Anpassung der Umsatzerlösgrenzen in § 189 UGB durch RÄG 2010

§ 189 UGB legt fest, welche Unternehmer nach den Bestimmungen des Dritten Buches buchführungspflichtig sind.

Mit dem Rechnungslegungsrechts-Änderungsgesetz 2010, BGBl I 140/2009, wurden die maßgeblichen Größenkriterien geändert.

Der Pflicht zur Rechnungslegung nach dem UGB unterliegen daher:

• Nach wie vor unabhängig von Größenkriterien:

Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (womit praktisch im Wesentlichen die GmbH & Co KG erfasst wird). Auf sie finden die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Dritten Buches unabhängig von ihrer Größe Anwendung.

• Abhängig von Größenkriterien:

Alle anderen Unternehmer, die unter den Voraussetzungen des Abs 2 mehr als € 700.000,-- Umsatzerlöse im Geschäftsjahr erzielen.

Damit ist also seit Inkrafttreten des RÄG 2010 per 1.1.2010 das Überschreiten von € 700.000,-- Umsatzerlösen im Geschäftsjahr nach Maßgabe des Abs 2 für die Bilanzierungspflicht eines Unternehmers maßgeblich.

Nach wie vor gilt, dass die Bilanzierungspflicht erst bei Überschreiten des Schwellenwertes in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren entsteht (§ 189 Abs 2 Z 1 UGB); ebenfalls bleibt die Bezugnahme auf das „zweitfolgende“ Geschäftsjahr aufrecht, womit dem Unternehmer ein „Pufferjahr“ zur Verfügung steht.

Die Regelung in § 189 Abs 2 Z 2 UGB wurde ebenfalls geändert; entscheidend ist jetzt nicht mehr die Überschreitung des Schwellenwertes um mindestens die Hälfte, sondern „um mindestens € 300.000“.

Damit tritt nunmehr bei einem einmaligen Überschreiten von € 1,000.000,-- Umsatzerlösen ohne Pufferjahr die Rechnungslegungspflicht ab dem Folgejahr ein; dies war nach bisherigem Recht bereits ab einem Überschreiten von € 600.000 der Fall.

Die Übergangsbestimmung findet sich in § 906 Abs 20 UGB (idF RÄG 2010); demnach sind die neuen Umsatzerlösgrenzen (€ 700.000 bzw. € 1,000.000) auf Jahresabschlüsse für Geschäftsjahre anzuwenden, die nach dem 31.12.2009 beginnen. Zu beachten ist, dass für den Eintritt und den Entfall der Rechtsfolgen des Abs 1 Z 2 die geänderten Werte auch für Beobachtungszeiträume nach § 189 Abs 2 anzuwenden sind, die vor diesem Zeitpunkt liegen.

Rückwirkende Einlage gemäß § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG durch Übernahme von Verbindlichkeiten - Verbot der Einlagenrückgewähr

Die im Firmenbuch das Landesgericht Innsbruck registrierte Hotel V* GmbH verfügt über ein voll einbezahltes Stammkapital von € 35.000,--; Gesellschafter sind Bruno P** mit einer Stammeinlage von € 17.500,--, Albert P** mit einer Stammeinlage von € 13.300,-- und Andrea P** mit einer Stammeinlage von € 4.200,--.

Die Gesellschafter der Hotel V** GmbH fassten am 23.12.2009 einen Kapitalerhöhungsbeschluss um € 1.000,--; zu dieser Kapitalerhöhung wurden die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligung zugelassen, sie ist wie folgt zu leisten:

Bruno P** bringt als Sacheinlage seinen Komplementäranteil und Albert P** sowie Andrea P** bringen als Sacheinlage ihre Kommanditanteile an der P** - Hotel V** KG auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.06.2009 gemäß Einbringungsvertrag vom 23.12.2009 ein. Mit dieser Einbringung gehen sämtliche Gesellschaftsanteile an dieser Kommanditgesellschaft auf die Hotel V** GmbH über, wo durch diese gemäß § 142 UGB das gesamte Vermögen der P** - Hotel V** KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erwirbt.

