15. Juni 2010

„Umwandlung“ eines protokollierten Einzelunternehmens in eine KG durch Zusammenschluss

Im Firmenbuch ist ein protokolliertes Einzelunternehmen eingetragen. Dieser Einzelunternehmer als Kommanditist und eine weitere natürliche Person als Komplementärin melden nunmehr mit dem Vorbringen, dass sie sich mit Gesellschaftsvertrag/ Zusammenschlussvertrag zu einer Kommanditgesellschaft zusammengeschlossen hätten, die „Umwandlung“ des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft zur Eintragung an (wobei der Einzelunternehmer sein Unternehmen als Sacheinlage leistet).

Zu klären ist daher die Frage, ob diese Kommanditgesellschaft unter der bisherigen Firmenbuchnummer des Einzelunternehmens einzutragen oder als neuer Rechtsträger zu erfassen ist, womit dann gleichzeitig die Löschung des bisherigen Einzelunternehmens zu beantragen wäre.

Der Zusammenschluss wird weder im UGB noch in anderen gesellschaftsrechtlichen Normen geregelt. § 202 Abs 2 UGB verwendet den Begriff im Zusammenhang mit der bilanziellen Bewertung von Einlagen und Zuwendungen (vgl. auch § 221 Abs 4 Z 2 UGB). Was aber unter dem Begriff Zusammenschluss zu verstehen ist, wird im UGB nicht geregelt.

Einigkeit besteht, dass der Zusammenschluss iSd § 23 UmgrStG nicht maßgeblich für das Unternehmensrecht ist. Es besteht keine Anknüpfung an Rechtsfiguren und Tatbestände des Unternehmens- oder Gesellschaftsrechts. So besteht auch keine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in steuerrechtlicher Hinsicht, sehr wohl aber dahingehend, ob die zur Eintragung angemeldeten Umgründungsmaßnahmen gegen zwingende unternehmensrechtlichen Normen verstoßen (NZ 1997, 191; OGH 6 Ob 167/01d; 6 Ob 81/02h; Schummer in Helbich/Wiesner/Bruckner, Umgründungen B, Art IV Zusammenschluss - Unternehmensrecht Rz 3 - 5).

Unstrittig ist, dass Verschmelzung, Einbringung und Zusammenschluss jene Strukturänderungen sind, bei denen sich Unternehmensträger vereinigen. Während Verschmelzungen und Einbringungen Körperschaften als aufnehmende Rechtsträger betreffen, beziehen sich Zusammenschlüsse auf Personengesellschaften. Der Zusammenschluss ist aber kein eigenständiges Rechtsinstitut im Unternehmensrecht.

Im unternehmensrechtlichen Kontext zeigen sich Zusammenschlüsse letztlich in drei Grundtypen:
  • Gründung einer Personengesellschaft
  • Erweiterung einer bestehenden Personengesellschaft durch Beitritt eines Gesellschafters
  • Erweiterung von Gesellschafterrechten bei einer Personengesellschaft durch Einlagenerhöhung

§ 38 UGB gelangt zur Anwendung, wenn ein Unternehmen durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben wird und der Erwerber das Unternehmen fortführt. Dabei ist nicht erforderlich, dass das gesamte Unternehmen übertragen wird; es genügt, wenn der Kern des Unternehmens übertragen und vom Erwerber fortgeführt wird. Auch wenn nur ein organisatorisch selbständiger Teil des Unternehmens (wie etwa eine Zweigniederlassung) übertragen wird, ist § 38 UGB anwendbar (OGH 6 Ob 34/00v, ZIK 2000, 144; S. Bydlinski, RK UGB § 38 Rz 6; Schummer aaO Rz 35).

Es ist regelmäßig so, dass bei einer Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebs auf eine Personengesellschaft - etwa im Zuge eines Zusammenschlusses - in der Regel eine Unternehmenserwerb iSd §§ 38 f UGB verwirklicht wird. Es handelt sich dabei nämlich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, und zwar in der Form einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung, ein Unternehmen als Sacheinlage in eine Personengesellschaft einzubringen (Schummer aaO Rz 64).

Die Personengesellschaft wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, mit der Eintragung im Firmenbuch entsteht die OG/KG im Außenverhältnis (§ 123 Abs 1 UGB).

