Sitzverlegung einer österreichischen SE nach Italien (Art 8 SE-VO, §§ 6 ff SEG)

Der Vorstand der im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierten G** d* B** d* B** - B** B** BBT SE hat am 11.2.2011 einen Verlegungsplan gemäß Art 8 Abs 2 SE-VO iVm § 6 SEG zur Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck nach Bozen (Italien) erstellt.

In diesem Verlegungsplan werden - zusammengefasst - folgende Punkte geregelt:

• bisherige Firma, bisheriger Sitz, bisherige Registernummer


• der neue Sitz der Gesellschaft nach der Sitzverlegung


• Verweis auf die im Hinblick auf die Sitzverlegung an das italienische Recht angepasste Satzung der Gesellschaft, die dem Verlegungsplan beigeschlossen wird


• die Firma der SE bleibt unverändert


• Hinweis auf etwaige Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer


• vorgesehener Zeitplan für die Verlegung


• Regelungen zum Schutz der Aktionäre und der für die Gläubiger vorgesehenen Rechte

Ebenfalls am 11.2.2011 erstellte der Vorstand eine schriftlichen Bericht zur geplanten Sitzverlegung. In diesem erläuterte er die

• rechtlichen Aspekte der Sitzverlegung


• wirtschaftlichen Aspekte der Sitzverlegung


• Auswirkungen für die Aktionäre


• Auswirkungen für die Gläubiger


• Auswirkungen für die Arbeitnehmer

und kommt zusammengefasst zum Schluss, dass sich nach eingehender Prüfung der rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen durch die Sitzverlegung der Gesellschaft keine negativen wirtschaftlichen Folgen für die Gesellschaft ergeben und weder für die Gläubiger noch für die Aktionäre oder Arbeitnehmer nachteilige Folgen zu erwarten sind.

Der Aufsichtsrat der SE hat seinen Prüfungsbericht ebenfalls bereits am 11.2.2011 verfasst. In diesem verweisen die Aufsichtsratsmitglieder zusammenfassend darauf, dass sie in den Verlegungsplan, den Bericht des Vorstandes und den geprüften Jahresabschluss der Gesellschaft Einsicht genommen haben und ihre Prüfung ergeben hat, dass die geplante Sitzverlegung den gesetzlichen Vorgaben entspricht und der Gesellschaft aus der Sitzverlegung aufgrund der gegebenen Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit kein Nachteil entstehe.

Der Vorstand reichte den Verlegungsplan am 15.2.2011 beim Firmenbuchgericht ein, am selben Tag wurde im Amtsblatt der Wiener Zeitung folgender Hinweis veröffentlicht:

Die … BBT SE mit dem Sitz in Innsbruck … beabsichtigt, ihren Sitz von Innsbruck, Österreich nach Bozen, Italien zu verlegen.
Der vom Vorstand der BBT SE erstellte Verlegungsplan vom 11.2.2011 wird am heutigen Tag beim Landesgericht Innsbruck eingereicht. Dieser sowie der Bericht des Vorstandes, der Prüfungsbericht des Aufsichtsrates und der zuletzt erstellte Jahresabschluss und Lagebericht der BBT SE werden mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung, die über die Sitzverlegung beschließen soll, am Sitz der SE zur Einsicht der Aktionäre und Gläubiger aufgelegt. Den Aktionären und Gläubigern der BBT SE ist auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der genannten Unterlagen zu erteilen.
Gemäß § 12 SEG haben die Aktionäre ein Recht auf angemessene Barabfindung. Gläubigern, die glaubhaft machen, dass durch die Sitzverlegung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird, ist gemäß § 14 SEG, wenn sie sich spätestens binnen eines Monats nach dem Vorlegungsbeschluss schriftlich zu diesem Zweck melden, für bis dahin entstehende Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können.

Ebenfalls am 15.2.2011 erfolgte der Hinweis dieser Veröffentlichung im Corriere della Sera in italienischer Sprache.

In der Hauptversammlung der BBT SE vom 18.4.2011, in der alle Aktionäre anwesend waren, erläuterte der Vorstand zunächst den von ihm erstellten Verlegungsplan. Anschließend hielt der Vorsitzende fest, dass der Verlegungsplan, der Prüfungsbericht des Vorstandes über die Verlegung, der Prüfungsbericht des Aufsichtsrates sowie der Jahresabschluss und der Lagebericht der Gesellschaft zum 31.12.2009 seit über einem Monat vor dieser Hauptversammlung bei der Gesellschaft zur Einsicht ausgelegen sind und in jeweils genügender Anzahl den Aktionären vorliegen.

Der Vorstand teilte den Aktionären mit, dass zwischen der Aufstellung des Verlegungsplanes und dem heutigen Tag keine wesentliche Veränderung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft eingetreten ist und stellte den Antrag, die Aktionäre mögen auf Basis der vorliegenden Unterlagen der Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck nach Bozen zustimmen.

Die Sitzverlegung wurde daraufhin einstimmig beschlossen.

Anschließend erklärten die Aktionäre in der Hauptversammlung zu Protokoll, gemäß § 11 SEG ausdrücklich auf ihr Recht auf Barabfindung zu verzichten.

Mit der am 26.5.2011 beim Firmenbuchgericht überreichten Anmeldung meldeten sämtliche Vorstandsmitglieder der BBT SE die beabsichtigte Sitzverlegung nach Bozen zur Eintragung in das Firmenbuch an und beantragten die Ausstellung einer Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO. Vorgelegt wurde das Protokoll der Hauptversammlung vom 18.4.2011, dem der Verlegungsplan sowie die neugefasste Satzung der SE angeschlossen waren. Ebenfalls beigeschlossen waren der Bericht des Vorstandes, die Nachweise über die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verlegungsplans im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und im Corriere della Sera sowie der Jahresabschluss samt Lagebericht der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2010.

Der Vorstand gab folgende Erklärungen ab:

• kein Gläubiger hat sich innerhalb eines Monats nach dem Verlegungsbeschluss schriftlich zum Zwecke der Sicherstellung oder Befriedigung gemäß § 14 SEG gemeldet


• eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses wurde innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben


• alle Aktionäre haben auf ihr Recht auf Barabfindung in der Hauptversammlung vom 18.4.2011, somit durch notariell beurkundete Erklärung, verzichtet.

Er führte weiters aus, dass der SE-Betriebsrat mit Schreiben vom 29.10.2009 und in einer Besprechung vom 19.1.2010 über die geplante Sitzverlegung informiert wurde und dass der Betriebsrat am 24.2.2010 beschlossen hat, keine neue Verhandlung der bestehenden Mitarbeitervereinbarung aufgrund der Sitzverlegung zu verlangen, sodass die bestehende Vereinbarung über die Art der Beteiligung der Mitarbeiter in der SE ihre Gültigkeit behalte.

Die Eintragung dieser beabsichtigten Sitzverlegung in das Firmenbuch erfolgte mit folgendem Wortlaut:

Hauptversammlungsbeschluss vom 18.04.2011
Beabsichtigte Sitzverlegung nach
Bozen, Italien
(Handelsregister Bozen, Südtiroler Str. 60, I-39100 Bozen)
gemäß Verlegungsplan vom 11.02.2011.

Bescheinigung gemäß Art. 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG ausgestellt.

Die gleichzeitig mit dieser Eintragung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG erteilte Bestätigung hat folgenden Wortlaut:

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist zu FN ** die G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE eingetragen.
Der Vorstand der G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE hat am 11.02.2011 einen Verlegungsplan betreffend die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) erstellt.
Dieser Verlegungsplan wurde am 15.2.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht eingereicht.
Der Hinweis der Einreichung des Verlegungsplans samt den notwendigen Hinweisen auf die Rechte der Aktionäre und Gläubiger gemäß §§ 12 und 14 SEG wurde am 15.02.2011 im Amtsblatt der Wiener Zeitung und im Corriere della Sera veröffentlicht.
Mit Beschluss der Hauptversammlung vom 18.04.2011, in der alle Aktionäre vertreten waren, wurde auf Grundlage des Verlegungsplans vom 11.02.2011 nach ordnungsgemäßer Auflage des Verlegungsberichtes des Vorstands und des Prüfungsberichtes des Aufsichtsrates die Sitzverlegung der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) einstimmig beschlossen.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass alle Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft ausdrücklich auf ihre Rechte gemäß den §§ 12 und 14 SEG hingewiesen wurden und dass sich kein Gläubiger innerhalb der einmonatigen Frist des § 14 SEG gemeldet hat.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt und nachgewiesen, dass alle Aktionäre in der Hauptversammlung vom 18.04.2011, somit durch notariell beurkundete Erklärung, auf ihr Recht auf Barabfindung verzichtet haben.
Der Vorstand der Gesellschaft hat erklärt, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben wurde.
Der Vorstand der Gesellschaft hat mit beglaubigt unterfertigter Anmeldung vom 26.05.2011 beim Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht die Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung, wonach aufgrund des Verlegungsplans vom 11.02.2011 auf Grundlage des Hauptversammlungsbeschlusses der G**d* B** d* B** – B** B** BBT SE vom 18.04.2011 der Sitz der Gesellschaft von Innsbruck (Österreich) nach Bozen (Italien) verlegt wird, beantragt.
Die Eintragung dieser beabsichtigten Sitzverlegung in das Firmenbuch ist am 30.05.2011 erfolgt.
Damit bestätigt das Landesgericht Innsbruck als Firmenbuchgericht gemäß Art. 8 Abs 8 SE-VO, § 15 Abs 3 SEG, dass nach österreichischem Recht alle der gegenständlichen Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen ordnungsgemäß durchgeführt und alle Formalitäten für die Sitzverlegung der Gesellschaft eingehalten wurden.

Da es sich um einen nicht alltäglichen Fall handelt, nehme ich ihn zum Anlass, den rechtlichen Rahmen einer derartigen Sitzverlegung nach der SE-VO darzustellen.

Bei der Sitzverlegung gemäß Art 8 SE-VO und §§ 6 ff SEG werden – unter Aufrechterhaltung der Identität der Gesellschaft – der Satzungssitz und die Hauptverwaltung einer SE in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. Da das auf eine SE anwendbare Recht an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, unterliegt die SE mit Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugsstaats zugleich einer neuen Rechtsordnung (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) [3/1087].