Laut vorgelegter Einbringungsbilanz zum 30.6.2009 beläuft sich das Einbringungskapital des Gesellschafters Bruno P** auf € 3.633,64, jenes des Gesellschafters Albert P** auf € 2.761,57 und jenes der Gesellschafterin Andrea P** auf € 872,07.
Das positive Einbringungskapital des Gesellschafters Bruno P** lässt sich allerdings nur durch rückwirkende Veränderungen iSd UmgrStG darstellen, wobei der Einbringungsvertrag dazu folgende Regelung enthält:

Das Einbringungsvermögen wird rückwirkend zum 30.06.2009 geändert wie folgt:
Einlage durch Übernahme von Verbindlichkeiten der P** - Hotel V** KG (§ 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG) ...... € 360.000,00
bare Einlage (§ 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG) .........€ 38.110,96

Die Einlage des Bruno P** in Höhe von € 360.000 erfolgt durch Schuldübernahme des Darlehens bei der Raiffeisenbank P** eGen. Die Vertragsteile nehmen zur Kenntnis, dass diese Verbindlichkeit aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge grundsätzlich auf die übernehmende Gesellschaft übergeht und haftet somit die Hotel V** GmbH für diese Verbindlichkeit solidarisch mit Bruno P**. Bruno P** verpflichtet sich jedoch, die Hotel V** GmbH diesbezüglich schad- und klaglos zu halten.

Dadurch kommt es aus meiner Sicht zu einer verbotenen Einlagenrückgewähr, und zwar aufgrund folgender Überlegungen:

Das Verbot der Einlagenrückgewähr umfasst das gesamte Vermögen der Kapitalgesellschaft und hindert grundsätzlich jede vermögensmindernde Leistung der Gesellschaft an ihre Gesellschafter zu Lasten des eigenen Vermögens. Ausgenommen ist - neben gesetzlichen Ausnahmen und drittüblichen Austauschgeschäften - nur die Ausschüttung von ordnungsgemäß festgestellten und zur Verteilung freigegebenen Bilanzgewinnen. Unzulässig ist daher jeder unmittelbare oder mittelbare Vermögenstransfer von der Kapitalgesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, der den Gesellschafter zu Lasten des Vermögens der Kapitalgesellschaft bevorteilt und der nicht Gewinnverteilung ist (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 15; Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr bei Kapitalgesellschaften, ecolex 2003, 152; 6 Ob 81/02h mwN). Ob der Vermögenstransfer als offene Barzahlung erfolgt oder den Gesellschafter verdeckt begünstigt ist, ist dabei ohne Bedeutung.

Im konkreten Fall kommt es aufgrund der Einbringung der Gesellschaftsanteile der P** - Hotel V** KG zum Übergang des gesamten Gesellschaftsvermögens der Kommanditgesellschaft auf die GmbH; dieses Unternehmen der KG ist überschuldet, wobei die Überschuldung durch rückwirkende Einlagen des Gesellschafters Bruno P** beseitigt wird bzw. werden soll. Diese Maßnahmen wären vor dem Hintergrund der Einlagenrückgewährproblematik dann unbedenklich, wenn es sich tatsächlich um eine in bar geleistete Einlage in Höhe von € 360.000 auf ein Konto der Kapitalgesellschaft handeln würde; die hier gewählte Vorgangsweise führt allerdings zum Ergebnis, dass die Kapitalgesellschaft jedenfalls neben dem „zurückbehaltenden“ Gesellschafter für die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehende Verbindlichkeit haftet.

Ob eine solche Einbringung zulässig ist, hat sich danach zu orientieren, ob ein derartiges Geschäft einem Fremdvergleich standhält. Konkret ist also die Frage zu beantworten, ob die Kapitalgesellschaft ein Rechtsgeschäft abschließen würde, mit dem sie ein überschuldetes Unternehmen erwirbt und mit dem Veräußerer die Vereinbarung trifft, dass dieser einen Teil der Verbindlichkeiten, die die Kapitalgesellschaft mit dem Unternehmenserwerb übernommen hat, in seine Zahlungsverpflichtung übernimmt und sich für den Fall der Inanspruchnahme der Kapitalgesellschaft aus dieser Verbindlichkeit gegenüber dieser zur Schad- und Klagloshaltung verpflichtet.

