Folgende zwei Beispiele aus Gesellschaftsverträgen (neu gegründeter) GmbHs stelle ich heute zur Diskussion:
Beispiel 1
"IX. Gewinnverwendung
Über die Gewinnverwendung beschließt - soweit zwingende gesetzliche Bestimmungen dem nicht entgegenstehen - die Generalversammlung. Über Beschluss der Generalversammlung kann der erzielte Gewinn in Entsprechung des § 82 Abs 2 GmbHG auch alinear, somit entgegen dem gemeinen Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen ausbezahlt werden. Der Beschluss bedarf jedoch einer ¾-Mehrheit.“
Beispiel 2
„XIV. Bilanz und Gewinnverwendung
Die Entscheidung über die Verwendung des Reingewinns ist unter Beachtung der vertraglichen Bestimmungen und der gesetzlichen Vorschriften alljährlich der Generalversammlung vorbehalten.
Eine von den Beteiligungsverhältnissen abweichende Gewinnausschüttung ist zulässig und vorgesehen, welcher die Gesellschafter hiermit zustimmen.“
Gegen die erstgenannte Bestimmung äußerte das Firmenbuchgericht in einer Zwischenerledigung folgende Bedenken:
„Die in Artikel IX. des Gesellschaftsvertrages vorgesehene (von § 82 Abs 2 GmbHG abweichende) alineare Verteilung des Gewinnes wäre nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zulässig oder bereits im Gesellschaftsvertrag eindeutig zu regeln (Kalss/Nowotny/Schauer, Öst. Gesellschaftsrecht RZ 4/393).“
Kann dieser Vorhalt zur Ablehnung der Eintragung dieser GmbH führen?
Gemäß § 35 Abs 1 Z 1 GmbHG unterliegen der Beschlussfassung der Gesellschafter u.a. die Verteilung des Bilanzgewinns, falls dieser im Gesellschaftsvertrag einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr vorbehalten ist.
Koppensteiner/Rüffler schreiben dazu:
Ein Gewinnverteilungsbeschluss ist nur dann zu fassen, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht. Bei Fehlen gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen über die Gewinnverteilung ist der gesamte Gewinn an die Gesellschafter auszuschütten. Daneben kann der Gesellschaftsvertrag eigene Gewinnverwendungsregeln aufstellen und dabei die Gewinnbeteiligung der einzelnen Gesellschafter auch anders als § 82 Abs 2 regeln. Dabei ist vorauszusetzen, dass sich der Anspruch anhand des Gesellschaftsvertrages beziffern lässt.
Erst dann, wenn keine dieser Gestaltungen vorliegt, kommen periodische Gewinnverwendungsbeschlüsse der Gesellschafter in Betracht. Der Gesellschaftsvertrag muss also ausdrücklich oder implizit eine Regel enthalten, die einen jährlichen Gewinnverteilungsbeschluss verlangt. Der Gewinnverwendungsbeschluss hat den Gleichheitsgrundsatz zu beachten (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 35 Rz 12 - 15 mwN).
Reich-Rohrwig führt aus:
Der Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag einen eigenen Beschluss über die Gewinnverteilung von Jahr zu Jahr vorsieht, ändert nichts daran, dass der Gewinn der GmbH zur Gänze auszuschütten ist. Nur wenn der Gesellschaftsvertrag einen Beschluss über die Gewinnverwendung zulässt, können die Gesellschafter im Rahmen der Gewinnverwendung die Bildung von Rücklagen beschließen (Reich-Rohrwig, GmbH I, Rz 3/199). Selbst wenn die Gewinnverwendung gesellschaftsvertraglich ohne Einschränkung einem Gesellschafterbeschluss überlassen ist, bedeutet dies nicht die Zulässigkeit willkürlicher Gewinnverteilung oder -zurückhaltung in der GmbH. Die Gesellschaftermehrheit ist an die Treuepflicht gebunden und darf ihr Entscheidungsermessen nicht überschreiten. Der Beschluss wäre etwa unzulässig und anfechtbar, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wird (Reich-Rohrwig aaO Rz 3/203).
Satzungsdurchbrechende Gewinnverwendungsbeschlüsse sind zulässig, wenn sie in der Tagesordnung entsprechend angekündigt, mit der ¾-Stimmenmehrheit oder der höheren gesellschaftsvertraglichen Mehrheit beschlossen wurden und den genannten materiellen Voraussetzungen genügen (Reich-Rohrwig aaO Rz 3/205).
