Die Gesellschafter der übernehmenden G* P* GmbH haben in der Generalversammlung vom 22.9.2010 die grenzüberschreitende Verschmelzung auf Grundlage des genehmigten Verschmelzungsplans sowie der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2009 einstimmig beschlossen. In dieser Generalversammlung haben die Gesellschafter u.a. gemäß § 232 Abs 2 AktG auf die Einhaltung aller für die Vorbereitung und Durchführung der Generalversammlung in § 221a Abs 1 - 3 AktG bestimmten Förmlichkeiten verzichtet.
In diesem Beitrag befasse ich mich mit einem Teilaspekt dieser grenzüberschreitenden Verschmelzung, nämlich der Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuch und die diesbezügliche Hinweisveröffentlichung in der Wiener Zeitung.
Der Entwurf dieses Verschmelzungsplans wurde am 16.7.2010 beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingereicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung wurde der Hinweis auf die Einreichung am 21.7.2010 veröffentlicht, diese Veröffentlichung hat folgenden Inhalt:
Hinweis auf die Einreichung des Verschmelzungsplans beim LG Innsbruck gemäß § 8 (2) EU-VerschG
1.
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: X* Research S.L.
Sitz: R* 216, 08008 Barcelona
Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden Gesellschaft
Rechtsform: Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Firma: G* P* GmbH
Sitz: B*-straße 13, F**
2.
Register, bei dem die in Art. 3 (2) der Richtlinie … genannten Urkunden für jede der sich verschmelzenden Gesellschaften hinterlegt worden sind, sowie die Nummer der Eintragung in das Register
Register und Eintragungsnummer der übertragenden Gesellschaft
Register: Registro Barcelona, Abteilung 8
Eintragungsnummer: Blatt ***
CIF: B***
Register und Eintragungsnummer der übernehmenden Gesellschaft
Register: Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck, 6020 Innsbruck
Eintragungsnummer: FN ***
3.
Die Angabe der Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte entfällt, da es sich um eine Importverschmelzung handelt.
Gemäß § 8 EU-VerschG haben auch die Geschäftsführer einer GmbH den Verschmelzungsplan mindestens einen Monat vor der Generalversammlung über den Verschmelzungsbeschluss bei dem für die GmbH zuständigen Gericht einzureichen und über diese Einreichung einen Hinweis in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen haben. Als Mindestinhalt hat diese Veröffentlichung zu enthalten (Wenger in Frotz/Kaufmann, Praxiskommentar, § 8 EU-VerschG Rn 7) :
- Rechtsform, Firma und Sitz
- Register und Registernummer
- Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Gläubigerrechte (§ 13)
- Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern
- Angabe der Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über die Modalitäten kostenlos eingeholt werden können.
Die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung darüber sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß § 8 Abs 4 EU-VerschG zwingend, eine Verzichtsmöglichkeit wie nach § 232 Abs 2 AktG besteht nicht. Dies wird damit begründet, dass die Regeln auch dem Schutz und der Information der Gläubiger dienen (Wenger aaO, § 8 EU-VerschG Rn 10).
Reicht die eingangs wiedergegebene Hinweisveröffentlichung vor dem Hintergrund des § 8 EU-VerschG?
Laut Kaufmann kann bei einer Importverschmelzung gemäß § 225 Abs 1 Z 7 AktG die Vorlage des Veröffentlichungsnachweises für die übernehmende österreichische Gesellschaft dann entfallen, wenn alle Gesellschafter der übertragenden österreichischen Gesellschaft bei der betreffenden Gesellschafterversammlung anwesend waren und keinen Widerspruch erhoben haben. Seiner Ansicht nach habe der Gesetzgeber diese für die Inlandsverschmelzung vorgesehene Entfallsmöglichkeit absichtlich belassen, weil er das Schutzbedürfnis der Gläubiger bei der Importverschmelzung ganz offensichtlich wesentlich geringer einschätze. Dies lasse sich schon daran erkennen, dass der in § 8 Abs 2 Z 3 vorgesehene Hinweis der Gläubiger auf ihre Rechte nach § 13 nur bei der Exportverschmelzung gelte. Ebenso nur bei einer Exportverschmelzung anwendbar sei § 8 Abs 3. Der in die Veröffentlichung aufzunehmende Hinweis für die Minderheitsgesellschafter erübrige sich - mangels Barabfindungsangebot - bei einer Importverschmelzung (Kaufmann in Frotz/Kaufmann, § 15 EU-VerschG Rn 12a).
Eckert schreibt, dass die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft auf die Modalitäten der Ausübung ihrer Rechte gemäß § 13 hinzuweisen seien. Die danach erforderlichen Angaben seien bei der Export- und bei der Importverschmelzung unterschiedlich. Bei der Exportverschmelzung sei auf den Sicherstellungsanspruch nach § 13 und den besonderen Ex-ante-Informationsanspruch gemäß Abs 3 hinzuweisen, bei der Importverschmelzung auf die Rechte gemäß § 226 AktG und die Rechte gemäß Abs 3. Bei Anwendbarkeit von § 13 sei der Hinweis darauf gefordert, dass die Gläubiger bei Bescheinigung der Gefährdung (bei kapitalentsperrenden Exportverschmelzungen: ohne solche Bescheinigung) gemäß § 13 binnen zwei Monaten nach Veröffentlichung schriftlich ein Sicherstellungsbegehren stellen können. Bei der Importverschmelzung greife zusätzlich die Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG (Eckert in Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 8 EU-VerschG Rn 12).
Meine Stellungnahme:
Vorauszuschicken ist, dass die Aufnahme von Hinweisen an die Gesellschafter der österreichischen GmbH im vorliegenden Fall schon deshalb unterbleiben kann, weil diese gemäß §§ 232 Abs 2, 221a Abs 1 AktG darauf verzichtet haben.
Unstrittig ist weiters, dass sich die Hinweispflicht für Gläubiger nur auf die Gläubiger der österreichischen Gesellschaft und nicht auch auf die Gläubiger der beteiligten ausländischen Gesellschaft bezieht (Eckert aaO, § 8 EU-VerschG Rn 12).
Klar ist außerdem, dass die Gläubigerschutzbestimmung des § 13 EU-VerschG ausschließlich auf die Exportverschmelzung abstellt, weshalb bei Importverschmelzungen - wie bei Inlandsverschmelzungen - nur der nachgelagerte Gläubigerschutz iSd § 226 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG besteht (Kaufmann aaO, § 13 EU-VerschG Rn 2).
Für die hier zu beurteilende Importverschmelzung ist demnach festzuhalten, dass es keine Gläubiger iSd § 13 EU-VerschG und keine Minderheitsgesellschafter der sich verschmelzenden Gesellschaften gibt. Entsprechende Angaben gemäß § 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG können daher gar nicht gemacht werden und folglich in eine Hinweisveröffentlichung auch nicht aufgenommen werden.
Die von Eckert angesprochene Informationspflicht gemäß § 3 Abs 2 EU-VerschG iVm § 226 Abs 1 letzter Satz AktG wird erst mit der Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in das Firmenbuch relevant und ist demnach nicht Teil der vorgelagerten Informationspflichten und der entsprechenden Hinweise darauf.
Die eingangs dargestellte Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans im Amtsblatt der Wiener Zeitung ist daher vollständig iSd § 8 Abs 1 Z 2, Abs 2 Z 1 und 2 EU-VerschG.
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