Daraus folgt:

Schließt sich der Inhaber eines protokollierten Einzelunternehmens als Kommanditist mit einer weiteren natürlichen Person als Komplementär mit Gesellschaftsvertrag zu einer KG zusammen, wird durch diesen Vorgang die Personengesellschaft errichtet. Gemäß § 107 UGB hat die Anmeldung der Personengesellschaft zum Firmenbuch durch alle Gesellschafter zu erfolgen, wobei gleichzeitig ein Unternehmensübergang iSd §§ 38 f UGB stattfindet, zumal das protokollierte Einzelunternehmen auf die neu errichtete/entstehende KG übertragen wird.

Damit ist gemäß § 3 Z 15 FBG auch die Übertragung dieses Einzelunternehmens auf die neu entstehende KG zur Eintragung anzumelden. Korrespondierend dazu hat der bisherige Einzelunternehmer der Löschung seines protokollierten Einzelunternehmens samt der Tatsache der Betriebsübertragung (arg. § 3 Z 15 "sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger") beim Firmenbuch zu beantragen.

Eine "Umwandlung" des protokollierten Einzelunternehmens in eine Kommanditgesellschaft unter Beibehaltung der bisherigen Firmenbuchnummer kommt daher bei einem solchen Vorgang nicht in Betracht; und zwar schon allein deshalb, weil bei einer derartigen Variante die erforderlichen Betriebsübertragungen iSd § 3 Z 15 FBG nicht vollständig erfasst werden könnten.

Kommentare:

G.Santner hat gesagt…

Einspruch:
Der Zusammenschluss eines protokollierten Einzelunternehmens mit einer natürlichen Person, fällt meines Erachtens unter den Fallbegriff einer sogenannten „alternativen “ oder auch „derivativen Gründung“ , die auf der Transformation eines anderen Rechtsträgers in eine OG beruht (Kalss/Nowotny/Schauer, Öst. Gesellschaftsrecht, RZ 2/176 mwN; vgl. § 28 (1) HGB ).
Auch die gesetzlich vorgesehenen Firmenbucheintragungen können vollständig und problemlos unter der Firmenbuchnummer des bisherigen protokollierten Einzelunternehmers eingetragen werden.
Wobei sich hinsichtlich der Eintragung der Übernahme eines Betriebes nach § 3 Z 15 FBG noch die grundsätzliche Frage der Notwendigkeit stellt, da aufgrund der Vornahme aller Eintragungen beim protokollierten Einzelunternehmer sich die „Unternehmenseinbringung“ ohnehin zwingend aus der Gesamtheit der Registereintragungen ergibt.
Um jeden Zweifel zu beseitigen, könnte man aber auch standardmäßig die Rechtstatsache „Übernahme des Betriebes des bisherigen Einzelunternehmens ...“ aufnehmen.
Eine Löschung des Einzelunternehmens und die Eintragung der OG unter einer neuen Firmenbuchnummer ist daher mE nicht zwingend erforderlich.

Roland Pfister hat gesagt…

Vielleicht könnte man dem Einspruch Folgendes entgegenhalten:
Da eine mit §§ 1, 5 UmwG vergleichbare Regelung für Einzelunternehmer/Einzelunternehmen fehlt, kann es im vorliegenden Fall auch nicht zu einer Gesamtrechtsnachfolge des Einzelunternehmens auf die OG/KG kommen. Es handelt sich vielmehr hinsichtlich des Einzelunternehmens um eine Einzelrechtsnachfolge unter Anwendung der §§ 38f UGB. Es kommt mE auch keine „Transformation eines anderen Rechtsträgers in eine OG/KG“ in Frage, da nur der Einzelunternehmer selbst Rechtsträger ist, aber nicht das Einzelunternehmen. Die vor dem HaRÄG 2005 mögliche „derivative Entstehung“ einer OG durch Eintritt einer zusätzlichen Person in ein Einzelunternehmen (vgl Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österr GesRecht 2008, Rz 2/176) ist aufgrund der nunmehrigen Entstehung der OG mit Firmenbucheintragung so nicht mehr möglich. Sohin ist der übertragende Rechtsträger der Einzelunternehmer und der übernehmende Rechtsträger die OG/KG. Da es sich dabei nicht um denselben Rechtsträger handelt, scheidet meiner Meinung nach die „Umwandlung“ eines Einzelunternehmens in eine OG/KG unter Beibehaltung der FB-Nummer aus.