Nowotny lehrt, dass bei der GmbH ein dispositiv-rechtliches Vollausschüttungsgebot besteht, wonach der festgestellte Bilanzgewinn in voller Höhe auszuschütten ist. Der Gewinn könne also weder durch die Geschäftsführer noch durch die Gesellschafter willkürlich ganz oder teilweise einer Rücklage zugeführt werden. Demnach sei für eine gewillkürte Rücklagenbildung eine gesellschaftsvertragliche Regelung erforderlich, womit nur bei Vorliegen einer solchen Bestimmung ein Gewinnverteilungsbeschluss gefasst werden müsse. Der Gewinnanspruch der einzelnen Gesellschafter richte sich mangels anderer Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag nach den eingezahlten Stammeinlagen, doch könne der Gesellschaftsvertrag jede andere Regelung treffen, soweit sie nicht sittenwidrig ist. Ebenso könne mit Zustimmung der Betroffenen auch ohne Regelung im Gesellschaftsvertrag eine alineare Ausschüttung beschlossen werden (Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Rz 4/392 und 4/393).
Der angesprochene Themenkreis verlangt also zunächst nach einem exakten Umgang mit Begriffen. So ist v.a. zu differenzieren zwischen Gewinnverwendung und Gewinnverteilung/ Gewinnausschüttung.
Eine gesellschaftsvertragliche Gewinnverwendungsregel kann im Wesentlichen nur zum Inhalt haben, den festgestellten Bilanzgewinn zur Gänze oder teilweise einer Rücklage zuzuführen. Denkbar ist auch eine Regelung über die Zuwendung eines bestimmten Teiles des Bilanzgewinnes an mildtätige oder gemeinnützige Institutionen. Solche Gewinnverwendungsvorschriften müssen im Gesellschaftsvertrag aber immer deutlich formuliert sein. Allgemeine Klauseln, die lediglich die gesetzliche Regel des § 35 Abs 1 Z 1 wiederholen, sind keine Gewinnverwendungsvorschriften, weshalb in diesen Fällen die Vollausschüttung geboten ist (Reich-Rohrwig aaO Rz 3/202).
In beiden eingangs geschilderten Fällen handelt es sich bezüglich der Gewinnverwendung um solche Allgemeinklauseln, womit klarzustellen ist, dass gar keine Gewinnverwendungsregel vorliegt.
Beide Bestimmungen regeln also „bloß“ die Gewinnverteilung bzw. Gewinnausschüttung.
Hier sieht die erste Variante vor, dass mit ¾-Mehrheit eine vom Verhältnis des § 82 Abs 2 abweichende alineare Gewinnausschüttung beschlossen werden kann. Die referierte Zwischenerledigung hält dieser Vertragsbestimmung entgegen, dass eine solche nur für den Fall der Zustimmung aller Gesellschafter zulässig wäre oder aber im Gesellschaftsvertrag eindeutig geregelt werden müsse.
Mit der für diese Ansicht zitierten Belegstelle bei Nowotny lässt sich dieses Argument aber nicht begründen, weil dieser ausdrücklich davon spricht, dass der Gesellschaftsvertrag - unter Beachtung des Sittenwidrigkeitsverbotes - jede andere Regelung treffen könne und abseits von einer gesellschaftsvertraglichen Regelung mit Zustimmung der Betroffenen alineare Ausschüttungen beschlossen werden können. Die Zustimmung aller Betroffenen ist also demnach nur dann notwendig, wenn es an einer einschlägigen gesellschaftsvertraglichen Regelung fehlt. Im konkreten Fall ist aber gerade eine solche Regelung zu beurteilen: diese Beurteilung hat sich an einer möglichen Sittenwidrigkeit zu orientieren. Eine solche wird wohl nicht vorliegen, wenn für einen derartigen Beschluss eine ¾-Mehrheit vorgesehen ist. Abgesehen davon bleibt jeder einzelne dieser Beschlüsse im Rahmen der Klagsführung nach § 41 GmbHG überprüfbar, was bei Prüfung der Sittenwidrigkeit nicht außer Betracht gelassen werden kann.
Ich komme daher zum Schluss, dass die inkrimierte Bestimmung im Beispiel 1 zulässig ist und daher kein Eintragungshindernis darstellt.
