden Tatsachen.

Trotz der Versagung der Fortsetzungsmöglichkeit in der speziellen Entscheidung 6 Ob 261/09i wird in der Literatur überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Fortsetzung einer aufgelösten Privatstiftung nicht generell unzulässig ist (N. Arnold PSR 2010, 85; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 7/82; Kalss/Zollner Judikaturübersicht Privatstiftungsrecht 2010, PSR 2011/38, 136 [137]; Schimka ÖJZ 2010, 513L; Schimka/Zollner Aktuelles zum Widerruf einer Privatstiftung PSR 2010/45, 168 [170]).

Von einigen Autoren wird die analoge Anwendung des § 215 AktG - der zB auch auf die GmbH ausgedehnt wird - ausgeschlossen (N. Arnold PSR 2010, 85 nach FN 4); von anderen Autoren wieder befürwortet (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.).

Dass die Fortsetzung einer Privatstiftung grundsätzlich zulässig sein muss, wird insbesondere aus

• der stiftungsspezifischen Sonderregelung des § 35 Abs 2 Z 3 zweiter Halbsatz PSG (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.1.; Schimka/Zollner PSR 2010, 170);
• der konsequenten Weiterverfolgung des Gedankens, dass sich der Stifter ein umfassendes Änderungsrecht vorbehalten kann und in diesem Umfang nicht gehindert ist, einmal vorgenommene Änderungen wieder rückgängig zu machen, sodass er konsequenterweise auch die Ausübung des Widerrufsrechts wieder rückgängig machen können müsste (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.; Kalss Rz 7/82 nach FN 358; Schimka ÖJZ 2010, 513L); und
• dem Fall des Widerrufs einer Privatstiftung durch den Gläubiger des Stifters, der das Widerrufsrecht gepfändet hat (3 Ob 177/10s, PSR 2011/47, 183 [Rassi 188 und Zollner 189]; RIS-Justiz RS0120752), nach erklärtem Widerruf aberdie Exekution einstellt (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 2.4.; Schimka ÖJZ 2010, 512; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 letzter Absatz), abgeleitet.

Als materielle Voraussetzung für die Reaktivierung einer aufgelösten Stiftung fordert die zitierte Literatur einhellig, dass der ursprüngliche Auflösungsgrund weggefallen ist (N. Arnold PSR 2010, 85 vor FN 1; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.; Kalss/Zollner PSR 137 FN 3; Schimka ÖJZ 2010, 512R; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 FN 25). Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Fortsetzung der bereits aufgelösten Privatstiftung wird ferner noch nach dem Auflösungsgrund differenziert (Kalss/Zollner PSR 2011, 137 nach FN 3).

Erfolgt zB die Auflösung, weil der Stiftungszweck erreicht ist oder nicht mehr erreicht werden kann, weil es etwa am ausreichenden Vermögen mangelt, setzt die Fortsetzung entweder die Änderung des Stiftungszwecks oder die Zufuhr entsprechenden Vermögens zB im Wege einer Nachstiftung voraus. Nur in diesem Fall wäre daher der Auflösungsgrund nachträglich weggefallen und die Fortsetzung der Privatstiftung zulässig (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz; Jud/Zierler NZ 2007, 51; Kalss Rz 7/82 FN 352).

Erfolgt die Auflösung durch Widerruf des Gläubigers (nach Pfändung des Widerrufsrechts des Stifters im Exekutionsverfahren nach den §§ 331 f EO), setzt die Fortsetzung die Einstellung der Exekution voraus (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1.). Vor einem Auflösungsbeschluss ist die Fortsetzung durch den Stiftungsvorstand formlos durch Rücknahme des Widerrufs (des Gläubigers) möglich (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. erster Absatz). Wurde schon ein Aufhebungsbeschluss gefasst oder die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 PSG durch Gerichtsbeschluss aufgelöst, ist die Fortsetzung nur möglich, wenn Dritte zB Letztbegünstigte, noch keine (klagbaren) Ansprüche erworben haben (Schimka/Zollner PSR 2010, 171 FN 43); dies wird aber vor Beendigung der Liquidation und Ablauf des Sperrjahrs nach § 26 Abs 2 PSG (Anmerkung: richtig wohl § 36 Abs 2 PSG) noch nicht der Fall sein (Schimka/Zollner PSR 2010, 171 FN 40 f; N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). In diesem Fall muss der Stiftungsvorstand einen contrarius actus zum Auflösungsbeschluss, also einen Fortsetzungsbeschluss fassen (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342; Schimka/Zollner PSR 2010/172 erster Absatz).

