Im Firmenbuch ist die B** AG eingetragen.
Mit Hauptversammlungsbeschluss vom 22.01.2008 wurde der Vorstand der AG gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG ermächtigt, das Grundkapital bedingt für die Einräumung von Aktienoptionen gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG bis zum 22.01.2013 im Ausmaß von € 106.256 mit Zustimmung des Aufsichtsrats zu erhöhen.
Dieser satzungsändernde Beschluss wurde im Firmenbuch eingetragen.
Der Vorstand will nunmehr von dieser Ermächtigung Gebrauch machen. Zu klären ist, welche firmenbuchrechtlichen Vorgaben diesbezüglich einzuhalten sind.
Das Instrument des genehmigten bedingten Kapitals wurde mit dem AOG eingeführt. Mit diesem genehmigten bedingten Kapital sollen die jeweiligen Flexibilitäten von genehmigtem und bedingtem Kapital vereinigt werden. Dahinter steht das Grundprinzip, dass der Vorstand von der bei bedingten Kapital bestehenden Ausführungspflicht entbunden wird und es seinem pflichtgemäßen Ermessen obliegt, ob und in welchem Ausmaß im Bedarfsfall das bedingte Kapital geschaffen wird.
In der Literatur besteht Unsicherheit hinsichtlich der Einordnung der Konstruktion. Festgehalten wird, dass § 159 Abs 3 AktG – mit Ausnahme der Befassung des Aufsichtsrates und der Modifizierung der Berichtspflicht - keine eigenen Regelungen über die formelle Durchführung sowie über den Inhalt des Ermächtigungsbeschlusses enthält. Richtig wird sein, dass der Ermächtigungsbeschluss als Satzungsänderung nach den allgemeinen Regeln zu beschließen ist und dieser nur gefasst werden kann, wenn die beabsichtigte Ermächtigung nach ihrem wesentlichen Inhalt ausdrücklich und fristgemäß angekündigt worden ist (Nagele in Jabornegg-Strasser, AktG § 159 Rz 22).
Dies ist im konkreten Fall geschehen, der entsprechende Ermächtigungsbeschluss ist im Firmenbuch demnach auch eingetragen. Dabei wurde seinerzeit auch seitens des Firmenbuchgerichtes verlangt, dass der Hauptversammlung der Bericht des Aufsichtsrates vorliegt, weil dieser zur wirksamen Kontrolle des Vorstandshandelns bereits bei Beschlussfassung über die Delegation (an den Vorstand) unverzichtbar ist (Nagele aaO, Rz 24).
Aufgrund der erfolgten Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses ist der Vorstand in der Lage, die bedingte Kapitalerhöhung vorzunehmen und zum Firmenbuch anzumelden. Diese Anmeldeverpflichtung ergibt sich aus § 162 Abs 1 AktG, wobei der dort genannte „Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung“ diese Entscheidung des Vorstands über die Ausübung der Ermächtigung ist. Mit diesem Vorstandsbeschluss wird das bedingte Kapital geschaffen, im Zuge der Eintragung dieses Ausübungsbeschlusses hat die gerichtliche Kontrolle zu erfolgen (Nagele aaO, Rz 26).
Nagele meint, dass die Vorlage eines schriftlichen Beschlusses des Vorstandes oder der Niederschrift des Aufsichtsrates beim Firmenbuchgericht nicht erforderlich sein wird. Demnach müsste der Antrag (lediglich) den Inhalt des Vorstandsbeschlusses wiedergeben und insbesondere den Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, den Kreis der Bezugsberechtigten, für den das bedingte Kapital in Anspruch genommen wird, und den Ausgabebetrag oder die Grundlagen, wonach dieser Betrag errechnet wird, enthalten. Dieser Ansicht ist insoweit zu folgen, als mit diesen Angaben das Firmenbuchgericht prüfen kann, ob die bedingte Kapitalerhöhung durch den Ermächtigungsbeschluss gedeckt ist.
Aus § 159 Abs 3 AktG ergibt sich aber, dass für diesen Vorstandsbeschluss die Zustimmung des Aufsichtsrates notwendig ist und im Vorfeld der Vorstand einen Bericht gemäß § 159 Abs 2 Z 3 AktG spätestens zwei Wochen vor Zustandekommen des Aufsichtsratsbeschlusses zu veröffentlichen hat. Nun ist es zwar zutreffend, dass eine gesetzliche Anordnung zur Vorlage dieser Unterlagen nicht besteht (aus § 162 AktG ergibt sich eine derartige Vorlagepflicht auch sinngemäß nicht), allerdings ist darauf zu verweisen, dass wesentliches Kontrollinstrument bei Schaffung dieses bedingten Kapitals die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates aufgrund eines vor dieser Aufsichtsratsbeschlussfassung zu veröffentlichenden Berichts des Vorstands ist. Da zudem der Rechtsschutz der Aktionäre nicht ausreichend gelöst zu sein scheint (vgl. Nagele aaO, Rz 36 mwN), werden diese Unterlagen m.E. bei Anmeldung des Vorstandsbeschlusses jedenfalls auch vorzulegen sein.
§ 159 Abs 3 AktG verlangt die Veröffentlichung des Berichts des Vorstandes spätestens zwei Wochen vor Zustandekommen des Aufsichtsratsbeschlusses. Bestimmt das Gesetz oder die Satzung, dass eine Veröffentlichung der Gesellschaft zu erfolgen hat, ist sie gemäß § 18 AktG in der Wiener Zeitung einzurücken. Daneben kann die Satzung auch andere Blätter oder elektronische Informationsmedien als Bekanntmachungsblätter bezeichnen. Alle der Gesellschaft gesetzlich obliegenden Veröffentlichungen müssen demnach im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und gleichzeitig in allen in der Satzung bestimmten Bekanntmachungsblättern erscheinen. Es steht für mich außer Frage, dass auch die Veröffentlichung im Sinn des § 159 Abs. 3 AktG eine “Veröffentlichung der Gesellschaft“ iSd § 18 AktG ist, somit auch dieser Nachweis der erfolgten Veröffentlichung bei der Anmeldung des Ausübungsbeschlusses gegenüber dem Firmenbuchgericht zu erbringen ist.
Dass schließlich der Vorstandsbeschluss über die Ausübung der Ermächtigung nach § 163 AktG bekannt zu machen ist, versteht sich von selbst (so auch Nagele aaO, § 163 Rz 1).
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