Die Beurteilung der zweiten Variante erfordert keine weitläufigen Ausführungen, weil diese Vertragsbestimmung völlig inhaltsleer ist. Im ersten Teil wiederholt sie nämlich die gesetzliche Gewinnverwendungsregel, im zweiten Teil hält sie fest, dass alineare Ausschüttungen zulässig sind (was ja unbestritten ist), ohne allerdings eine nähere Determinierung vorzunehmen, womit im Ergebnis jede einzelne alineare Ausschüttung die Zustimmung aller Gesellschafter erfordern wird. Wenn diese nicht erzielt werden kann, erfolgt die Verteilung nach dem Verhältnis des § 82 Abs 2 GmbHG.
10. April 2009
1. April 2009
Vereinfachte Verschmelzung unter Verzicht auf die Beschlussfassung der übernehmenden Gesellschaft (§§ 231, 232 AktG, §§ 96, 97 GmbHG)
Im Firmenbuch ist die F** Vermittlungs- und Beratungs GmbH eingetragen. Deren Alleingesellschafterin ist die F** Holding GmbH. Gesellschafter der F** Holding GmbH sind Helmuth G**, Johanna T**, die Z** Holding GmbH und die H** Holding GmbH.
Beide Gesellschaften verfügen über ein voll einbezahltes Stammkapital von € 35.000.
In der außerordentlichen Generalversammlung der F** Vermittlungs- und Beratungs GmbH vom 16.03.2009 wurde die Verschmelzung dieser Gesellschaft als übertragende Gesellschaft (up-stream) auf die F** Holding GmbH als übernehmende Gesellschaft auf Grundlage des Verschmelzungsvertrages vom 16.03.2009 beschlossen.
Unter Vorlage des Verschmelzungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls der übertragenden Gesellschaft meldeten die Geschäftsführungen der beiden beteiligten Gesellschaften die Eintragung dieser Verschmelzung in das Firmenbuch an. In beiden Anmeldungen wurde erklärt, dass eine ausdrückliche Zustimmung bzw. Genehmigung der Verschmelzung durch die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht erforderlich sei, da die übernehmende Gesellschaft zu 100 % Gesellschafterin der übertragenden GmbH sei (§ 231 Abs 1 Z 1 AktG).
Die Geschäftsführer erklärten weiters, dass sämtliche Gesellschafter jeweils gemäß § 225 Abs 2 AktG auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit der gegenständlichen Verschmelzung verzichtet haben. Die diesbezügliche schriftliche Verzichtserklärung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft wurde ebenfalls vorgelegt.
Weitere Unterlagen oder Erklärungen liegen dem Firmenbuchgericht nicht vor.
Gemäß § 231 Abs 1 Z 1 AktG ist die Zustimmung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft zur Aufnahme der übertragenden Gesellschaft nicht erforderlich, wenn sich wenigstens neun Zehntel des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.
Die §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG sind nicht anzuwenden, wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zu Hauptversammlung auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verzichten (§ 232 Abs 2 AktG).
Gemäß § 96 Abs 3 GmbHG sind diese Bestimmungen sinngemäß bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung anzuwenden.
Gemäß § 97 Abs 1 GmbHG sind unbeschadet von § 100 die gemäß § 221a Abs 2 AktG erforderlichen Unterlagen den Gesellschaftern zu übersenden. Zwischen den Tag der Aufgabe der Sendung zur Post und der Beschlussfassung muss mindestens ein Zeitraum von 14 Tagen liegen. Die Einreichung der Unterlagen bei dem Gericht und die Veröffentlichung eines Hinweises darauf sowie die Auflegung zur Einsicht sind nicht erforderlich. Wenn die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 231 Abs 1 auf die Einholung der Zustimmung der Generalversammlung verzichtet, ist für die gemäß § 221a Abs 1 und 2 bei der übernehmenden Gesellschaft erforderliche Offenlegungen der Tag maßgebend, für den die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft einberufen wird (§ 232 Abs 2 AktG iVm § 96 Abs 3 GmbHG).