G.Santner hat gesagt…

Die Frage, ob eine Gesamtrechtsnachfolge oder Einzelrechtsnachfolge vorliegt, wurde von mir nicht thematisiert und spielt bei der Beurteilung, ob die FB-Eintragungen unter der bisherigen Firmenbuchnummer vorgenommen werden können, auch keine Rolle.
So kommt es gerade auch in den Fällen der §§ 1, 5 UmwG mit Gesamtrechtsnachfolge zu einer Löschung des bisherigen Rechtsträgers und Eintragung des Nachfolgerechtsträgers unter einer neuen Firmenbuchnummer.

Für Unternehmsfortführungen bzw. Unternehmensübernahmen nach § 38 f UGB ist neben den Eintragungen nach § 3 Z 15 FBG auch die Eintragung von entsprechenden Vereinbarungen nach § 3 Ziffer 10 FBG im Firmenbuch möglich, sodass für Rechtssicherheit ausreichend gesorgt ist.

Unter „Rechtsträger“ werden von mir die in § 2 FBG angeführten Rechtsträger verstanden, sohin in diesem Fall natürlich der eingetragene Einzelunternehmer.
Vetragspartner ist selbstverständlich immer der Unternehmer selbst als Rechts- und Zuordnungssubjekt.
Warum eine „Transformation“ eines Rechträgers in einen anderen Rechtsträger nach dem HaRÄG 2005 nicht mehr möglich sein soll, ist mir nicht nachvollziehbar. Die konstitutive Eintragung hat in diesem Zusammenhang keine Bedeutung (diese bestand schon vor dem HaRÄG 2005 für Unternehmen, die kein Grundhandelsgewerbe betrieben).
Einige Beispiele:
Der Rechtsträger „Mustermann e.U.“ transformiert durch den Beitritt einer weiteren nat. Person zu einer Offenen Gesellschaft und wird zum neuen Rechtsträger „Mustermann OG“ (alle Firmenbucheintragungen unter der bisherigen FN).
Der Rechtsträger „Mustermann OG“ transformiert durch den Wechsel eines unbeschr. haft. Gesellschafters in die Stellung eines Kommanditisten zu einer Kommanditgesellschaft (unter Beibehaltung der Firmenbuchnummer).
Diese Aufzählung könnte beliebig fortgeführt werden (Fortführung von OG oder KG als Einzelunternehmer etc.).
Auf den Punkt gebracht bedeutet dies nichts anderes, als dass unter ein und derselben Firmenbuchnummer sehr wohl verschiedene Rechtsträger (in historischer Abfolge) eingetragen sein können und (in der Praxis auch sind).
In der Praxis wird für die Bezeichnung „Transformation“ der weniger mißverständliche Begriff des „Rechtsformwandels“ verwendet.
Abschließend bin ich unverändert der Ansicht, dass sowohl rechtlich als auch ADV-technisch beide Varianten möglich sind und es daher dem Antragsteller überlassen
bleibt, welche Eintragungsvariante er bevorzugt.

Anonym hat gesagt…

Eine Frage zur Praxis:
Gemäß der Annahme, dass in diesem Zusammenhang die Frage der Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge bzw daran anknüpfend die Frage eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels keine Rolle spielen, würde mich interessieren, ob dann in der Praxis auch ein Einzelunternehmer der sein Einzelunternehmen in eine GmbH „umwandeln“ möchte, auch unter derselben Firmenbuchnummer sein „Unternehmen fortführen“ könnte; bzw weshalb das nicht möglich sein sollte (ADV-technisch?). Ein diesbezüglich relevanter Unterschied zur konstitutiven Entstehung einer OG/KG durch die Firmenbucheintragung ist für mich nicht ersichtlich (mit Ausnahme der vielleicht geringeren Gefahr des betroffenen Rechtsverkehrs aufgrund der unbeschränkten Haftung der Komplementäre (jedenfalls fragwürdig, wenn der bisherige Einzelunternehmer Kommanditist wird); die Unterscheidung Gesamthandschaft/juristische Person dürfte hier wohl zu vernachlässigen sein).