Ein solches Geschäft würde die Kapitalgesellschaft nicht abschließen.

Die Vereinbarung bedeutet ja nichts anderes, als dass die Kapitalgesellschaft das Risiko übernimmt und trägt, dass sie aufgrund der Solidarhaftung vom Gläubiger jederzeit zur Zahlung in Anspruch genommen werden kann und im Anschluss darauf angewiesen ist, dass sie die Ansprüche aus der Schadloshaltungsverpflichtung gegenüber dem Gesellschafter durchsetzen kann.

In Judikatur und Literatur wird weitgehend einhellig die Meinung vertreten, dass zentrale Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Übernahme von Haftungen und Bestellung von Sicherheiten zu Gunsten von Verbindlichkeiten von Gesellschaftern - und um nichts anderes handelt es sich auch hier - folgende Tatbestandsmerkmale sind:

• die voraussichtliche Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs infolge entsprechender Bonität des Gesellschafters
• die Vereinbarung eines angemessenen Entgelts in Form einer im Drittvergleich üblichen Haftungsprovision
• die Begrenzung des Risikos und angemessene Relation zu den Vermögensverhältnissen der Kapitalgesellschaft

Gemäß dem anzuwendenden Drittvergleich setzt eine solche Haftungsübernahme also voraus, dass ein gewissenhaft nach unternehmerischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen Umständen zu gleichen Bedingungen auch mit einem gesellschaftsfremden Dritten hätte abschließen dürfen, insbesondere betriebliche Gründe die Haftungsübernahme rechtfertigen und das Risiko jedenfalls für die Kapitalgesellschaft voraussichtlich nicht existenzgefährdend wäre (Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen, 177 f, 185 mwN).

Die bloße Verpflichtung des Gesellschafters, die Kapitalgesellschaft für den Fall der Inanspruchnahme aus dieser Verbindlichkeit schad- und klaglos zu halten, erfüllt diese Voraussetzungen zweifelsfrei nicht. Der Eintragung der angemeldeten Kapitalerhöhung steht daher dieser im Rahmen der materiellen Prüfungsverpflichtung des Firmenbuchgerichtes aufzugreifende Mangel entgegen. Im Übrigen versteht es sich von selbst, dass eine Haftungsfreistellung der Kapitalgesellschaft durch die Gläubigerbank diese Bedenken natürlich ebenso obsolet machen würde.

Importverschmelzung einer irischen Ltd. auf eine österreichische GmbH – Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 und Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG

Einen Teilaspekt zu einer heute in das Firmenbuch eingetragenen Importverschmelzung einer irischen Limited mit Sitz in Dublin auf eine österreichische GmbH möchte ich in diesem Beitrag schildern, da er für einschlägig Befasste von Interesse sein könnte:

Der Firmenbuchammeldung war eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des High Court of Dublin mit folgendem Wortlaut (samt der deutschen Übersetzung, die ich hier aber nicht darstelle) beigefügt:

Certificate of the High Court pursuant to Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) and Article 10(2) of Council Directive No. 2005/56/EC of the 26th Oktober 2005 conclusively attesting to the proper completion of the pre-merger acts and formalities:

Upon Petition of E** Ireland Limited, (the „Petitioner Company“), coming before the Court this day in the presence of Counsel for the Petitioner for the following reliefs:

1. That this Honourable Court make an Order noting that this Honourable Court is satisfied that the Petitioner Company has completed properly the pre-merger requirements of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008
2. That this Honourable Court issue a Certificate pursuant to Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 confirming that it is satisfied that the Petitioner Company has completed properly the pre-merger requirements of the Regulations
3. Such further or other Order as made as to this Honourable Court shall seem fit