Im konkreten Fall bedeutet dies:
Die bloße Tatsache, dass die übernehmende Gesellschaft Alleingesellschafterin der übertragenden Gesellschaft ist, rechtfertigt die unterlassene Einholung einer Genehmigung der Verschmelzung durch die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht. Auch wenn die Gesellschafter in der übernehmenden Gesellschaft nicht über die Verschmelzung beschließen, sind sie darüber zu informieren. Die Geschäftsführer haben ihnen unter Einhaltung der nach Maßgabe der Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft ausgelösten 14-tägigen Frist die Unterlagen zu übersenden (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 97 GmbHG Rz 5).
Zwar normiert das GmbH-Recht eine ausdrückliche Verzichtsmöglichkeit auf die Zusendung der Unterlagen nicht, allerdings ist diese Zusendungspflicht nicht absolut zwingend, sondern verzichtbar, wobei in solchen Fällen der Verzicht jedes einzelnen Gesellschafters auf Zusendung der Unterlagen erforderlich ist (Kalss aaO, § 97 GmbHG Rz 6). Letzteres erübrigt sich, wenn eine Verzichtserklärung gemäß § 232 Abs 2 AktG vorliegt, zumal dann § 221a AktG nicht anzuwenden ist. Damit ist es für das Unterbleiben der Zustimmung der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft jedenfalls erforderlich, dass die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft vorweg einen Verzicht gemäß § 232 Abs 2 AktG erklären, weil nur dann die Informationsverpflichtung gemäß § 221a und die entsprechenden Offenlegungen (§ 231 Abs 2 AktG) entbehrlich sind. Zwecks Prüfung dieser Voraussetzung ist dem Firmenbuchgericht diese Verzichtserklärung mit der Anmeldung der Verschmelzung vorzulegen.
Beide Gesellschaften verfügen über ein voll einbezahltes Stammkapital von € 35.000.
In der außerordentlichen Generalversammlung der F** Vermittlungs- und Beratungs GmbH vom 16.03.2009 wurde die Verschmelzung dieser Gesellschaft als übertragende Gesellschaft (up-stream) auf die F** Holding GmbH als übernehmende Gesellschaft auf Grundlage des Verschmelzungsvertrages vom 16.03.2009 beschlossen.
Unter Vorlage des Verschmelzungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls der übertragenden Gesellschaft meldeten die Geschäftsführungen der beiden beteiligten Gesellschaften die Eintragung dieser Verschmelzung in das Firmenbuch an. In beiden Anmeldungen wurde erklärt, dass eine ausdrückliche Zustimmung bzw. Genehmigung der Verschmelzung durch die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht erforderlich sei, da die übernehmende Gesellschaft zu 100 % Gesellschafterin der übertragenden GmbH sei (§ 231 Abs 1 Z 1 AktG).
Die Geschäftsführer erklärten weiters, dass sämtliche Gesellschafter jeweils gemäß § 225 Abs 2 AktG auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit der gegenständlichen Verschmelzung verzichtet haben. Die diesbezügliche schriftliche Verzichtserklärung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft wurde ebenfalls vorgelegt.
Weitere Unterlagen oder Erklärungen liegen dem Firmenbuchgericht nicht vor.
Gemäß § 231 Abs 1 Z 1 AktG ist die Zustimmung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft zur Aufnahme der übertragenden Gesellschaft nicht erforderlich, wenn sich wenigstens neun Zehntel des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.
Die §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG sind nicht anzuwenden, wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zu Hauptversammlung auf die Einhaltung dieser Bestimmungen verzichten (§ 232 Abs 2 AktG).
Gemäß § 96 Abs 3 GmbHG sind diese Bestimmungen sinngemäß bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung anzuwenden.
Gemäß § 97 Abs 1 GmbHG sind unbeschadet von § 100 die gemäß § 221a Abs 2 AktG erforderlichen Unterlagen den Gesellschaftern zu übersenden. Zwischen den Tag der Aufgabe der Sendung zur Post und der Beschlussfassung muss mindestens ein Zeitraum von 14 Tagen liegen. Die Einreichung der Unterlagen bei dem Gericht und die Veröffentlichung eines Hinweises darauf sowie die Auflegung zur Einsicht sind nicht erforderlich. Wenn die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 231 Abs 1 auf die Einholung der Zustimmung der Generalversammlung verzichtet, ist für die gemäß § 221a Abs 1 und 2 bei der übernehmenden Gesellschaft erforderliche Offenlegungen der Tag maßgebend, für den die Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft einberufen wird (§ 232 Abs 2 AktG iVm § 96 Abs 3 GmbHG).