Der Verlegungsplan:
Der Verlegungsplan ist vom Vorstand (bzw. Verwaltungsrat) der SE in dessen Verantwortungsbereich in schriftlicher Form zu erstellen. Er enthält die maßgeblichen Grundlagen für die geplante Sitzverlegung und dient der Information der betroffenen Aktionäre ebenso wie der Gläubiger und Arbeitnehmer (Wegzug) und bildet die Grundlage für die Darstellung und Strukturierung des gesamten Vorgangs (Kalss in Kalss/Hügel, Europäische Aktiengesellschaft SE-Kommentar [§ 6 SEG Rz 2]).

Der Plan hat gemäß Art 8 Abs 2 SE-VO die bisherige Firma der Gesellschaft, den bisherigen Sitz und die bisherige Firmenbuchnummer der SE zu enthalten. Zudem müssen der neue vorgesehene Sitz der SE, die neue geplante Satzung sowie eine allfällig neu gewählte Firma enthalten sein. Schließlich muss der Verlegungsplan allfällige Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer, einen Zeitplan für die Durchführung der Sitzverlegung darlegen sowie Schutzrechte der Aktionäre und der Gläubiger enthalten (Kalss aaO [§ 6 Rz 10]).

Die Angabe über die Barabfindung kann gemäß § 11 SEG entfallen, sofern sämtliche Aktionäre vorweg auf die Geltendmachung ihres Rechts auf Barabfindung schriftlich oder durch Erklärung zur Niederschrift in der Hauptversammlung verzichten.
Dies war hier der Fall.

Der Verlegungsplan ist dem Beschluss über die Sitzverlegung als Anlage beizufügen und beim Firmenbuchgericht im Rahmen der Anmeldung der Sitzverlegung vorzulegen.

Gemäß Art 8 Abs 6 SE-VO, § 9 Abs 1 SEG muss er mindestens 2 Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Sitzverlegung beschließt, offengelegt werden, mindestens einen Monat vor der Beschlussfassung muss er gemäß § 9 Abs 2 SEG am Sitz der Gesellschaft ausgelegt werden, den Aktionären und Gläubigern ist er unentgeltlich als Kopie auszuhändigen.
Auch dies ist im vorliegenden Fall fristgerecht erfolgt.

Verlegungsbericht des Vorstands:
Der Vorstand hat gemäß Art 8 Abs 3 SE-VO einen schriftlichen Bericht über den Verlegungsplan zu erstellen, in dem insbesondere die Auswirkungen der Sitzverlegung für die Aktionäre, die Gläubiger sowie für die Arbeitnehmer darzustellen sind. Darin sind insb die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Sitzverlegung darzustellen. Dieser Bericht ist nicht verzichtbar.
Auch dieser Verlegungsbericht ist gemäß § 9 Abs 2 SEG einen Monat vor Beschlussfassung am Sitz der Gesellschaft auszulegen, jedem Aktionär und jedem Gläubiger ist eine Kopie kostenlos und unverzüglich auszuhändigen und gemäß § 15 Abs 1 SEG auch beim Firmenbuch einzureichen (Kalss aaO [§ 6 Rz 16, 21 f]).

Bericht des Aufsichtsrates:
§ 8 SEG sieht die zwingende Einbindung des Aufsichtsrats in die Informationsvorbereitung und Prüfung der Sitzverlegung vor. Der Aufsichtsrat hat die Sitzverlegung anhand der anderen Unterlagen, dh des vorliegenden Verlegungsplans und des Verlegungsberichts des Vorstands nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern insbesondere auch auf seine Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen. Auch auf den Bericht des Aufsichtsrats kann nicht verzichtet werden. Dieser Prüfbericht des Aufsichtsrates ist ebenfalls wieder gemäß § 9 Abs 2 SEG mit den anderen Unterlagen am Sitz der Gesellschaft aufzulegen und jedem Aktionär und jedem Gläubiger ist eine Kopie kostenlos und unverzüglich auszuhändigen (Kalss aaO [§ 8 Rz 2, 4, 5]).

Informationspflichten:
Der Vorstand hat gemäß Art 8 Abs 6 SE-VO mindestens 2 Monate vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Verlegung des Sitzes beschließen soll, den Verlegungsplan beim Firmenbuchgericht einzureichen und zugleich einen Hinweis auf diese Einreichung in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft zu veröffentlichen. Die Aktionäre und die Gläubiger sind darin auf ihre Rechte nach § 9 Abs 2 und 3 SEG, nämlich auf die Einsicht in die Unterlagen am Sitz der Gesellschaft, auf den Anspruch auf Herausgabe von kostenlosen Kopien sowie auf das Austrittsrecht gemäß § 12 SEG bzw. auf das Recht gemäß § 14 SEG, bereits vor Eintragung der Sitzverlegung eine Sicherstellung verlangen zu können, hinzuweisen. Auf diese Einschaltung kann nicht verzichtet werden (Kalss aaO [§ 9 Rz 3, 6]).
Auch dies ist mit der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 15.2.2011 erfolgt; zudem erfolgte eine Veröffentlichung im Corriere della Sera und somit auch im weiteren satzungsmäßig vorgesehenen Bekanntmachungsblatt der Gesellschaft.

Ergänzend zur Hinterlegung des Verlegungsplans im Firmenbuch hat die Gesellschaft mindestens während eines Monats vor dem Tag der Hauptversammlung, die über die Verlegung beschließen soll, neben dem Verlegungsplan den Bericht des Vorstands und den Prüfungsbericht des Aufsichtsrats sowie den zuletzt erstellten oder nach den gesetzlichen Vorschriften zu erstellenden Jahresabschluss zur Einsicht der Aktionäre und der Gläubiger am Sitz der Gesellschaft aufzulegen (Kalss aaO [§ 9 Rz 8]).

Der zuletzt erstellte Jahresabschluss ist nicht nur am Sitz der Gesellschaft aufzulegen, sondern auch bei Anmeldung der Sitzverlegung beim Firmenbuchgericht vorzulegen (§ 15 Abs 1 Z 5 SEG). Die Eintragung der geplanten Sitzverlegung und die Erteilung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung setzen die Vorlage des Jahresabschlusses voraus.

Schließlich normiert § 9 Abs 4 SEG die Auflagepflicht aller genannten Unterlagen des § 9 Abs 2 SEG in der Hauptversammlung und verpflichtet den Vorstand zur mündlichen Erläuterung des Verlegungsplans am Beginn der Hauptversammlung. Dies ist ebenfalls geschehen.

Verzicht gemäß § 11 SEG:
Alle Aktionäre können gemäß § 11 SEG schriftlich vorweg oder spätestens zur Niederschrift der Hauptversammlung auf ihr Austrittsrecht, dh auf ihr Recht auf Barabfindung, verzichten. Wenn ein solcher Verzicht abgegeben wird, sind Ausführungen zu den Bedingungen der Barabfindung im Verlegungsplan entbehrlich und kann daher auch eine Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung entfallen.
Solche Verzichtserklärungen liegen hier vor und sind im Protokoll der Hauptversammlung nachprüfbar.

Zum Gläubigerschutz:
Entsprechend der Anordnung von Art 8 Abs 7 SE-VO ist der individuelle Gläubigerschutz vorgeschaltet, dh dass bereits vor der Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung und vor der Erteilung der Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO iVm § 15 SEG die Interessen der Gläubiger entsprechend gewahrt werden müssen (Kalss aaO [§ 14 Rz 3]).

Die Gläubiger haben einen Anspruch auf Sicherstellung nur, wenn sie sich spätestens innerhalb eines Monats nach dem Verlegungsbeschluss melden. Der Gläubiger hat glaubhaft zu machen, dass sein Anspruch gefährdet ist.

Erforderliche Anmeldeschritte beim Firmenbuch / bei den Registerbehörden:
Für eine vollständige Sitzverlegung sind insgesamt drei Anmeldungen erforderlich, nämlich jene der beabsichtigten Sitzverlegung beim (österreichischen) Firmenbuch, die Anmeldung im ausländischen Register und schließlich die Anmeldung der Durchführung der Sitzverlegung und Löschung der weggezogenen Gesellschaft im (österreichischen) Firmenbuch. Die Anmeldung der beabsichtigten Sitzverlegung ist von sämtlichen Vorstandsmitgliedern durchzuführen, die Anmeldung beim ausländischen Register richtet sich nach dortigem Recht, die Anmeldung der Durchführung der Sitzverlegung bedarf bloß der Mitwirkung des Vorstands in vertretungsbefugter Zahl (Kalss aaO [§ 15 Rz 2]).

Zunächst hat daher die Anmeldung der beabsichtigten Sitzverlegung zu erfolgen. Das Firmenbuch hat diese nach materiell-rechtlicher Prüfung einzutragen und die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO zu erteilen. Wegzugs- und Zuzugsstaat haben jeweils eine Phase des Vorgangs zu kontrollieren. Bindeglied für diese zwei Zuständigkeiten ist die Bescheinigung gem Art 8 Abs 8 SE-VO, die vom österreichischen Firmenbuchgericht auszustellen ist (Kalss aaO, [§ 15 Rz 5]).

Gemäß Art 8 Abs 9 SE-VO darf die zuständige Behörde im Zuzugsland die neue Eintragung erst vornehmen, wenn die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO des österreichischen Firmenbuchgerichts vorgelegt wurde. Die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO dient dazu, einerseits die jeweils zuständige Behörde mit der Kontrolle der notwendigen gesellschaftsrechtlichen Schritte zu beauftragen und damit im Sinne einer verfahrensökonomischen Arbeitsteilung die jeweils nähere und kompetente Behörde zu befassen (Kalss aaO, [§ 15 Rz 8]).

Gemäß § 15 Abs 1 SEG sind sämtliche Mitglieder des Vorstands verpflichtet, die beabsichtigte Verlegung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Dieser Verpflichtung wurde im konkreten Fall auch nachgekommen.