And on reading the said Petition the Affidavit of S** H** (Anmerkung: Director of E** Ireland Limited) sworn on the …. the Affidavit of S** O** (Anmerkung: Director of E** Ireland Limited) sworn on the … and the documents and exhibits referred to in said Affidavits

And on hearing said Counsel for the Petitioner

The Court doth certify that the Petitioner Company as merging company has completed properly the pre-merger requirements of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) within the meaning of Regulation 13 thereof for a merger with E** H** GmbH as acquiring company

And IT IS ORDERED that the Order herein constitutes a certificate of compliance with the pre-merger formalities within the meaning of Regulation 13 of the European Communities (Cross-Border Mergers) Regulations 2008 (S.I. No. 157 of 2008) and Article 10(2) of Council Directive No. 2005/56/EC of the 26th Oktober 2005

Liberty to apply

Diese Bescheinigung entspricht den Erfordernissen des § 15 Abs 2 EU-VerschG, wobei ich daraus schließe, dass das irische Registergericht die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen offensichtlich auf Grundlage von eidesstattlichen Erklärungen der Geschäftsführung und von der Gesellschaft vorgelegten Unterlagen vornimmt.

Meine Mitteilung an das Registergericht in Irland habe ich im Übrigen in deutscher und englischer Sprache verfasst, wobei die englische Version folgenden Wortlaut aufweist:

Certificate pursuant to section 15 subsection 4 of the Austrian EU Merger Act

E** H** GmbH, having its registered office at S**, is registered with FN *** at the Company Register of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court.

The merger by absorption of E** H** GmbH as acquiring company with E** Ireland Limited, registered with registration number *** at the Companies Registration Office Dublin, as transferring company, was registered by Order of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court, of 22 of December 2009, 64 Fr ****/09y.

Pursuant to section 15 subsection 4 of the Austrian EU Merger Act, the Companies Registration Office Dublin is informed that the merger by absorption of E** H** GmbH, registered with registration number FN *** at the Company Register of the Provincial Court Innsbruck as Commercial Court, as acquiring company, with E** Ireland Limited as transferring company, registered with registration number *** at the Companies Registration Office Dublin, has become effective.

A Certificate of Registration of E** H** GmbH, registered with registration number FN ***, is added to this information.

Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG

Im Beitrag vom 9. November 2009 bin ich ausführlich auf eine von mir zu bearbeitende Importverschmelzung nach dem EU-VerschG eingegangen und habe über die seinerzeit mir vorliegende Bescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG des deutschen Registergerichts berichtet.

Diese wies folgenden Inhalt auf:

In der Registersache Georg S* GmbH, L* wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass beim Handelsregister Stuttgart sämtliche Unterlagen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung mit der L* & F* Vertriebsgesellschaft mbH mit Sitz in T*, Österreich als aufnehmende Gesellschaft fristgerecht eingegangen sind.
Die Unterlagen wurden geprüft, die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß §§ 122 a ff UmwG wurden - soweit bis heute ersichtlich - eingehalten.

Die Erteilung der endgültigen Verschmelzungsbescheinigung und die Eintragung der Verschmelzung im deutschen Handelsregister kann erfolgen, sobald:

• die Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung im Firmenbuch für die übernehmende Gesellschaft eingetragen ist und
• die 2-Monats-Frist gemäß § 122j UmwG zum Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft abgelaufen ist (die Frist beginnt mit der Bekanntmachung nach § 122d UmwG, welche am 3.8.2009 erfolgte) und
• der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft nach Ablauf dieser 2-Monats-Frist erneut die Versicherung nach § 122k Abs 1 Satz 3 UmwG in öffentlich beglaubigter Form abgegeben hat.

In einem Verbesserungsauftrag machte ich die Antragsteller darauf aufmerksam, dass eine derartige Bescheinigung den Erfordernissen des § 15 Abs 2 letzter Halbsatz EU-VerschG nicht entspreche und sie eine "bedingungslose" Rechtmäßigkeitsbescheinigung des zuständigen deutschen Registergerichts beizubringen haben.