G.Santner hat gesagt…

@anonym

Rein technisch wäre mE die Eintragung einer neuen GmbH unter der bisherigen Firmenbuchnummer des Einzelunternehmers möglich – in der Praxis ist dies aber meines Wissens nach bisher nicht vorgekommen.
Das Problem liegt eigentlich darin, dass das Firmenbuchgesetz in diesem Zusammenhang keine Regelungsvorschriften enthält und in der Praxis teilweise die noch mit dem dem alten Handelsregister verbundenen Praktikten übernommen wurden.
Dem nunmehrigen Verständnis nach ist das Firmenbuch eine Datenbank, die vom Bundesrechenzentrum geführt wird und eine zentrale Informations- und Dokumentationsstelle für unternehmensrelevante Daten sein soll (Kalss in Öst. Gesellschaftsrecht, RZ 1/90ff).
Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Feststellung schon im AB 23 BlgNR XVIII. GP 40 zu § 30 FBG, die da lautet : „....erhält jeder in die Datenbank des Firmenbuchs (§ 29 FBG) eingetragene Rechtsträger (§ 2 FBG) nunmehr eine vom System automatisch vergebene Firmenbuchnummer (§ 30 FBG) , die bis zur allfälligen Löschung beibehalten wird (§ 3 Z 1 FBG) , auch wenn der Sitz verlegt ODER DIE RECHTSFORM GEÄNDERT WIRD.“

Anonym hat gesagt…

@ G. Santner
Vielen Dank für die ausführliche Antwort! Noch eine Anmerkung:
Wäre der letzte Satz nicht ein Argument für die gegenteilige Ansicht? Wenn jeder RECHTSTRÄGER eine FB-Nummer erhalten soll, dann könnte man doch annehmen, dass sich die FB-Nummer auf den Einzelunternehmer (der ja auch unter einer FB-Nummer mehrere Unternehmen betreiben kann) als Rechtsträger bezieht und demgegenüber die hier angesprochene GmbH (bzw die OG/KG) ein jedenfalls mit der FB-Eintragung gänzlich neu entstehender Rechtsträger ist. Dieser neue Rechtsträger ist auch nicht direkt vom alten abgeleitet, denn es wird nicht der Einzelunternehmer (=Rechtssubjekt) „umgewandelt“ sondern das Einzelunternehmen (=Rechtsobjekt). Daraus könnte man schließen, dass hier also kein identitätswahrender Rechtsformwechsel (reine Änderung der Rechtsform) stattgefunden hat, und daher auch nicht dieselbe FB-Nummer verwendet werden sollte (kann?).

G.Santner hat gesagt…

@anonym
Gerade beim Einzelunternehmer ist es nunmehr so, dass dieser (falls er mehrere Betriebe hat), von der Möglichkeit der Mehrfachprotokollierung Gebrauch machen kann und somit jedem Betrieb eine eigene Firmenbuchnummer zugeordnet wird. Da der Einzelunternehmer auch für jeden Betrieb, der den Schwellenwert des § 189 UGB überschreitet einen eigenen Jahresabschluss erstellen kann, wäre dies auch durchaus sinnvoll (ausführlich dazu Dehn in Krejci, Reform-Kommentar zum UGB, RZ 16f zu § 8). Beim protokollierten Einzelunternehmer kann daher keinesfalls automatisch davon ausgegangen werden, dass die Firmenbuchnummer sich auf den Rechtsträger = Einzelunternehmer als Rechtssubjekt bezieht. Daher haben Sie mit Ihrer Feststellung, dass der Rechtsformwechsel nicht den Einzelunternehmer als solchen betrifft, sondern lediglich das im FB eingetragene Einzelunternehmen, vollkommen recht.

Anonym hat gesagt…

@ G. Santner
Doch noch eine Anmerkung:
Ich teile vollkommen Ihre Ansicht, wonach es viele Fälle geben mag, in welchen die dargestellte Nähe des ursprünglichen Einzelunternehmens zur späteren GmbH so evident ist, aber es wird auch zahlreiche Fälle geben, wo dem nicht so ist. Etwa kann ein Einzelunternehmer zwar von der Mehrfachprotokollierung Gebrauch machen, muss dies aber nicht. Wenn man die Anführungszeichen bei der „Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH“ wieder wegstreicht, kommt man zur Einbringung eines Einzelunternehmens in eine GmbH; also die Einbringung eines Rechtsobjektes eines -eingetragenen - Rechtsträgers (Rechtssubjekt=Einzelunternehmer) in einen anderen - mit FB-Eintragung neu entstehenden - Rechtsträger (Rechtssubjekt=GmbH) und entfernt sich so meines Erachtens doch einigermaßen weit von der bloßen „Änderung der Rechtsform eines eingetragenen Rechtsträgers“. Für die OG/KG stellt sich die Lage insofern nicht wesentlich anders dar.