Prüfpflicht des Firmenbuchs:
Zwecks Prüfungsmöglichkeit durch das Firmenbuchgericht hat die Gesellschaft gemäß § 15 Abs 1 SEG den Verlegungsplan (so wie er vor der Beschlussfassung veröffentlicht und der Beschlussfassung zugrunde gelegt worden ist, lediglich redaktionelle Änderungen sind aber zulässig), die notariell beurkundete Niederschrift des Verlegungsbeschlusses, den Bericht des Vorstands gemäß § 8 Abs 3 SE-VO, den Nachweis der Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verlegungsplans gemäß § 9 Abs 1 SEG, den zuletzt erstellten Jahresabschluss und Lagebericht oder den nach den gesetzlichen Bestimmungen zuletzt zu erstellenden Jahresabschluss und Lagebericht, den Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der Frist gemäß § 14 nicht gemeldet haben, sowie schließlich den Nachweis der Sicherstellung der Barabfindung zugunsten der austrittswilligen Gesellschafter (was hier nicht relevant ist), beizulegen.
Diese Unterlagen liegen vollständig vor, insbesondere wurde auch der Jahresabschluss zum 31.12.2010 bereits beigebracht. Dass im Rahmen der Veröffentlichung bzw. der Vorbereitungshandlungen der Jahresabschluss zum 31.12.2009 eingereicht bzw. aufgelegt war, schadet nicht, da zu den damals relevanten Zeitpunkt eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Aufstellung des Jahresabschlusses 2010 noch nicht bestand (§ 222 Abs 1 UGB).

Sämtliche Mitglieder des Vorstands haben gegenüber dem Gericht die so genannte Negativerklärung abzugeben, dh die Erklärung aller Mitglieder des Leitungsorgans, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verlegungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist, oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben. Die Verzichtserklärung kann in- oder außerhalb der Hauptversammlung abgegeben werden. Gleich wie im Verschmelzungsrecht haben die Vorstands- oder Verwaltungsratsmitglieder die Erklärung als Wissenserklärung abzugeben. Sie treffen daher keine besonderen Nachforschungspflichten, inwieweit tatsächlich Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen erhoben wurden (Kalss aaO, [§ 15 Rz 19]).

Das Gericht hat unter Heranziehung der dem Antrag beigelegten Urkunden zu überprüfen, ob die der Sitzverlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden und insbesondere auch die Forderungen der Gläubiger sowie (allenfalls) die Abfindung der austrittswilligen Gesellschafter sichergestellt sind. Das Gericht hat sich dabei nicht nur auf eine formale Prüfung zu beschränken, sondern auch materiell zu prüfen, ob der Verlegungsplan ordnungsgemäß aufgestellt worden und der Verlegungsbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob die notwendigen Fristen eingehalten worden sind. Liegen die Voraussetzungen der Eintragung vor, hat das Firmenbuchgericht die Eintragung vorzunehmen. Einzutragen sind die beabsichtigte Sitzverlegung, der geplante neue Sitz, das Register, bei dem die Gesellschaft geführt werden soll, und die Tatsache, dass die Bescheinigung gemäß § 8 Abs 8 SE-VO ausgestellt wurde (Kalss aaO, [§ 15 Rz 28]).

Mit der Eintragung der beabsichtigten Sitzverlegung ist die Sitzverlegung noch nicht vollzogen und wirksam, vielmehr wird die Sitzverlegung einschließlich der damit einhergehenden Satzungsänderungen nach der ausdrücklichen Regelung von Art 8 Abs 10 SE-VO erst mit dem Zeitpunkt der Eintragung der SE im Register des neuen Staates wirksam.

Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO:
Nach Abschluss der Prüfung des Firmenbuchgerichts und bei Vorliegen der Voraussetzungen zur Eintragung hat das Firmenbuchgericht nicht nur die Eintragung vorzunehmen, sondern zugleich die Bescheinigung gemäß Art 8 Abs 8 SE-VO auszustellen (Kalss aaO, [§ 15 Rz 33]).
In der Bescheinigung ist klar auszuführen, dass die der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten in rechtskonformer Weise durchgeführt wurden, dh dass etwa die Veröffentlichungsvorschriften und die Fristen ebenso eingehalten wurden wie die Regelungen für die Einladung der Hauptversammlung zur Fassung des Verlegungsbeschlusses, das Zustandekommen des Verlegungsbeschlusses sowie die Information der betroffenen Aktionäre und der Gläubiger und die Abgabe der notwendigen Erklärungen des Vorstands gemäß § 15 SEG.
Diesen Anforderungen genügt die von mir ausgestellte eingangs geschilderte Bescheinigung.
Diese Bescheinigung wird nicht der zuständigen Behörde des Zuzugsstaates, sondern der antragstellenden Gesellschaft zugestellt.

Erst mit der Eintragung der Sitzverlegung im Register des Zuzugslands wird die Sitzverlegung gemäß Art 8 Abs 10 SE-VO, einschließlich der damit einhergehenden Satzungsänderungen wirksam, dh damit wechselt die SE ihr nationales Statut, wird von der österreichischen SE zu der entsprechend ausländischen SE; zudem werden alle Satzungsänderungen, die mit der Sitzverlegung unmittelbar einhergehen, wirksam (Kalss aaO, [§ 15 Rz 40]).

Die Frist des § 220 Abs 3 AktG (§§ 5, 2 Abs 3 UmwG)

Im Firmenbuch ist die TZS GmbH mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen; deren Alleingesellschafterin ist mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 36.500 die S** J.S. M* GmbH.

Mit dem am 23.3.2011 abgeschlossenen Umwandlungsvertrag wird die TZS GmbH auf die durch den Umwandlungsvorgang entstehende T** L** GmbH & Co. KG zum Stichtag 30.6.2010 gemäß § 5 UmwG umgewandelt. An der neu entstehenden Kommanditgesellschaft ist die T** L** GmbH als reine Arbeitsgesellschafterin als Komplementärin und die Alleingesellschafterin der umgewandelten Gesellschaft als allein vermögensbeteiligte Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage in Höhe der seinerzeitigen Stammeinlage beteiligt.

Der Umwandlung wurde die Schlussbilanz der TZS GmbH zum 30.6.2010 zugrundegelegt.

In der Generalversammlung der TZS GmbH vom 23.3.2011 wurde der Umwandlungsvertrag genehmigt sowie auf die Erstattung eines Umwandlungsberichtes der Geschäftsführung und die Einreichung, Veröffentlichung und Auflegung der Urkunden des §§ 221a Abs 1 – 3 AktG, insbesondere auch auf die Errichtung einer Zwischenbilanz verzichtet.

Mit der am 31.3.2011 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung meldeten die Geschäftsführung der TZS GmbH und die Gesellschafter der neu errichteten Kommanditgesellschaft diesen Umwandlungsvorgang zur Eintragung in das Firmenbuch an.

Den Antragstellern wurde daraufhin vom Firmenbuchgericht mitgeteilt, dass der Eintragung dieser Umwandlung folgendes Hindernis entgegen steht :

Gemäß §§ 5 Abs 5, 2 Abs 3 UmwG, 220 Abs 3 AktG muss die umzuwandelnde Kapitalgesellschaft auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufstellen, und zwar auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung liegenden Stichtag. Im vorliegenden Fall datiere diese Schlussbilanz vom 30.6.2010, die Anmeldung der Umwandlung erfolgte aber erst am 31.3.2011, sodass die 9-Monats-Frist abgelaufen ist.

In einer ausführlichen Stellungnahme der Antragsteller führten diese kurz zusammengefasst aus, dass der Vorhalt des Firmenbuchgerichtes zu Unrecht erfolgt sei; bei der Frist des §§ 220 Abs 3 AktG handle es sich um eine Rückrechnungsfrist, diese sei noch nicht abgelaufen, da ein dem 31. März entsprechender Tag im Juni fehle, weshalb auf den letzten Tag des Monats Juni abzustellen sei, womit ein genau 9 Monate vor der Anmeldung liegender Schlussbilanzstichtag zulässig und die Firmenbuchanmeldung vom 31.3.2011 am letzten Tag der in § 220 AktG normierten Frist bei Gericht eingegangen sei. Die Antragsteller stützten ihre Argumentation dabei auf zwei Entscheidungen des OGH, und zwar zu 6 Ob 124/97x sowie 5 Ob 137/01k.

Die zur Eintragung angemeldete Umwandlung samt korrespondierender Löschung der umgewandelten Gesellschaft ist abzuweisen.

Vorauszuschicken ist, dass die §§ 5, 2 Abs 3 UmwG auf die sinngemäße Anwendung des § 220 Abs 3 AktG verweisen. Demnach hat die übertragende Gesellschaft auf den Umwandlungsstichtag eine Schlussbilanz aufzustellen, für die die Vorschriften des UGB über den Jahresabschluss und dessen Prüfung sinngemäß gelten; sie braucht nicht veröffentlicht zu werden. Die Schlussbilanz muss auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt werden.

Bezüglich des Stichtags dieser Bilanz hatte der OGH in seiner Entscheidung zu 6 Ob 124/97x klargestellt, dass dieser höchstens 9 Monate vor der Anmeldung liegen darf. Die Prüfung der Zulässigkeit und ordnungsgemäßen Durchführung einer Umwandlung falle in die ausschließliche Prüfungskompetenz des Firmenbuchgerichtes. Dieses habe alle gesetzlichen Voraussetzungen für die konstitutiv wirkende Eintragung der Umwandlung zu kontrollieren und die Eintragung bei Fehlen einer (handels-)gesetzlichen Voraussetzung abzulehnen. Die gesetzliche Vorschrift, der Stichtag der der Umwandlung zugrundeliegenden Bilanz dürfe höchstens 9 Monate vor der Anmeldung zum Firmenbuch liegen, sei Tatbestandsvoraussetzung für die Eintragung einer zulässigen Umwandlung. Es stehe im Belieben der Gesellschaft, jeden für die steuerrechtliche Rückwirkungsfiktion maßgeblichen Stichtag zu wählen, sofern nur der Zeitraum von 9 Monaten zwischen Schlussbilanzstichtag und Anmeldung zum Firmenbuch nicht überschritten werde. Diese gesetzliche Zeitbestimmung habe mit einer verfahrensrechtlichen Frist nichts zu tun. Knüpfe das Gesetz an eine Firmenbuchanmeldung materiellrechtliche Wirkungen, könne nur das Einlangen der Anmeldung beim Firmenbuchgericht ausschlaggebend sein. Fristen des materiellen Rechtes seien Zeiträume, in (oder von) denen eine bestimmte Handlung gesetzt oder ein bestimmtes Ereignis eingetreten sein müsse, woran das Gesetz bestimmte materiell-rechtliche Rechtsfolgen knüpft. Diene eine schriftliche Verfahrenshandlung der Wahrung einer materiell-rechtlichen Frist, dann müsse sie noch am letzten Tag bei Gericht eingelangt sein, rechtzeitige Postaufgabe allein genüge nicht.
Werde diese Zeitbestimmung nicht eingehalten, lange also ein Eintragungsgesuch mehr als 9 Monate nach dem Stichtag der Schlussbilanz beim Firmenbuchgericht ein, dürfe die Umwandlung nicht in das Firmenbuch eingetragen werden und werde daher nicht wirksam.