Zum einen handle es sich nämlich schon der Diktion nach nur um eine "Vorläufige Bescheinigung" und zum anderen werde darin lediglich bestätigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gemäß den deutschen Bestimmungen "soweit bis heute ersichtlich" eingehalten worden seien. Weiters ergebe sich daraus, dass die Erteilung einer endgültigen Verschmelzungsbescheinigung von der Durchführung von Eintragungen des österreichischen Firmenbuchgerichtes abhängig gemacht werde, was schon deshalb unmöglich sei, weil die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung erst dann im Firmenbuch eingetragen werden könne, wenn die Rechtmäßigkeitsbescheinigung gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG vorliege.

Diese Verbesserung ist mittlerweile erfolgt, die eingelangte Bescheinigung datiert vom 23.11.2009 und weist nun folgenden Wortlaut auf:

In der Registersache … wird zur Vorlage beim Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck bescheinigt, dass die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gem. §§ 122 a ff UmwG eingehalten wurden.

Die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung liegen für die Gesellschaft vor, die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen wird bescheinigt.

Auf Basis dieser ergänzend vorgelegten Unterlage wurde die Verschmelzung der deutschen GmbH als übertragende Gesellschaft auf die österreichische GmbH als übernehmende Gesellschaft im Firmenbuch eingetragen und gleichzeitig dem für die deutsche Gesellschaft zuständigen Amtsgericht Stuttgart die Mitteilung gemäß § 15 Abs 4 EU-VerschG übermittelt, wonach damit die Verschmelzung wirksam geworden ist. Ein aktueller Firmenbuchauszug, in der die geschilderte Eintragung aufscheint, wurde dieser Mitteilung beigeschlossen.

Gesellschafterausschluss ohne Barabfindung nach dem GesAusG möglich (OLG Innsbruck 3 R 171/09k)

In meinem Beitrag vom 30. Oktober 2009 beschäftigte ich mich mit der Zulässigkeit eines Gesellschafterausschlusses nach dem GesAusG ohne Gewährung einer Barabfindung.
Gegen meinen Abweisungsbeschluss erhob die Gesellschaft Rekurs, nunmehr liegt die dem Rekurs Folge gebende Entscheidung des OLG Innsbruck (3 R 171/09 k) vor, mit der der abweisende Beschluss aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung unter Abstandnahme von gebrauchten Abweisungsgrund an das Firmenbuchgericht zurückverwiesen wurde.

Das Rekursgericht begründet zusammengefasst wie folgt:

Richtig ist, dass das Firmenbuchgericht auch im Gesellschafterausschlussverfahren nach dem GesAusG eine materielle Prüfpflicht trifft. Diese Prüfpflicht bedeutet aber keine umfassende Rechtmäßigkeits- oder gar Wirtschaftlichkeitsprüfung durch das Firmenbuchgericht. Die materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts erstreckt sich ausschließlich auf die Eintragungsvoraussetzungen. Das Firmenbuchgericht kann sich vor allem auf Prüfberichte gesetzlicher Prüfer verlassen. Nur bei begründeten Zweifeln wären ergänzende Erhebungen oder die Antragsabweisung am Platz, die hier aber nicht vorliegen.

Es mag daher richtig sein, dass einem im Sinn des § 199 AktG nichtigen oder wegen Fehlens einer ausnahmsweise notwendigen Zustimmungserklärung eines mit einem individuellen Zustimmungsrecht oder Vetorecht ausgestatteten Gesellschafters unwirksamen Ausschlussbeschluss die Eintragung durch das Firmenbuchgericht versagt werden muss. Wenn aber der Abweisungsgrund in einem Hauptversammlungsbeschluss besteht, ist keine sofortige Abweisung, sondern - solange der Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar ist - nur die Unterbrechung des Eintragungsverfahrens unter den Voraussetzungen des § 19 FBG am Platz. Ist der Hauptversammlungsbeschluss wegen Ablaufs der Anfechtungsfrist des § 197 Abs 2 AktG unanfechtbar geworden, darf die Eintragung aus dem Grund eines Beschlussmangels aber nicht mehr verweigert werden. Dass also in dem vom Erstgericht als Abweisungsgrund herangezogenen Hauptversammlungsbeschluss ein Gesellschafterausschluss ohne Gewährung einer Barabfindung an die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter erfolgte, ist nach Ablauf der Anfechtungsfrist nach §§ 197 Abs 2 AktG, 5 Abs 2 GesAusG jedenfalls im Firmenbuchverfahren nicht mehr amtswegig aufzugreifen.