Im konkreten Fall bedeutet dies:
Die bloße Tatsache, dass die übernehmende Gesellschaft Alleingesellschafterin der übertragenden Gesellschaft ist, rechtfertigt die unterlassene Einholung einer Genehmigung der Verschmelzung durch die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht. Auch wenn die Gesellschafter in der übernehmenden Gesellschaft nicht über die Verschmelzung beschließen, sind sie darüber zu informieren. Die Geschäftsführer haben ihnen unter Einhaltung der nach Maßgabe der Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft ausgelösten 14-tägigen Frist die Unterlagen zu übersenden (Kalss, Verschmelzung/Spaltung/Umwandlung, § 97 GmbHG Rz 5).
Zwar normiert das GmbH-Recht eine ausdrückliche Verzichtsmöglichkeit auf die Zusendung der Unterlagen nicht, allerdings ist diese Zusendungspflicht nicht absolut zwingend, sondern verzichtbar, wobei in solchen Fällen der Verzicht jedes einzelnen Gesellschafters auf Zusendung der Unterlagen erforderlich ist (Kalss aaO, § 97 GmbHG Rz 6). Letzteres erübrigt sich, wenn eine Verzichtserklärung gemäß § 232 Abs 2 AktG vorliegt, zumal dann § 221a AktG nicht anzuwenden ist. Damit ist es für das Unterbleiben der Zustimmung der Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft jedenfalls erforderlich, dass die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft vorweg einen Verzicht gemäß § 232 Abs 2 AktG erklären, weil nur dann die Informationsverpflichtung gemäß § 221a und die entsprechenden Offenlegungen (§ 231 Abs 2 AktG) entbehrlich sind. Zwecks Prüfung dieser Voraussetzung ist dem Firmenbuchgericht diese Verzichtserklärung mit der Anmeldung der Verschmelzung vorzulegen.
19. März 2009
Aufgriffsrecht der Gesellschafter einer Untergesellschaft bei Anteilsverschiebungen in der Holdinggesellschaft
Folgende Änderung des Gesellschaftsvertrages einer GmbH wird von der Generalversammlung einstimmig beschlossen und zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet:
„Manfred F**, Ursula F**, Lorenz F** und Florian S** werden in der Folge als berechtigte Gesellschafter bezeichnet.
Jene Gesellschaften, auf die Geschäftsanteile an dieser Gesellschaft, in welcher Form auch immer, übertragen werden, werden in der Folge als Beteiligungsgesellschaften bezeichnet.
Die Gesellschafter sind berechtigt, ihre Geschäftsanteile an dieser Gesellschaft ganz oder teilweise auf Beteiligungsgesellschaften, in welcher Form auch immer, zu übertragen oder in Beteiligungsgesellschaften einzubringen, an denen nur berechtigte Gesellschafter beteiligt sind, und zwar unabhängig vom Ausmaß ihrer Beteiligung und unabhängig von ihrer Zusammensetzung. Die berechtigten Gesellschafter müssen ihre Beteiligung an diesen Beteiligungsgesellschaften unmittelbar halten ...
Die Abtretung von Geschäftsanteilen an Beteiligungsgesellschaften, an denen nur berechtigte Gesellschafter .... beteiligt sind, bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Genehmigung durch Gesellschafterbeschluss. Dies gilt analog für die Abtretung von Geschäftsanteilen an dieser Gesellschaft. Sofern an dieser Gesellschaft bzw. an einer dieser Beteiligungsgesellschaften andere Personen als berechtigte Gesellschafter .... beteiligt sind, sind die übrigen Gesellschafter berechtigt, den Geschäftsanteil dieser Beteiligungsgesellschaft bzw. des nicht berechtigten Gesellschafters zu übernehmen. Die Beteiligungsgesellschaft bzw. der nicht berechtigte Gesellschafter ist im Falle der Ausübung dieses Übernahmsrechtes verpflichtet, den gesamten Geschäftsanteil an dieser Gesellschaft an die übrigen Gesellschafter nach den näheren Bestimmungen dieses Vertrages abzutreten.“
Dass Vinkulierungsbestimmungen grundsätzlich zulässig sind, bedarf keiner näheren Erörterung. Thematisieren möchte ich mit diesem Beispiel den Umstand, dass dieses oben geschilderte Aufgriffsrecht auch dann entsteht, wenn es bloß zu einer mittelbaren Anteilsverschiebung kommt: Die Änderung der Gesellschafterstruktur in der Beteiligungsgesellschaft – nämlich durch Hinzutreten eines oder mehrerer nicht berechtigter Gesellschafter iSd Definition des Gesellschaftsvertrages - begründet ein Aufgriffsrecht der übrigen berechtigten Gesellschafter am Anteil dieser Beteiligungsgesellschaft samt der entsprechenden Abtretungsverpflichtung auf Seiten der Beteiligungsgesellschaft.