Im soeben geschilderten Fall war die vorgelegte Schlussbilanz zum 29.2.1996 erstellt worden, das Firmenbuchgesuch langte erst am 2.12.1996 beim Firmenbuchgericht ein, die materiell-rechtliche Frist war daher jedenfalls bereits verstrichen. Genauere Ausführungen zur Fristenberechnung selbst finden sich in dieser Entscheidung also nicht.

In der Entscheidung 5 Ob 137/01k befasste sich das Höchstgericht mit der Frist des § 221a Abs 2 Z 3 AktG. Diese Frist beurteilte der OGH aufgrund des Wortlauts dieser Bestimmung als Rückberechnungsfrist. Daraus ergab sich die Folgerung, dass ausgehend vom Zeitpunkt und Gesichtspunkt des Abschlusses des Umwandlungsvertrages ein Jahresabschluss vorliegen müsse, der sich auf ein Geschäftsjahr beziehe, das nicht mehr als sechs Monate abgelaufen ist (ansonsten eine Zwischenbilanz zu erstellen wäre). Anders als in § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) sei in der Bestimmung des § 221a Abs 2 Z 3 AktG nicht der Bilanzstichtag maßgeblich, sondern dass sich die Bilanz auf den letzten Jahresabschluss eines Geschäftsjahrs beziehe, das nicht mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Umwandlungsvertrags abgelaufen ist. Aus der Sicht des Abschlusses des Umwandlungsvertrages komme es darauf an, dass zu diesem Zeitpunkt nicht mehr als sechs Monate seit dem Ablauf des zuletzt bilanzierten Geschäftsjahrs liegen.
Im dortigen Anlassfall bedeutete dies, dass ausgehend vom Gesichtspunkt des 31.8.1998 (Abschluss des Vertrags) die Bilanz zum Stichtag 28. 2. 1998 (über das mit Ablauf des 28. 2. 1998 endende Geschäftsjahr) nicht älter als sechs Monate war, weil ein dem 31. (8.) entsprechender Tag im Februar fehlt, und deshalb auf den letzten Tag des Monats Februar abzustellen ist.

Der OGH ließ zwar auch in dieser Entscheidung ausdrücklich offen, wie die Frist des § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) zu berechnen ist. Es kann aber kein Zweifel bestehen, welche Auswirkungen der anzuwendende § 902 Abs 2 ABGB auf meinen hier zu beurteilenden Fall hat.

Gemäß § 902 Abs 2 ABGB fällt das Ende einer nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmten Frist auf denjenigen Tag der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tag des Ereignisses entspricht, mit dem der Lauf der Frist beginnt, wenn aber dieser Tag in dem letzten Monat fehlt, auf den letzten Tag dieses Monats.
Damit ist entscheidend, auf welches „Ereignis“ im Fall des § 220 Abs 3 AktG (der im hier interessierenden Umfang mit § 202 Abs 2 Z 1 UGB ident ist) abzustellen ist, das den Beginn des Fristenlaufs auslöst. Exakt darin liegt der entscheidende Unterschied zu der in 5 Ob 137/01k behandelten Frist des § 221a Abs 2 Z 3 AktG, worauf in der genannten Entscheidung im Übrigen auch ausdrücklich abgestellt wird („Anders als in § 202 Abs 2 Z 1 HGB (UGB) sei in …§ 221a Abs 2 Z 3 AktG nicht der Bilanzstichtag maßgeblich, sondern dass sich die Bilanz … eines Geschäftsjahrs beziehe, das nicht mehr als sechs Monate … vor dem Abschluss des Umwandlungsvertrags abgelaufen ist“).

Maßgeblich im Sinne des § 902 Abs 2 ABGB ist somit der Bilanzstichtag „30.6.2010“, weshalb das Ende dieser nach Monaten bestimmten Frist des § 220 Abs 3 AktG auf denjenigen Tag des letzten Monats fällt, welcher nach seiner Benennung oder Zahl dem Tag des Bilanzstichtages entspricht. Dies ist der 30.3.2011, weshalb die am 31.3.2011 beim Firmenbuchgericht eingelangte Anmeldung der Umwandlung verspätet ist. Da die Einhaltung der 9-Monatsfrist Tatbestandsvoraussetzung für die Zulässigkeit einer errichtenden Umwandlung gemäß § 5 UmwG ist, führt diese Verspätung zur Abweisung der beantragten Firmenbucheintragungen (so auch Szep in Jabornegg/Strasser, AktG 5. Auflage, § 220 Rz 23).

Löschung der Firmenbucheintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung (§§ 54 ff GmbHG)

Mit Generalversammlungsbeschluss vom 22.10.2002 fassten die Gesellschafter der T** Ö** in Ö* GmbH den einstimmigen Beschluss, das Stammkapital der Gesellschaft von voll und bar einbezahlten € 18,200.000 um € 14,000.000 auf € 4,200.000 herabzusetzen und Art. 3 des Gesellschaftsvertrages im Punkt "Stammkapital" entsprechend zu ändern.
Mit der einige Tage später überreichten Firmenbuchanmeldung wurde die Eintragung dieser beabsichtigten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch beantragt.

Am 30.10.2002 wurde im Firmenbuch folgende Eintragung vorgenommen:
Generalversammlungsbeschluss vom 22.10.2002
Kapitalherabsetzung um € 14.000.000,-- auf € 4.200.000,-- beabsichtigt.

Mit dem 13.5.2011 überreichten Antrag teilten die Geschäftsführer der Gesellschaft mit, dass die zuvor geschilderte Kapitalherabsetzung bis zum heutigen Tag nicht geführt worden sei. Eine Umsetzung der Beschlüsse sei somit nicht erfolgt und sei auch nicht mehr beabsichtigt.
Mit (wiederum einstimmigen) Generalversammlungsbeschluss vom 31.3.2011 seien daher der Beschluss auf Kapitalherabsetzung auf € 4.200.000 und die Änderung des Gesellschaftsvertrages in Art. 3 sowie die diesbezüglichen Übernahmserklärungen ersatzlos aufgehoben worden. Unter gleichzeitiger Vorlage des Generalversammlungsprotokolls vom 31.3.2011 werde daher die Löschung der oben geschilderten Eintragung im Firmenbuch beantragt.

Die Kapitalherabsetzung stellt grundsätzlich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar (Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 54 Rz 2) und erfolgt daher die Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung im Firmenbuch gemäß § 55 GmbHG unter analoger Anwendung des § 51 Abs 1 GmbHG. Somit ist die Vorlage des bereits erfolgten, notariell beurkundeten Herabsetzungsbeschlusses bzw des Generalversammlungsprotokolls mit dem Nachweis des gültigen Zustandekommens gefordert (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 55 Rz 1; Völkl/Wallner in Straube, GmbHG § 55 Rz 7).
Die durch Herabsetzung des Stammkapitals bewirkte Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann gemäß § 56 Abs 1 GmbHG erst nach Ablauf der für die Anmeldung der Gläubiger bestimmten Frist zum Firmenbuch angemeldet werden. Aus diesem Grund haben die Geschäftsführer gemäß § 55 Abs 2 GmbHG unverzüglich nach Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung in das Firmenbuch diese beabsichtigte Herabsetzung des Stammkapitals in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Dabei haben sie bekanntzugeben, dass die Gesellschaft allen Gläubigern, deren Forderungen am Tag der letzten Veröffentlichung dieser Mitteilung bestehen, auf Verlangen Befriedigung oder Sicherstellung zu leisten bereit sei, und dass Gläubiger, die sich nicht binnen drei Monaten von dem bezeichneten Tag an bei der Gesellschaft melden, als der beabsichtigten Herabsetzung des Stammkapitals zustimmend erachtet würden. Bekannten Gläubigern ist diese Mitteilung unmittelbar zu machen.
Zahlungen an die Gesellschafter aufgrund der Herabsetzung des Stammkapitals sind erst nach Eintragung der betreffenden Abänderung des Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch zulässig (§ 57 Abs 1 GmbHG).

Im Fall hat sich daher nunmehr herausgestellt, dass es zu einer Durchführung der Kapitalherabsetzung - aus welchen Gründen immer - nicht gekommen ist und auch nicht mehr kommen wird, weshalb die Gesellschafter in einem contrarius actus den entsprechenden Generalversammlungsbeschluss aufgehoben haben.

Ist der der Firmenbucheintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung bzw. ihrer Durchführung zu Grunde liegende Beschluss nichtig bzw. wird dieser aufgrund erfolgreicher Anfechtung aufgehoben oder ist die Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung aus anderen Gründen unzulässig, ist der Firmenbuchstand richtig zu stellen, also vor allem die Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung zu löschen (Völkl in Straube, GmbHG, § 57 Rz 38).

Hier handelt es sich nicht um einen der geschilderten Fälle, sondern um die Abänderung eines Satzungsänderungsbeschlusses, wobei diese Änderung gemäß den Anforderungen der §§ 49 ff GmbHG beschlossen wurde. Ein solcher Änderungsbeschluss ist zulässig und wirksam (Rauter/Milchrahm in Straube, GmbHG, § 49 Rz 146 f).
Nur für den Fall, dass die Satzungsänderung bereits im Firmenbuch eingetragen wäre, hätte es zur Wiederherstellung der früheren Fassung des Gesellschaftsvertrages einer neuerlichen Satzungsänderung bedurft. Da aber die Durchführung der Kapitalherabsetzung samt der Änderung des Art. 3 des Gesellschaftsvertrages bislang noch nicht zur Eintragung angemeldet wurde, ist aufgrund der nunmehr vorgenommenen Anmeldung bloß die Löschung der Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung im Firmenbuch vorzunehmen.