Darüber hinaus wird überwiegend vertreten, dass die Angemessenheit der Barabfindung - abgesehen vom Verfahren über eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage - grundsätzlich nur im außerstreitigen Gremialverfahren nach §§ 6 GesAusG, 225c f AktG überprüft werden kann. Ein solches Überprüfungsverfahren nach § 6 GesAusG wurde aber nicht eingeleitet. Daher könnte im vorliegenden Fall auch die Angemessenheit der vom sachverständigen Prüfer nach § 3 Abs 2 GesAusG mit € 0,-- ausgewiesenen Barabfindung für die Minderheitsgesellschafter im Firmenbuchverfahren nicht weiter überprüft werden.

Aus diesen Überlegungen stand daher die Festsetzung einer Barabfindung von € 0,-- für die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter im Hauptversammlungsbeschluss der Bewilligung der Eintragungsgesuche nicht entgegen.

Ort der Generalversammlung (§ 36 GmbHG)

Die zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldete Neufassung eines Gesellschaftsvertrages einer GmbH enthält zur Generalversammlung folgende Bestimmung:

Die Generalversammlung findet an einem Ort in Österreich statt.

Gemäß § 36 Abs 1 GmbHG hat die Generalversammlung am Sitz der Gesellschaft stattzufinden, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Demnach kann der Gesellschaftsvertrag also als Tagungsort einen anderen als den Sitzort bestimmen, allerdings muss dann der Ort selbst festgelegt werden, und zwar so, dass dieser bestimmt oder bestimmbar ist (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 36 Rz 3; Enzinger in Straube, GmbHG § 36 Rn 6).

Die Rechtsprechung lässt - trotz gegenteiliger Lehrmeinungen - die Vereinbarung eines Versammlungsortes im Ausland nicht zu. Wenn nun als Tagungsort jeder Ort in Österreich vorgesehen wird, führt dies im Ergebnis dazu, dass das Einberufungsorgan in der Wahl des Versammlungsortes völlig frei wäre, was § 36 Abs 1 GmbHG aber gerade verhindern will. Wenn nämlich das gesamte Inland als potentieller Tagungsort zur Verfügung steht, ist weder die erforderliche Bestimmtheit noch Bestimmbarkeit gegeben.

Möglichkeit der Doppelmitgliedschaft im Stiftungsvorstand und Stiftungsbeirat (§§ 14, 23 PSG)

Punkt XII. einer Stiftungsurkunde sieht als weiteres Stiftungsorgan einen Stiftungsbeirat mit folgender näherer Ausgestaltung vor:

