7. Februar 2012

Errichtende Umwandlung auf eine GmbH & Co KG erfordert positiven Verkehrswert der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft


Im Firmenbuch ist zu FN ** die r**2 GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; deren geschäftsführender Alleingesellschafter mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 ist Christoph R**.

Zu FN ** ist im Firmenbuch die r** GmbH mit dem Sitz in I** eingetragen; auch deren geschäftsführender Alleingesellschafter ist mit einem zur Hälfte einbezahlten Stammkapital von € 35.000 Christoph R**.

In der Generalversammlung vom 21.12.2011 der r**2 GmbH wurde beschlossen, die Gesellschaft auf die gleichzeitig errichtete r** GmbH & Co KG nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes … auf der Basis der „Umwandlungsbilanz“ zum 31.3.2011 durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die durch diesen Umwandlungsvorgang entstehende r** GmbH & Co KG errichtend umzuwandeln. Der Umwandlung wurde ein Umwandlungsvertrag vom 21.12.2011, der gleichzeitig genehmigt wurde, zugrunde gelegt.

[Richtigerweise wäre vom Geschäftsführer der r**2 GmbH ein Umwandlungsplan zu erstellen gewesen, wobei – da dieser am Umwandlungsvertrag mitgewirkt hat – die diesbezügliche Fehlbezeichnung mE kein Eintragungshindernis darstellt].

Der errichteten r** GmbH & Co KG gehören die r** GmbH als Komplementärgesellschafterin und Christoph R** als Kommanditist (laut Anmeldung mit einer „Kapitaleinlage“ von € 35.000) an, die r** GmbH ist nur Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen der KG nicht beteiligt.

In der Umwandlungsbilanz wird ein Firmenwert von € 90.000 aktiviert, woraus sich ein positives Umwandlungskapital von € 27.600 ergibt. Ohne Ansatz dieses Firmenwertes in der – richtigerweise – zugrunde zu legenden Schlussbilanz der r**2 GmbH weist die umzuwandelnde GmbH ein negatives Eigenkapital von € 62.400 aus.

Neben anderen gesondert aufzugreifenden Punkten ergibt sich bei diesem Sachverhalt im Hinblick auf das Judikat des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p (mit dessen Konsequenzen für die Praxis ich mich bereits im Beitrag vom 7.9.2010 auseinandergesetzt habe), folgende Fragestellung:

Die genannte (viel diskutierte und kritisierte) Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. Der OGH bejaht die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf GmbH & Co KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei.
Wenn demnach die Kapitalerhaltungsnormen auf die GmbH & Co KG anzuwenden sind, muss dies wohl auch für die Kapitalaufbringungsregeln gelten. Daraus folgt, dass bei einer errichtenden Umwandlung einer GmbH auf eine GmbH & Co KG gem § 5 UmwG , bei der eine (neue) Komplementär-GmbH ohne Vermögensbeteiligung der errichteten KG beitritt (was in der Praxis den Regelfall darstellt), wohl gefordert werden muss, dass die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft jedenfalls einen positiven Vermögenswert haben muss, weil im Kapitalgesellschaftsrecht im Wege der Sachgründung auch keine negativen Werte eingebracht werden dürfen.

Abgesehen davon stellen sich bei dieser Konstellation zudem Fragen der verbotenen Einlagenrückgewähr, insbesondere für den praktischen Regelfall, dass die Gesellschafter der (neuen) Komplementär-GmbH mit den Gesellschaftern der umgewandelten GmbH und den Kommanditisten der neuen KG ident sind.

Nun hat der OGH noch am 7. 11. 2007 zu 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k ausdrücklich festgehalten, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse. Dies ergebe sich schon aus dem auch im Umwandlungsrecht anwendbaren (§ 5 Abs 5 iVm § 2 Abs 3 UmwG) § 226 AktG, der nach einer (zulässigerweise) durchgeführten Umwandlung den Gläubigern im Fall einer Verschlechterung ihrer Position durch die Umwandlung Sicherstellungsansprüche einräume. Ginge der Gesetzgeber davon aus, dass die Umwandlung stets zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führe, wäre dieser Verweis des § 5 Abs 5 UmwG überflüssig.

Weder nach dem Gesetz noch in der Lehre noch in der Rsp gebe es einen allgemeinen Grundsatz im handelsrechtlichen Umgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten. Sowohl das handelsrechtliche Verschmelzungsrecht (§§ 219 ff AktG) als auch das handelsrechtliche Umwandlungsrecht (UmwG) würden zahlreiche und detaillierte Regelungen formeller und materieller Natur enthalten, wie und unter welchen Voraussetzungen die betreffende Umgründung durchgeführt werden könne. Weder für die Verschmelzung noch für die Umwandlung statuiere das Gesetz aber, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse. Dies sei lediglich im Spaltungsrecht in § 3 Abs 4 SpaltG für die Spaltung zur Neugründung vorgesehen. Wenn der Gesetzgeber, der das gesamte handelsrechtliche Umgründungsrecht mit dem EU-GesRÄG 1996 umfassend neu geregelt habe, bei Verschmelzung und Umwandlung keine Pflicht statuiert habe, dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse, im Spaltungsrecht jedoch schon, spreche dies eher für einen Umkehrschluss, dass im Verschmelzungs- und Umwandlungsrecht ein derartiges Erfordernis eben nicht bestehe.

Im konkreten Einzelfall konnte der OGH aber die Frage, ob ein negatives Eigenkapital der errichtenden Umwandlung entgegenstehe, offen lassen, weil sich die Unzulässigkeit der Umwandlung bereits aus einer anderen Erwägung ergab.

In einer Glosse zu dieser Entscheidung merkt Karollus an, dass damit der OGH wohl auf ein generelles Erfordernis der Übertragung eines positiven Verkehrswerts für die Verschmelzung side-stream und up-stream (und auch für die Spaltung zur Aufnahme) sowie auf eine generelle Verschmelzungs- und Spaltungssperre bei Überschuldung des aufnehmenden Rechtsträgers verzichten will, wenn der Schutz der Gläubiger - insb aufgrund vorhandener ausschüttbarer Gewinne bei einem beteiligten Rechtsträger - ausreichend sichergestellt ist (ecolex 2008/86).

In der Entscheidung vom 17. 12. 2008, 6 Ob 267/08w, nahm der OGH zwar Bezug auf 6 Ob 235/07p, wiederholte aber auch dort, dass die Frage des Erfordernisses eines positiven Eigenkapitals nicht abschließend beantwortet werden müsse (GesRZ 2009, 176).

Die Ausführungen in 6 Ob 235/07p bezüglich eines nicht notwendigerweise vorliegenden positiven Verkehrswertes der übertragenden Gesellschaft sind daher mE vor dem Hintergrund von 2 Ob 225/07p insoweit zu relativieren, als dies nur dann gilt, wenn die errichtete Personengesellschaft keine GmbH & Co KG im engeren Sinne ist. Ich verlange demnach im eingangs geschilderten Fall den Nachweis, dass das übertragene Vermögen der umgewandelten GmbH einen positiven Verkehrswert hat (wofür ein plausibles und nachvollziehbares Unternehmensbewertungsgutachten ausreichend ist).

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