Behandlung nicht voll geleisteter Stammeinlagen bei Verschmelzungsvorgängen (§§ 99 GmbHG, 224, 225a AktG)

Die H** A** GmbH ist jeweils Alleingesellschafterin der B** GmbH und der A** M** H** GmbH, deren Stammkapital jeweils € 35.000 beträgt. Zur Eintragung angemeldet wird die Verschmelzung der B** GmbH als übertragende auf die A** M** H** GmbH als übernehmende Gesellschaft; es handelt sich somit um einen side-stream-merger. Eine Gewährung von Anteilen an die Alleingesellschafterin unterbleibt im Hinblick auf § 224 Abs 2 Z 1 AktG.
Das Stammkapital der übertragenden B** GmbH ist lediglich zur Hälfte einbezahlt, während das Stammkapital der übernehmenden A** M** H** GmbH zur Gänze geleistet ist.
Die Alleingesellschafterin hat in den jeweiligen Generalversammlungen der Verschmelzung zugestimmt.

Wie sind die nicht voll eingezahlten Stammeinlagen bei dieser Verschmelzung zu behandeln?

Gemäß § 99 Abs 5 GmbHG bedarf die Verschmelzung der Zustimmung aller Gesellschafter der anderen beteiligten Gesellschaften, wenn bei einer Gesellschaft die Stammeinlagen nicht voll einbezahlt sind (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 99 Rz 9; Schindler/Brix in Straube, GmbHG § 99 Rz 12).
Diese Zustimmung wurde im konkreten Fall erteilt. Der Grund für diese Zustimmungspflicht liegt im Umstand, dass die betreffenden Gesellschafter mit der Verschmelzung die Last der Deckungshaftung gemäß § 70 GmbHG auf sich nehmen. Die Regelung gilt nicht nur, wenn die übernehmende GmbH noch ausstehende Einlagen hat, sondern auch, wenn bei einer übertragenden Gesellschaft die Geschäftsanteile nicht voll eingezahlt sind (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 99 GmbHG Rz 31; Schindler/Brix in Straube, aaO § 99 Rz 13; Kalss, GesRZ 1995, 260; Reich-Rohrwig, EU-GesRÄG 47; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 82; Hügel/Zib, JAP 1996/97, 194; Winter in Lutter, UmwG § 51 Rz 4).

Ungeachtet der erteilten Zustimmung ist allerdings im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass diese Zustimmungspflicht dann nicht besteht, wenn die übernehmende Gesellschaft nach § 224 AktG keine Anteile gewährt (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 34; in diesem Sinne auch Koppensteiner/Rüffler aaO, § 99 Rz 3).

Mit der Klärung der Zustimmungsfrage der beteiligten Gesellschafter bezüglich nicht voll einbezahlter Stammeinlagen allein ist es allerdings nicht getan.

Mit Eintragung der Verschmelzung erlischt die übertragende Gesellschaft. Im selben Zeitpunkt geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Das gilt auch bezüglich noch ausstehender Stammeinlageansprüche der übertragenden Gesellschaft (Koppensteiner/Rüffler aaO, § 96 Rz 23)

Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft aus nicht voll einbezahlten Aktien (Namensaktien) gehen im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über, und zwar unabhängig davon, ob die übernehmende Gesellschaft Anteile gewährt oder nicht. Gemäß § 224 Abs 2 Z 1 AktG darf das Unterbleiben der Anteilsgewähr nicht zur Befreiung von Einlagepflichten führen (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32; § 224 AktG Rz 23).

Obwohl also die nicht voll eingezahlten Anteile der übertragenden Gesellschaft untergehen und an Stelle der Forderung der übertragenden Gesellschaft jene der übernehmenden Gesellschaft tritt (Forderungssurrogat), ist das Verbot des Forderungsverzichts gemäß § 63 Abs 3 GmbHG auch für die übernehmende Gesellschaft anzunehmen, da ansonsten das Gebot der effektiven Kapitalaufbringung einfach ausgehebelt werden könnte. Die Verschmelzung löst allerdings keine automatische Zahlungspflicht aus. Vielmehr ist davon auszugehen, dass – soweit die Anteile der übertragenden Gesellschaft nicht voll eingezahlt sind – die als Gegenleistung neu ausgegebenen Anteile der übernehmenden Gesellschaft im selben Umfang als nicht voll eingezahlt zu behandeln sind. Ist dies wegen des geringeren Nominales der auszugebenden Anteile oder wegen der gesetzlichen Mindesteinzahlungspflichten nicht möglich, sind die Anteile vor der Verschmelzung einzuzahlen. Ausstehende Einlagen der übertragenden Gesellschaft machen also eine Verschmelzung grundsätzlich nicht unmöglich oder unzulässig. Erste Konsequenz ist lediglich, dass die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft im Umfang der ausstehenden Einlageforderungen als nicht voll einbezahlt zu behandeln sind und korrespondierend dazu die Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft erlöschen (Kalss aaO, § 99 GmbHG Rz 32; § 225a AktG Rz 32, § 224 AktG Rz 23).

Die Regelung in § 224 Abs 2 Z 1 AktG führt dazu, dass die übernehmende Gesellschaft im Austausch für nicht voll eingezahlte Anteile ihrerseits nicht voll eingezahlte Anteile auszugeben hat, sofern die Anteile nicht vor der Verschmelzung voll eingezahlt werden. Werden keine Anteile ausgegeben, müssen die alten Anteile vor der Verschmelzung voll eingezahlt werden (Kalss aaO, § 224 AktG Rz 23).

Letzteres scheint mir in dieser Absolutheit nicht zu gelten. Jedenfalls stellt sich aus meiner Sicht für das konkrete Beispiel der geschilderten Schwesternverschmelzung mit Unterbleiben der Anteilsgewähr die Frage bezüglich der Einzahlung ausstehender Stammeinlagen nicht. Das Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft war schon vor der Verschmelzung voll geleistet, auch die fusionierte Gesellschaft weist daher ein voll einbezahltes Stammkapital auf, weshalb sich aus Gläubigersicht keine Benachteiligungen ergeben.

Dies belegt folgende Überlegung: Das übergehende Vermögen der übertragenden Gesellschaft unterliegt bei der übernehmenden Gesellschaft nach Wirksamwerden der Verschmelzung keiner Kapitalbindung (eine kapitalherabsetzende Wirkung der Verschmelzung tritt im Hinblick auf die identen Nennkapitalien nicht ein), weshalb die unterlassene Volleinzahlung bei der übertragenden Gesellschaft durch die (idente) Alleingesellschafterin keine Schlechterstellung der Gläubiger mit sich bringen kann. Der einbezahlte Betrag geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über und erhöht damit den Wert des übertragenen Vermögens, es besteht jedoch keine Verpflichtung, gerade diesen Betrag in irgendeiner Weise bei der fusionierten Gesellschaft zu binden. Aus welchen Gründen demnach die Verpflichtung statuiert werden sollte, einen ausschüttbaren Betrag vorweg einzubezahlen, erschließt sich nicht.

Klar ist, dass im Fall von § 224 Abs 1 Z 1 AktG (up-stream-merger) die Einlagen nicht geleistet werden müssen, da die Vermögen von Einlageschuldner und Gesellschaft ohnehin vereinigt werden (Kalss aaO, § 225a AktG Rz 32). Nicht voll eingezahlte Stammeinlagen bei der übernehmenden Gesellschaft sind in diesem Kontext also irrelevant.

Diverse Fragen zu einer Exportverschmelzung gemäß EU-VerschG

Im Vorfeld einer beabsichtigten Exportverschmelzung einer österreichischen GmbH auf eine niederländische SE wurde ich um Klärung mehrerer Fragen ersucht, deren Beantwortung ich im Folgenden wieder allgemein zugänglich machen will.

Zur Einhaltung der Formvorschriften für die Errichtung des Verschmelzungsplans:

Gemäß § 5 Abs 5 EU-VerschG bedarf der Verschmelzungsplan der notariellen Beurkundung. Diese Pflicht ist wie in § 222 AktG als Pflicht zur Errichtung eines Notariatsaktes zu verstehen. Wenn der Verschmelzungsplan im Ausland beurkundet werden soll, ist eine einheitliche Beurkundung nur dann möglich, wenn im anderen Staat die jeweilige Beurkundungsform anerkannt wird. Sowohl die Urkundsperson als auch das Verfahren müssen gleichwertig sein; dies ist etwa bei der deutschen notariellen Beurkundung ebenso der Fall wie bei einer Beurkundung durch einen Schweizer Notar (Frotz in Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 5 EU-VerschG Rz 34 und 35).

Gemäß § 5 Abs 1 EU-VerschG haben die Vorstände bzw. Geschäftsführer der sich verschmelzenden Gesellschaften einen gemeinsamen Plan für die grenzüberschreitende Verschmelzung aufzustellen. Um den gleich lautenden Inhalt des gemeinsamen Verschmelzungsplans zu gewährleisten und den Erfordernissen der Prüfbarkeit und Beurkundung zu entsprechen, sollte der Verschmelzungsplan in mehreren Spalten in den jeweiligen Amtssprachen der Sitzstaaten der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften aufgestellt werden. Dabei sollte die verbindliche Fassung des Verschmelzungsplans jene in der Amtssprache des Mitgliedsstaats sein, in dem die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat (Frotz aaO, Rz 5).

Laut Eckert kommt die Formvorschrift des § 5 Abs 5 nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen nicht jedenfalls zur Anwendung, weil gemäß § 8 IPRG die Form einer Rechtshandlung nach demselben Recht zu beurteilen ist wie die Rechtshandlung selbst, jedoch die Einhaltung der Formvorschriften des Staates genügt, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wird. Eine Nichtanwendung des § 8 IPRG könnte nur damit gerechtfertigt werden, dass man die inländische Formvorschrift als Eingriffsnorm qualifiziere, wofür im Fall des § 5 Abs 5 aber jedes Argument fehle. Wenn demnach der Verschmelzungsplan im Ausland aufgestellt werde, reiche die nach ausländischem Recht vorgesehene Form aus.
(Eckert in Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 5 EU-VerschG Rz 8; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 716).