1. Ein Mitglied des Stiftungsvorstandes kann gleichzeitig Mitglied des Beirates sein, doch müssen stets mindestens zwei Mitglieder des Beirates vorhanden sein, die nicht gleichzeitig dem Stiftungsvorstand angehören. Der Stiftungsbeirat besteht aus mindestens drei und nicht mehr als sechs Mitgliedern.
2. Der Stiftungsbeirat hat den Stiftungsvorstand bei der Verwaltung des Stiftungsvermögens und der Bestimmung der Begünstigten sowie des Umfanges der Leistungen an diese zu beraten. In der Stiftungszusatzurkunde können weitere Regelungen über die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Beirates sowie über die Geschäftsordnung des Beirates vorgesehen werden.
3. Der Stiftungsbeirat ist als Stelle im Sinn des § 9 Abs 1 Z 3 PSG berufen, die die Begünstigten festzustellen hat.
4. Dem Stiftungsbeirat kommt ein Vorschlagsrecht für die Neu- oder Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern durch das Firmenbuchgericht zu, falls die primär in der Stiftungsurkunde vorgesehene Bestellungskompetenz durch die Stifter, aus welchen Gründen immer, nicht mehr möglich sein sollte.
5. Der Beirat kann beschließen, einzelnen Mitgliedern des Stiftungsvorstandes Einzelvertretungsbefugnis zu erteilen.
6. Die Festsetzung und Abänderung einer Geschäftsordnung des Stiftungsvorstandes bedarf eines Beschlusses des Stiftungsvorstandes und der Zustimmung des Beirates.
7. Der Stiftungsbeirat kann einen Antrag auf Sonderprüfung oder auf Abberufung eines Vorstandsmitgliedes stellen.
8. Ein dem Stiftungsvorstand eingeräumter Änderungsvorbehalt der Stiftungserklärung bedarf zusätzlich zum Beschluss des Stiftungsvorstandes der Zustimmung des Stiftungsbeirates.
9. Als Auflösungsgrund der Privatstiftung ist ein einstimmiger Auflösungsbeschluss des Stiftungsvorstandes vorgesehen, den der Beirat entweder empfohlen oder genehmigt hat.

In der Stiftungsurkunde werden fünf Beiratsmitglieder bestellt, wobei zwei davon gleichzeitig Mitglieder des Stiftungsvorstandes sind.

Zu klären ist demnach die Zulässigkeit einer gleichzeitigen Mitgliedschaft von Mitgliedern des Stiftungsvorstands im Stiftungsbeirat.

Grundsätzlich sieht das Gesetz für die Besetzung eines weiteren Organs im Sinn des § 14 Abs 2 PSG im Gegensatz zu den Bestimmungen über den Aufsichtsrat (§ 23 Abs 2 PSG) keine Unvereinbarkeitsregeln vor.

Ob ein Beirat ein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ ist, bestimmt sich vorrangig nach dem in § 25 Abs 1 PSG dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgabenkreis, der den Kern der Kompetenzen des Aufsichtsrats umschreibt. Demnach hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung und die Gebarung der Privatstiftung zu überwachen, darüber hinaus kommen ihm gewisse Zustimmungsrechte in sinngemäßer Anwendung des § 95 Abs 5 Z 1, 2, 4 - 6 AktG zu. Vergleicht man diesen Kernbereich mit den dem Beirat in der vorliegenden Stiftungsurkunde zugewiesenen Aufgaben, so kommt man zum Schluss, dass es sich bei diesem Beirat um kein dem Aufsichtsrat vergleichbares Organ handelt.

Nach § 23 Abs 2 Satz 1 PSG dürfen die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht zugleich dem Stiftungsvorstand angehören. Diese Gesetzesstelle normiert ein absolutes Bestellungsverbot. Damit soll die strikte personelle Trennung von Geschäftsführungs- und Aufsichtsorgan sichergestellt werden, weil sonst der Aufsichtsrat seine eigene Verwaltung kontrollieren würde und sich niemand selbst kontrollieren soll. In der jüngeren Judikatur wurde daher auch ausdrücklich klargestellt, dass eine Doppelmitgliedschaft im Stiftungsvorstand und in einem dem Aufsichtsrat wegen seiner ihm zugewiesenen Kontrollfunktionen vergleichbaren Organ analog zu § 23 Abs 2 Satz 1 PSG nicht zulässig ist (OGH 6 Ob 49/07k).

Im vorliegenden Fall liegt ein diesbezügliches Eintragungshindernis aber nicht vor, weil der Beirat keine dem Aufsichtsrat vergleichbare Kontroll- und Aufsichtsfunktion hat, sodass mangels gesetzlicher Unvereinbarkeitsregeln auch die hier vorgesehene Doppelmitgliedschaft zulässig ist. Dem steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass es dabei zu Konstellationen kommen kann, in denen den "Doppelmitgliedern" im Stiftungsbeirat die Mehrheit zukommt (nämlich bei der Variante "3 Vorstandsmitglieder und 2 Nichtmitglieder").