Karollus/Artmann haben sich in GesRZ 2001, 64 ff, Zur Auslegung einer Vinkulierungsklausel - individuelles Zustimmungsrecht, Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht und mittelbare Anteilsverschiebung, u.a. mit dieser Frage ausführlich auseinandergesetzt.
Sie kommen zum Schluss, dass eine Anteilsübertragung in einer Gesellschaft (Obergesellschaft), die ihrerseits Anteile an der Gesellschaft hält, in deren Gesellschaftsvertrag die Vinkulierung vorgesehen ist (Untergesellschaft), von der Vinkulierungsklausel in der Untergesellschaft erfasst werden kann. Dies sei auch bei Fehlen einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Festlegung („Konzernklausel“) jedenfalls dann anzunehmen, wenn es sich bei der Obergesellschaft um eine reine Holdinggesellschaft handelt, deren Zweck sich letztlich im Halten gerade dieser Beteiligung oder allenfalls noch weiterer vergleichbarer Beteiligungen erschöpft, und daher davon auszugehen sei, dass aus Sicht der Untergesellschaft sowie der übrigen Gesellschafter der Untergesellschaft nicht die Holdinggesellschaft als solche, sondern die dahinter stehenden Personen von ausschlaggebender Bedeutung sind. Aus der Vinkulierungsbestimmung im Gesellschaftsvertrag der Untergesellschaft sei für einen derartigen Fall abzuleiten, dass die anderen Gesellschafter dieser Gesellschaft von der Obergesellschaft verlangen können, ihre Anteile abzutreten und damit aus der Untergesellschaft auszuscheiden (Karollus/Artmann aaO, 68).
Wenn also selbst eine allgemeine Vinkulierungsklausel in der Untergesellschaft Auswirkungen auf die Holdinggesellschaft bezüglich der Abtretung von Geschäftsanteilen bzw. des Entstehens von Aufgriffsrechten zugunsten der Mitgesellschafter der Untergesellschaft haben kann, besteht naturgemäß kein Zweifel daran, dass eine ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Regelung dieser Fälle – so wie im geschilderten Anlassfall (Konzernklausel) - jedenfalls zulässig ist.
„Manfred F**, Ursula F**, Lorenz F** und Florian S** werden in der Folge als berechtigte Gesellschafter bezeichnet.
Jene Gesellschaften, auf die Geschäftsanteile an dieser Gesellschaft, in welcher Form auch immer, übertragen werden, werden in der Folge als Beteiligungsgesellschaften bezeichnet.
Die Gesellschafter sind berechtigt, ihre Geschäftsanteile an dieser Gesellschaft ganz oder teilweise auf Beteiligungsgesellschaften, in welcher Form auch immer, zu übertragen oder in Beteiligungsgesellschaften einzubringen, an denen nur berechtigte Gesellschafter beteiligt sind, und zwar unabhängig vom Ausmaß ihrer Beteiligung und unabhängig von ihrer Zusammensetzung. Die berechtigten Gesellschafter müssen ihre Beteiligung an diesen Beteiligungsgesellschaften unmittelbar halten ...