Regelmäßig werden bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen mehrsprachige Fassungen erstellt werden, wobei entscheidend ist, welche Sprachfassung die für die Auslegung maßgebliche (authentische) ist. Zweckmäßigerweise wird dies die Sprache des Landes sein, in dem die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat. Im Hinblick auf die Verpflichtung der Einreichung des Verschmelzungsplans zum Firmenbuch (§ 8 EU-VerschG) ist für den Fall einer fremdsprachigen Fassung des Verschmelzungsplans jedenfalls eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache nötig, was aber nicht bedeutet, dass die authentische Fassung in deutscher Sprache abgefasst sein müsste (Eckert in Kalss aaO, § 5 EU-VerschG Rz 7; Eckert aaO, 717).

Die Frage der beglaubigten Übersetzung stellt sich aber dann nicht, wenn - wie hier - eine deutsch-niederländische Fassung des Verschmelzungsplans geplant ist, zumal diese Urkunde von beiden beteiligten Gesellschaften gefertigt ist. Damit liegt eine einheitliche Urkunde vor, die als solche nicht noch einmal übersetzt zu werden braucht bzw. gar nicht übersetzt werden kann. Dass unabhängig davon eine Klausel aufgenommen werden kann, welche der beiden im Verschmelzungsplan verwendeten Sprachen bei Zweifelsfragen maßgeblich sein soll, ist keine Frage der Übersetzung, sondern der damit zum Ausdruck gebrachten Parteienabsicht.

Da eine österreichische und eine niederländische Gesellschaft beteiligt sind, wird meines Erachtens zu verlangen sein, dass die jeweiligen Amtssprachen der beteiligten Gesellschaften verwendet werden. Auch die Variante einer deutsch-englischen Fassung für Österreich und einer niederländisch-englischen Fassung für die Niederlande wäre wohl zulässig (§ 12 Abs 2 FBG). Nachdem ein gemeinsamer gleichlautender Verschmelzungsplan aufzustellen ist, wären aber in diesem Fall beide Fassungen zum Firmenbuch einzureichen und zu regeln, dass die (jeweils idente) englische Fassung die authentische Version ist.

Unstrittig ist, dass das österreichische Firmenbuchgericht nur die Anforderungen des österreichischen Rechts zu überprüfen hat. Damit ist grundsätzlich nur auf die auf österreichischer Seite beteiligte Gesellschaft abzustellen. Eine wechselseitige Überprüfung der Anforderungen auch des ausländischen Rechts wollte der europäische Gesetzgeber vermeiden (Erwägungsgrund 3 der 10. RL; Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 32).
Somit muss der Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung ein von der Geschäftsführung der österreichischen Gesellschaft gültig und formwirksam aufgestellter, den inhaltlichen Anforderungen gemäß § 5 entsprechender Verschmelzungsplan beigelegt sein (Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 35).
Daher ist, ungeachtet der von Eckert aufgezeigten Überlegungen nach IPRG, im konkreten Fall ein in Notariatsaktsform aufgestellter Verschmelzungsplan erforderlich, der gemäß § 8 EU-VerschG beim Firmenbuchgericht einzureichen sein wird. Dies ergibt sich in der konkreten Konstellation schon aus dem Umstand, dass offenkundig ein den Formvorschriften des niederländischen Rechts (§ 8 IPRG) entsprechender Verschmelzungsplan gar nicht mit der Anmeldung vorgelegt werden könnte, weil mit der Errichtung des niederländischen „notarial deed“ das österreichische Firmenbuchverfahren „überholt“ werden würde.

Zur Frage des Verzichts auf die Verschmelzungsprüfung:

Eckert vertritt die Meinung, dass § 7 Abs 1 EU-VerschG teleologisch dahin zu reduzieren sei, dass nur ein Verzicht der auf österreichischer Seite beteiligten Gesellschafter vorliegen müsse. Allerdings weist er darauf hin, dass bei der nationalen Verschmelzung ein Verzicht aller Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften erforderlich ist, was nach dem Gesetzeswortlaut und nach dem Wortlaut der 10. Richtlinie auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung gelte. Dies stelle auch die herrschende Meinung dar (Eckert in Kalss aaO, § 7 EU-VerschG Rz 5).
Diese herrschende Meinung (v.a Wenger in Frotz/Kaufmann aaO, § 7 EU-VerschG Rz 5 und 6) verweist wohl zutreffend darauf, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs 1 EU-VerschG geboten sei, da Art. 8 Abs 4 der Richtlinie ausdrücklich den Entfall der Prüfung an die Zustimmung aller Gesellschafter aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften knüpft.
Es wird demnach bezüglich der Verschmelzungsprüfung auch eine Verzichtserklärung der Gesellschafter der übernehmenden niederländischen SE erforderlich sein.

Zum Verzicht auf die Zusendung der Unterlagen:

Gemäß § 8 Abs 1 Z 1 EU-VerschG gilt für eine an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten GmbH § 97 GmbHG mit der Maßgabe, dass zwischen dem Tag der Aufgabe der gemäß § 221a Abs 2 AktG erforderlichen Unterlagen zur Post und der Beschlussfassung mindestens ein Zeitraum von einem Monat liegen muss. Demnach sind die Unterlagen den Gesellschaftern, ohne dass es eines Verlangens der Gesellschafter bedürfte, direkt zuzusenden (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rz 11b). Auch diese Regelungen gelten nur für die auf österreichischer Seite beteiligten Gesellschaften, weil die ausländischen Gesellschaften ihren eigenen Informationspflichten nachzukommen haben, deren Einhaltung durch die österreichischen Gerichte nicht überprüft wird (Eckert in Kalss § 8 EU-VerschG Rz 2).

Damit kann die Zusendung entfallen, wenn der berechtigte Gesellschafter der österreichischen GmbH darauf verzichtet. Es ist also ein individueller Verzicht möglich, naturgemäß gilt die Verzichtswirkung nur für den Gesellschafter, der die entsprechende Erklärung abgibt (Eckert in Kalss aaO, § 8 EU-VerschG Rz 27; Kalss aaO, § 97 GmbHG Rz 13).

Zur Negativerklärung gemäß § 225 Abs 2 AktG:

Gemäß § 14 Abs 2 Z 1 EU-VerschG haben sämtliche Mitglieder des Vorstands/der Geschäftsführung dem Gericht gegenüber zu erklären, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Gesellschafter durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben.

Auch diese Erklärung bezieht sich nur auf den Vorstand/die Geschäftsführung der österreichischen übertragenden Gesellschaft. Sinn und Zweck dieser Negativerklärung bestehen nämlich darin, sicherzustellen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung erst dann durchgeführt werden kann, wenn der Gesellschafterbeschluss der übertragenden österreichischen Gesellschaft nicht mehr bekämpft werden kann (Kaufmann in Kaufmann/Frotz aaO, § 14 EU-VerschG Rz 22 und 23; Eckert in Kalss aaO, § 14 EU-VerschG Rz 27).

Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans gemäß § 8 Abs 1 und 2 EU-VerschG

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck registrierte G* P* GmbH mit dem Sitz in F* ist Alleingesellschafterin der im Handelsregister Barcelona eingetragenen X* Research S.L. mit dem Sitz in Barcelona. Auf Basis eines von den Geschäftsführern der Gesellschaften in Notariatsaktsform erstellten Verschmelzungsplans soll die spanische S.L. auf deren österreichische Alleingesellschafterin grenzüberschreitend verschmolzen werden.

Die Gesellschafter der übernehmenden G* P* GmbH haben in der Generalversammlung vom 22.9.2010 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf Grundlage des genehmigten Verschmelzungsplans sowie der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2009 einstimmig beschlossen. In dieser Generalversammlung haben die Gesellschafter u.a. gemäß § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung in § 221a Abs 1 - 3 AktG bestimmten Förmlichkeiten verzichtet.

In diesem Beitrag befasse ich mich mit einem Teilaspekt dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung, nämlich der Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und die diesbezügliche Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung.

Der Entwurf dieses Verschmelzungsplans wurde am 16.7.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 21.7.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat folgenden Inhalt:

Hinweis auf die Einreichung des Verschmelzungsplans beim LG Innsbruck gemäß § 8 (2) EU-VerschG

1.
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: X* Research S.L.
Sitz: R* 216, 08008 Barcelona
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: G* P* GmbH
Sitz: B*-straße 13, F**
2.
Register, bei dem die in Art. 3 (2) der Richtlinie … genannten Urkunden für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften hinterlegt worden sind, sowie die Nummer der Eintragung in das Register
Register und Eintragungsnummer der übertragenden Gesellschaft
Register: Registro Barcelona, Abteilung 8
Eintragungsnummer: Blatt ***
CIF: B***
Register und Eintragungsnummer der übernehmenden Gesellschaft
Register: Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck, 6020 Innsbruck
Eintragungsnummer: FN ***
3.
Die Angabe der Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte entfällt, da es sich um eine Importverschmelzung handelt.

Gemäß § 8 EU-VerschG haben auch die Geschäftsführer einer GmbH den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7) :

• Rechtsform, Firma und Sitz
• Register und Registernummer
• Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13)
• Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern
• Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können.

Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Reicht die eingangs wiedergegebene Hinweisveröffentlichung vor dem Hintergrund des § 8 EU-VerschG?

Laut Kaufmann kann bei einer Importverschmelzung gemäß § 225 Abs 1 Z 7 AktG die Vorlage des Veröffentlichungsnachweises für die übernehmende österreichische Gesellschaft dann entfallen, wenn alle Gesellschafter der übertragenden österreichischen Gesellschaft bei der betreffenden Gesellschafterversammlung anwesend waren und keinen Widerspruch erhoben haben. Seiner Ansicht nach habe der Gesetzgeber diese für die Inlandsverschmelzung vorgesehene Entfallsmöglichkeit absichtlich belassen, weil er das Schutzbedürfnis der Gläubiger bei der Importverschmelzung ganz offensichtlich wesentlich geringer einschätze. Dies lasse sich schon daran erkennen, dass der in § 8 Abs 2 Z 3 vorgesehene Hinweis der Gläubiger auf ihre Rechte nach § 13 nur bei der Exportverschmelzung gelte. Ebenso nur bei einer Exportverschmelzung anwendbar sei § 8 Abs 3. Der in die Veröffentlichung aufzunehmende Hinweis für die Minderheitsgesellschafter erübrige sich - mangels Barabfindungsangebot - bei einer Importverschmelzung (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, § 15 EU-VerschG Rn 12a).