Erfolgt die Auflösung infolge (sonstigen) Widerrufs, setzt die Fortsetzung die Rücknahme des Widerrufs durch den Stifter voraus (N. Arnold PSR 2010, 85 nach FN 2; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz; Csoklich Zugriff auf Vermögen der Privatstiftung durch Gläubiger der Stifter und Begünstigten, ÖBA 2008, 416 [428 FN 128]; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 7/82). Manche Autoren lassen diesen Widerruf durch den Stifter nur bis zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens zu (Csoklich ÖBA 2008, 428 FN 128; Kalss Rz 7/82 S 1342). Andere halten die Fortsetzung selbst nach Beginn der Verteilung des Gesellschaftsvermögens für zulässig, weil im Privatstiftungsrecht anders als im allgemeinen Verbandsrecht der Kapitalgesellschaften auch eine Auskehr des Vermögens an den Begünstigten möglich ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 4.; Schimka ÖJZ 2010, 513R zweiter Absatz; Schimka/Zollner PSR 2010, 171 insb FN 37). 

Eine gewisse Differenzierung ist auch danach erkennbar, ob bereits ein Auflösungsbeschluss gefasst wurde oder die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 PSG durch Gerichtsbeschluss aufgelöst wurde oder nicht:

Im ersten Fall wird der Widerruf durch den Stifter jedenfalls zurückgenommen werden können (Csoklich GesRZ 2010 233R Pkt 3.1. erster Absatz und 3.2. erster Absatz), weil der Stifter im Rahmen seines Änderungsvorbehalts Änderungen später wieder rückgängig machen könnte (Csoklich GesRZ 2010, 233L Pkt 2.2.). Nach Fassung des Auflösungsbeschlusses (Auflösung durch Gerichtsbeschluss) wird aber in der Regel geprüft, ob die Zustimmung der Letztbegünstigten vorliegt, sofern diese - nach Beendigung der Liquidation, Ablauf des Sperrjahres (§ 26 Abs 2 PSG; richtig wohl § 36 Abs 2 PSG) - klagbare Ansprüche erworben haben (N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). Wenn solche Rechte nicht beeinträchtigt werden können oder die Zustimmung aller Letztbegünstigten vorliegt, wird dem Stiftungsvorstand die Möglichkeit zugebilligt, einen Widerruf und einen Auflösungsbeschluss durch contrarius actus, also einen Fortsetzungsbeschluss des Stiftungsvorstands zurückzunehmen (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz). Zur Fortsetzung ist der Stiftungsvorstand immer dann verpflichtet, wenn der Auflösungsgrund weggefallen ist, weil er dazu im Rahmen seiner Pflicht zur Umsetzung des Stiftungszwecks und des Stifterwillens wohl verpflichtet ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Schimka ÖJZ 2010, 513R; sinngemäß Kalss/Zollner PSR 2011, 137 FN 4; Schimka/Zollner PSR 2010, 172).

Als weitere materielle Auflösungsgründe, die wegfallen könnten, werden in der Literatur befürwortet:

Eine gerichtliche Entscheidung, die die Auflösungserklärung des Stifters wegen Irrtums beseitigt (N. Arnold PSR 2010, 85); oder wenn sich der Widerruf wegen Geschäftsunfähigkeit des Stifters nachträglich als unwirksam herausstellt (N. Arnold PSR 2010, 85; Schimka/Zollner PSR 2010, 170 FN 29).