Eckert schreibt, dass die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft auf die Modalitäten der Ausübung ihrer Rechte gemäß § 13 hinzuweisen seien. Die danach erforderlichen Angaben seien bei der Export- und bei der Importverschmelzung unterschiedlich. Bei der Exportverschmelzung sei auf den Sicherstellungsanspruch nach § 13 und den besonderen Ex-ante-Informationsanspruch gemäß Abs 3 hinzuweisen, bei der Importverschmelzung auf die Rechte gemäß § 226 AktG und die Rechte gemäß Abs 3. Bei Anwendbarkeit von § 13 sei der Hinweis darauf gefordert, dass die Gläubiger bei Bescheinigung der Gefährdung (bei kapitalentsperrenden Exportverschmelzungen: ohne solche Bescheinigung) gemäß § 13 binnen zwei Monaten nach Veröffentlichung schriftlich ein Sicherstellungsbegehren stellen können. Bei der Importverschmelzung greife zusätzlich die Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG (Eckert in Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 8 EU-VerschG Rn 12).

Meine Stellungnahme:

Vorauszuschicken ist, dass die Aufnahme von Hinweisen an die Gesellschafter der österreichischen GmbH im vorliegenden Fall schon deshalb unterbleiben kann, weil diese gemäß §§ 232 Abs 2, 221a Abs 1 AktG darauf verzichtet haben.
Unstrittig ist weiters, dass sich die Hinweispflicht für Gläubiger nur auf die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft und nicht auch auf die Gläubiger der beteiligten ausländischen Gesellschaft bezieht (Eckert aaO, § 8 EU-VerschG Rn 12).

Klar ist außerdem, dass die Gläubigerschutzbestimmung des § 13 EU-VerschG ausschließlich auf die Exportverschmelzung abstellt, weshalb bei Importverschmelzungen - wie bei Inlandsverschmelzungen - nur der nachgelagerte Gläubigerschutz iSd § 226 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG besteht (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG Rn 2).

Für die hier zu beurteilende Importverschmelzung ist demnach festzuhalten, dass es keine Gläubiger iSd § 13 EU-VerschG und keine Minderheitsgesellschafter der sich verschmelzenden Gesellschaften gibt. Entsprechende Angaben gemäß § 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG können daher gar nicht gemacht werden und folglich in eine Hinweisveröffentlichung auch nicht aufgenommen werden.

Die von Eckert angesprochene Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG wird erst mit der Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in das Firmenbuch relevant und ist demnach nicht Teil der vorgelagerten Informationspflichten und der entsprechenden Hinweise darauf.

Die eingangs dargestellte Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans im Amtsblatt der Wiener Zeitung ist daher vollständig iSd § 8 Abs 1 Z 2, Abs 2 Z 1 und 2 EU-VerschG.

Grenzüberschreitende Verschmelzung (Importverschmelzung) zweier deutscher GmbHs auf eine österreichische GmbH ohne Beschlussfassung der Gesellschafter

1. Ausgangssituation

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die HR B* GmbH mit dem Sitz in K* und einem zur Gänze geleisteten Stammkapital von € 35.000,-- eingetragen.

Im Handelsregister des Amtsgerichts München sind die T* GmbH und die B* GmbH mit dem jeweiligen Sitz in U* registriert. Deren jeweiliges Stammkapital von € 25.000 hält die eingangs genannte österreichische HR B* GmbH als jeweilige Alleingesellschafterin.

Die Geschäftsführer aller drei beteiligten Gesellschaften erstellten am 2.6.2010 einen (durch einen deutschen Notar beurkundeten) Verschmelzungsplan, in dem die grenzüberschreitende Verschmelzung der beiden (deutschen) Gesellschaften, nämlich der T* GmbH und der B* GmbH, als übertragende Gesellschaften auf die (österreichische) Alleingesellschafterin, also die HR B* GmbH, vereinbart wird.

2. Wesentlicher Inhalt des Verschmelzungsplans

Dieser Verschmelzungsplan hält in seinem § 1 Rechtsform, Firma und Sitz aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften fest, regelt in § 2 die Übertragungsklausel, wonach die beiden übertragenden Gesellschaften ihr Vermögen als Ganzes ... im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 122a Abs 2, 2 Nr. 1 dUmwG und 3 Abs 2 EU-VerschG iVm 96 öGmbHG übertragen. § 3 beschäftigt sich mit der Darstellung der Gesellschafter und Geschäftsanteile und den Gründen für das Unterbleiben einer Anteilsgewähr (up-stream-Verschmelzung gemäß § 224 Abs 1 Z 1 AktG), weshalb sich auch Festlegungen über das Umtauschverhältnis der Geschäftsanteile erübrigen.
In § 4 setzt er sich mit den voraussichtlichen Auswirkungen der Verschmelzung auf die Beschäftigung der Arbeitnehmer auseinander, wobei festgehalten wird, dass bei der übertragenden T* GmbH ein Arbeitnehmer, bei der übertragenden B* GmbH zwei Arbeitnehmer und bei der übernehmenden HR B* GmbH keine Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ausführlich wird darin auch auf die rechtlichen Konsequenzen und Möglichkeiten der beschäftigten Arbeitnehmer als Folge der Verschmelzung eingegangen. Es wird außerdem festgehalten, dass bei den beteiligten Gesellschaften kein Betriebsrat eingerichtet ist und kein Aufsichtsrat existiert.
Laut § 5 des Verschmelzungsplans werden den Verschmelzungen die Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften zum 28.2.2010 zu Grunde gelegt und festgehalten, dass sowohl am Tag des Abschlusses dieses Verschmelzungsplans als auch zum Verschmelzungsstichtag die übertragenden Gesellschaften jeweils einen positiven Verkehrswert aufweisen. Aus §§ 6 und 7 ergibt sich, dass Gesellschaftern keine Sonderrechte und keinem Mitglied der Verwaltungs- oder Kontrollorgane und keinem Abschlussprüfer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften besondere Vorteile gewährt werden.
Der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft wird als Bestandteil des Verschmelzungsplans beigefügt (§ 8), in § 9 wird ausgeführt, dass die Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Vereinbarung bzw. kraft Gesetzes im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, weil keine Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bestehen (§ 5 dMgVG und (gemeint wohl) § 258 Abs 1 Z 1 – 3 öArbVG).
§ 10 regelt, dass das Vermögen der übertragenden Gesellschaften zu Buchwerten von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt wird, bezüglich der Barabfindung wird in § 12 festgehalten, dass diesbezügliche Angaben nicht notwendig seien, da sich sämtliche Geschäftsanteile an den übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.

3. Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung

Dieser Verschmelzungsplan wurde am 2.6.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 19.6.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat - auszugsweise - folgenden Inhalt:

Gemäß § 8 EU-VerschG wird bekannt gemacht, dass der Verschmelzungsplan über die beabsichtigte Verschmelzung der … als übertragende Gesellschaften auf die Muttergesellschaft … beim Firmenbuch … eingereicht wurde.

Die übertragenden Gesellschaften sind …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB ***, wo auch die Urkunden der übernehmenden Gesellschaften (gemeint wohl: übertragenden Gesellschaften) eingereicht wurden. Alle Anteile der übertragenden Gesellschaften befinden sich in der Hand der übernehmenden Gesellschaft.
Die übernehmende Gesellschaft ist …, eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck unter FN ***, wo auch die Urkunden der übernehmenden Gesellschaft eingereicht wurden.

Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaften ist gemäß § 122j des deutschen Umwandlungsgesetzes Sicherheit zu leisten, soweit diese nicht sofortige Befriedigung verlangen können und sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan durch das Handelsregister des Amtsgerichts München bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich bei der T* GmbH bzw. B* GmbH anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Dieses Recht auf Sicherstellung wird nur jenen Gläubigern eingeräumt, die Forderungen geltend machen, die vor oder bis zu 15 Tage nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans entstanden sind.

Den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft ist nach § 226 AktG Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können und sie binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden sowie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird.

Vollständige Auskünfte über diese Modalitäten können bei Herrn M** B**, Geschäftsführer der HR* GmbH mit dem Sitz in K*, S*-Straße 14, kostenlos eingeholt werden.

Zur Ausgestaltung und notwendigen Inhalt dieser Veröffentlichung habe ich schon in meinem Beitrag vom 9.11.2009 Anmerkungen gemacht. Demnach gilt gemäß § 8 EU-VerschG auch für die GmbH - im Gegensatz zum nationalen Verschmelzungsrecht -, dass die Geschäftsführer den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten:
(i) Rechtsform, Firma und Sitz, (ii) Register und Registernummer, (iii) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13), (iv) Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern, (v) Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7).

Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).

Im konkreten Fall wird daher die Veröffentlichung in allen Punkten dem erforderlichen Mindestinhalt gerecht.

4. Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen

Der (gemäß § 6 Abs 1 EU-VerschG nicht verzichtbare) Verschmelzungsbericht der Geschäftsführer aller drei beteiligten Gesellschaften wurde am 8./9.6.2010 erstellt.
Im gemeinsamen Verschmelzungsbericht beschäftigen sich die Geschäftsführer im Wesentlichen mit folgenden Punkten:

• Schilderung der beteiligten Gesellschaften und Gesellschafterstruktur, Darstellung der jeweiligen Unternehmensgegenstände;
• wirtschaftliche Hintergründe für die Verschmelzung; Ziel sei eine Vereinfachung der Unternehmensstruktur sowie Kostenvermeidung und Minderung des Verwaltungsaufwandes; übernehmende Gesellschaft übernimmt das bislang von den beiden übertragenden Gesellschaften wahrgenommene operative Geschäft;
• Rechtliche Grundlage ist der gemeinsame Verschmelzungsplan; die Gesellschafter verzichten auf die Prüfung des Verschmelzungsplans gemäß § 7 EU-VerschG iVm 220b AktG; Unterlagen des § 221a Abs 1 AktG werden gemäß § 8 EU-VerschG offen gelegt werden;
• da sich sämtliche Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden, wird auf eine Zustimmung der Gesellschafterversammlungen der übertragenden Gesellschaften verzichtet (§ 122g Abs 2 dUmwG bzw. § 231 AktG);
• Erläuterung der einzelnen Punkte des Verschmelzungsplans, wobei im Wesentlichen die Regelungen des Verschmelzungsplans wiedergegeben und kurz kommentiert werden;
  Schilderung der Auswirkungen auf die Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften mit ausführlicher Wiedergabe der diesbezüglichen deutschen Rechtslage, zumal nur die übertragenden Gesellschaften Arbeitnehmer beschäftigt haben;
• Schilderung der gesetzlichen Rahmenbestimmungen bezüglich der Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit der Conclusio, dass die Bestimmungen über die Arbeitnehmermitbestimmung nicht zur Anwendung kommen (kein Fall des (gemeint wohl) § 258 Abs 1 Z 1 – 3 ArbVG);
• Beschreibung der Auswirkungen auf Gläubiger, Schilderung der Gläubigerschutzbestimmung des §§ 122j dUmwG bezüglich der Gläubiger der übertragenden Gesellschaften und jener des § 226 öAktG bezüglich der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft;
• Feststellung, dass die Verschmelzung keine Auswirkungen auf Gesellschafterebene hat.
  

5. Die Bilanzen der beteiligten Gesellschaften

Die Schlussbilanz der übertragenden T* GmbH zum 28.2.2010 weist ein negatives Eigenkapital von € 93.462,87 aus, die Schluss(Zwischen)bilanz der übertragenden B* GmbH zum 28.2.2010 weist das Stammkapital mit € 25.000,-- bei einem Jahresfehlbetrag von € 18.194,14 und einem Verlustvortrag von € 518,14 aus; das Verschmelzungskapital dieser Gesellschaft ist somit positiv.

Die zuletzt zum Firmenbuch eingereichte Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft zum 30.6.2009 (jene zum 30.6.2010 wurde noch nicht offen gelegt) weist aufgrund eines Bilanzverlustes von € 21.707,12 ein positives Eigenkapital von € 13.292,88 aus.

Meine Anmerkungen dazu:

Aufgrund dieser Bilanzwerte der beteiligten Gesellschaften ergeben sich Indizien in Richtung einer Gefährdung der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft. Auf die ohnehin nur noch geringfügig positive HR* GmbH wird die ebenfalls nur geringfügig positive B* GmbH und die deutlich - buchmäßig - überschuldete T* GmbH übertragen.

Im Verschmelzungsplan wird zwar an einer Stelle festgehalten, dass die beiden übertragenden Gesellschaften jeweils einen positiven Verkehrswert aufweisen, diesbezügliche Nachweise wurden bislang dem Firmenbuchgericht nicht vorgelegt. Dem Antragsteller wird die Möglichkeit einzuräumen sein, diese Bedenken durch Vorlage von plausiblen und nachvollziehbaren Bewertungsunterlagen zu widerlegen. Dabei wird auch auf die aktuelle Vermögenssituation der übernehmenden Gesellschaft einzugehen sein (die letzte Schlussbilanz wurde ja noch nicht offen gelegt), weil auch bei einer up-stream-Verschmelzung im Rahmen der materiellen Prüfungspflicht zu prüfen ist, ob die fusionierte Gesellschaft nicht überschuldet ist (§ 17 FBG).

6. Die Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts

Mit der Anmeldung der Verschmelzung wurden zwei Mitteilungen des Amtsgerichtes München über die bei den beiden übertragenden Gesellschaften vorgenommen Eintragungen im jeweiligen Handelsregister vorgelegt, die jeweils folgenden Inhalt aufweisen:

Die Gesellschaft ist aufgrund des Verschmelzungsplanes vom 2.6.2010 mit der HR B* GmbH mit dem Sitz in K* verschmolzen. Die Voraussetzungen der Verschmelzung nach deutschem Recht liegen vor. Die Verschmelzung wird erst wirksam, sobald die Voraussetzungen nach dem Recht, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, erfüllt sind.

Meine Anmerkungen dazu:

Gemäß § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG ist der Firmenbucheingabe einer Importverschmelzung aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen beizuschließen, die nicht älter als sechs Monate ist. Wie aus der Kommentierung meines Beitrags vom 11.7.2008 durch Alexander Kaufmann ersichtlich ist, besagt § 122k Abs 2 dUmwG, dass die Nachricht über die Eintragung der Verschmelzung im Register als Verschmelzungs(Rechtmäßigkeits)bescheinigung gilt. Die Eintragung im deutschen Handelsregister ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende Gesellschaft unterliegt, wirksam wird.

Mit der Vorlage dieser beiden Registermitteilungen ist somit die gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG erforderliche Rechtmäßigkeitsbescheinigung erbracht.

7. Die Anmeldung der Eintragung beim österreichischen Firmenbuchgericht

Unter Verweis auf den bereits eingereichten Verschmelzungsplan vom 2.6.2010 sowie unter Vorlage des gemeinsamen Verschmelzungsberichts, der beiden Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften, der Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung sowie der beiden Registermitteilungen des Amtsgerichtes München beantragte der Geschäftsführer der übernehmenden Gesellschaft mit der am 20.12.2010 beim Firmenbuchgericht eingelangten Anmeldung die Eintragung der geschilderten grenzüberschreitenden Verschmelzungen.

In der Anmeldung wird u.a. vorgebracht:

• Die Verpflichtung zur Fassung und Vorlage des die übernehmende österreichische Gesellschaft betreffenden Verschmelzungsbeschlusses entfällt, da die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft auf die Beschlussfassung gemäß § 231 Abs 1 Z 1 AktG verzichtet hat.
• Die Verpflichtung zur Fassung und Vorlage der die übertragenden Gesellschaften betreffenden Verschmelzungsbeschlüsse entfällt gemäß § 122g Abs 2 dUmwG, da sich sämtliche Anteile der übertragenden Gesellschaften in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.
• Die Pflicht zur Erstellung eines Prüfberichts ist entfallen, da die übertragenden Gesellschaften auf ihren Alleingesellschafter verschmolzen werden.

Meine Anmerkungen dazu:

Die Beschlussfassung über die Verschmelzung in der Gesellschafterversammlung kann bei einer an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten übernehmenden österreichischen Gesellschaft gemäß § 231 AktG dann entfallen, wenn sie mindestens 90% des Nominalkapitals der übertragenden Gesellschaft hält, soweit nicht eine Minderheit von zusammen mindestens 5% des Nominalkapitals der übernehmenden Gesellschaft nach § 231 Abs 3 AktG die Einberufung zwecks Fassung des Verschmelzungsbeschlusses verlangen.
Bei der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten ausländischen Gesellschaft kann eine Beschlussfassung unterbleiben, wenn das nationale ausländische Verschmelzungsrecht das vorsieht (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 9 EU-VerschG Rn 7, 7a).

Diese Regelungen haben im konkreten Fall tatsächlich zur Konsequenz, dass bei dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung auf den 100%-Alleingesellschafter überhaupt kein Verschmelzungsbeschluss gefasst werden muss, weil es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um die österreichische Alleingesellschafterin handelt und das deutsche Verschmelzungsrecht in § 122g Abs 2 dUmwG für die konkrete Fallkonstellation das Unterbleiben einer Beschlussfassung bei der übertragenden Gesellschaft zulässt.

Es kann zwar auch in diesen Fällen gemäß § 8 EU-VerschG nicht auf die Einreichung des Verschmelzungsplans und deren Bekanntmachung verzichtet werden und sind auch die Offenlegungen nach § 221a Abs 1 und 2 AktG zu erfüllen, mangels stattfindender Generalversammlungen müsste aber auf die in § 8 EU-VerschG geregelte Einmonatsfrist keine Rücksicht genommen werden (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 14).

Die Anmeldung der Verschmelzung erfolgte nach Ablauf von neun Monaten nach dem Stichtag der Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften (Bilanzstichtag 28.2.2010; Firmenbuchanmeldung 20.12.2010).

Da die übernehmende österreichische Gesellschaft aus Anlass der Verschmelzung keine Schlussbilanz aufzustellen hat, sind dem Firmenbuch nur die Schlussbilanzen der übertragenden ausländischen Gesellschaften vorzulegen. Dabei hat das österreichische Firmenbuchgericht allfällige nach dem Recht der ausländischen Gesellschaft zu beachtende Fristen für die Schlussbilanzen nicht zu prüfen. Das Verstreichen der 9-Monats-Frist ist somit bei Anmeldung einer Importverschmelzung bedeutungslos und nicht aufzugreifen (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 15 EU-VerschG Rn 10).

Der Anmeldung der Verschmelzung sind gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG neben der Rechtmäßigkeitsbescheinigung die in §§ 225 Abs 1 und 233 AktG bezeichneten Unterlagen beizuschließen:

• der Verschmelzungsplan in einer der österreichischen Notariatsaktspflicht entsprechenden Form wurde vorgelegt (Z 1)
• Verschmelzungsbeschlüsse wurden keine gefasst, eine Vorlagepflicht ergibt sich somit nicht (Z 2)
• der gemeinsame Verschmelzungsbericht wurde vorgelegt (Z 4)
• die Verpflichtung zur Erstellung eines Prüfberichts durch einen Verschmelzungsprüfer besteht nicht, weil eine Verschmelzung auf den Alleingesellschafter vorliegt (§ 232 Abs 1 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG) (Z 5)
• die Schlussbilanzen der übertragenden Gesellschaften liegen vor (Z 6)
• der Veröffentlichungsnachweis (Amtsblatt zur Wiener Zeitung) wurde vorgelegt (Z 7)
• die Rechtmäßigkeitsbescheinigungen gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG liegen ebenfalls vor.

Mit Ausnahme der fehlenden Nachweise über den positiven Verkehrswert liegen somit alle Eintragungsvoraussetzungen vor.