Als formelle Voraussetzung werden - sofern überhaupt die Fortsetzung durch Rücknahme eines erklärten Widerrufs für zulässig empfunden wird - vor Fassung eines Aufhebungsbeschlusses die formlose Rücknahme des Widerrufs (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.1. erster Absatz und 3.2. erster Absatz) nach Fassung des Auflösungsbeschlusses oder Auflösung durch Gerichtsbeschluss, das Fehlen von Letztbegünstigten oder die Zustimmung dieser Letztbegünstigten und die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses verlangt (Csoklich, GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. letzter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342). Manche Autoren lassen diesen Widerruf durch den Stifter nur bis zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens zu; andere halten die Fortsetzung selbst nach Beginn der Verteilung des Gesellschaftsvermögens für zulässig.

Im vorliegenden Fall liegen alle in der Literatur verlangten materiellen und formellen Voraussetzungen für den Widerruf der Auflösung und damit für die Fortsetzung der Privatstiftung vor:

Wie das Erstgericht bereits zutreffend erwähnt hat, hat der Stifter Johann E** mit Notariatsakt vom 29.9.2011 seinen notariellen Widerruf der Privatstiftung vom 9.2.2009 vollinhaltlich zurückgenommen. Der materielle Reaktivierungsgrund für die aufgelöste Privatstiftung, nämlich der Wegfall des ursprünglichen Auflösungsgrunds, liegt somit, wie das Erstgericht auch zutreffend erkannt hat, vor.

Auf die Frage, ob der Widerruf der Privatstiftung vom Stifter nach Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens noch möglich ist (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 4.; Schimka ÖJZ 2010, 513R zweiter Absatz; Schimka/Zollner PSR 2010, 171 insb FN 37) oder nicht (Csoklich ÖBA 2008, 428 FN 128; Kalss Rz 7/82 S 1342), muss hier schon deshalb nicht eingegangen werden, weil es nach dem von der Stiftung bescheinigten Sachverhalt bisher in Abstimmung mit dem Stifter Johann E** noch nicht zum Beginn der Verteilung des Stiftungsvermögens gekommen ist.

Es fehlt aber auch nicht an dem von der Literatur für den Zeitraum nach Fassung des Auflösungsbeschlusses verlangten contrarius actus durch den Stiftungsvorstand, nämlich dem Fortsetzungsbeschluss (Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz; Kalss Rz 7/82 S 1342). Der Vorstand der Privatstiftung hat mit Beschluss vom 9./17.11.2011 die Aufhebung des Auflösungsbeschlusses und die Fortsetzung der Privatstiftung beschlossen.

Schließlich kann im vorliegenden Falle ausgeschlossen werden, dass allfälligen Dritten, insbesondere Letztbegünstigten, Ansprüche auf Verteilung des Stiftungsvermögens zustehen oder diese anspruchsberechtigten Dritten der Fortsetzung nicht zugestimmt hätten: Die Liquidation des Stiftungsvermögens ist unstrittig noch nicht beendet, das Sperrjahr (§ 26 Abs 2 PSG; richtig § 36 Abs 2 PSG) noch nicht abgelaufen, sodass dem Letztbegünstigten - hier Johann E** - noch keine klagbaren Ansprüche entstanden sind (N. Arnold PSG² [2007] § 6 Rz 14; Csoklich GesRZ 2010, 233R Pkt 3.2. zweiter Absatz). Darüber hinaus hat der Letztbegünstigte Johann E** durch die notariell beurkundete Rücknahme seines Widerrufs ausreichend schlüssig dokumentiert, dass er der Fortsetzung der Privatstiftung zustimmt.

Bei dieser Sachlage hält der Rekurssenat dafür, dass die Fortsetzung der Privatstiftung hier grundsätzlich in Betracht kommt. Das vom Erstgericht vorsichtshalber ins Treffen geführte Fortsetzungshindernis liegt daher nicht vor. Das Erstgericht kann daher über die Anträge der Privatstiftung unter Abstandnahme vom bisher gebrauchten Abweisungsgrund entscheiden.

In diesem Sinne habe ich mittlerweile die entsprechende Eintragung der Fortsetzung der Privatstiftung auf Grundlage des Aufhebungsbeschlusses des Stiftungsvorstandes eingetragen.