Die Abtretung von Geschäftsanteilen an Beteiligungsgesellschaften, an denen nur berechtigte Gesellschafter .... beteiligt sind, bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Genehmigung durch Gesellschafterbeschluss. Dies gilt analog für die Abtretung von Geschäftsanteilen an dieser Gesellschaft. Sofern an dieser Gesellschaft bzw. an einer dieser Beteiligungsgesellschaften andere Personen als berechtigte Gesellschafter .... beteiligt sind, sind die übrigen Gesellschafter berechtigt, den Geschäftsanteil dieser Beteiligungsgesellschaft bzw. des nicht berechtigten Gesellschafters zu übernehmen. Die Beteiligungsgesellschaft bzw. der nicht berechtigte Gesellschafter ist im Falle der Ausübung dieses Übernahmsrechtes verpflichtet, den gesamten Geschäftsanteil an dieser Gesellschaft an die übrigen Gesellschafter nach den näheren Bestimmungen dieses Vertrages abzutreten.“
Dass Vinkulierungsbestimmungen grundsätzlich zulässig sind, bedarf keiner näheren Erörterung. Thematisieren möchte ich mit diesem Beispiel den Umstand, dass dieses oben geschilderte Aufgriffsrecht auch dann entsteht, wenn es bloß zu einer mittelbaren Anteilsverschiebung kommt: Die Änderung der Gesellschafterstruktur in der Beteiligungsgesellschaft – nämlich durch Hinzutreten eines oder mehrerer nicht berechtigter Gesellschafter iSd Definition des Gesellschaftsvertrages - begründet ein Aufgriffsrecht der übrigen berechtigten Gesellschafter am Anteil dieser Beteiligungsgesellschaft samt der entsprechenden Abtretungsverpflichtung auf Seiten der Beteiligungsgesellschaft.
Karollus/Artmann haben sich in GesRZ 2001, 64 ff, Zur Auslegung einer Vinkulierungsklausel - individuelles Zustimmungsrecht, Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht und mittelbare Anteilsverschiebung, u.a. mit dieser Frage ausführlich auseinandergesetzt.
Sie kommen zum Schluss, dass eine Anteilsübertragung in einer Gesellschaft (Obergesellschaft), die ihrerseits Anteile an der Gesellschaft hält, in deren Gesellschaftsvertrag die Vinkulierung vorgesehen ist (Untergesellschaft), von der Vinkulierungsklausel in der Untergesellschaft erfasst werden kann. Dies sei auch bei Fehlen einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Festlegung („Konzernklausel“) jedenfalls dann anzunehmen, wenn es sich bei der Obergesellschaft um eine reine Holdinggesellschaft handelt, deren Zweck sich letztlich im Halten gerade dieser Beteiligung oder allenfalls noch weiterer vergleichbarer Beteiligungen erschöpft, und daher davon auszugehen sei, dass aus Sicht der Untergesellschaft sowie der übrigen Gesellschafter der Untergesellschaft nicht die Holdinggesellschaft als solche, sondern die dahinter stehenden Personen von ausschlaggebender Bedeutung sind. Aus der Vinkulierungsbestimmung im Gesellschaftsvertrag der Untergesellschaft sei für einen derartigen Fall abzuleiten, dass die anderen Gesellschafter dieser Gesellschaft von der Obergesellschaft verlangen können, ihre Anteile abzutreten und damit aus der Untergesellschaft auszuscheiden (Karollus/Artmann aaO, 68).
Wenn also selbst eine allgemeine Vinkulierungsklausel in der Untergesellschaft Auswirkungen auf die Holdinggesellschaft bezüglich der Abtretung von Geschäftsanteilen bzw. des Entstehens von Aufgriffsrechten zugunsten der Mitgesellschafter der Untergesellschaft haben kann, besteht naturgemäß kein Zweifel daran, dass eine ausdrückliche gesellschaftsvertragliche Regelung dieser Fälle – so wie im geschilderten Anlassfall (Konzernklausel) - jedenfalls zulässig ist.
Befangenheit des Abschlussprüfers (§ 271 UGB)
Die Frage von Befangenheiten von Abschlussprüfern bzw. ihnen gleich gestellten Prüfern wird in der firmenbuchgerichtlichen Praxis zwar immer wieder an-, aber kaum ausdiskutiert. Im Vorfeld einer beabsichtigten Bestellung eines Prüfers nach § 3 GesAusG erreichte mich folgende Anfrage eines „in Aussicht genommenen“ Wirtschaftsprüfers:
Die S*** AG plant einen Gesellschafterausschluss und will mich zur Prüfung des Gesellschafterausschlusses bestellen (gemeint wohl: zur Bestellung durch das Gericht vorschlagen). Bei Überprüfung der Ausschlussgründe bin ich auf folgende Fragen gestoßen:
Erich R*** hält 90% der Aktien an dieser S*** AG. Gleichzeitig ist er über die R*** Holding GmbH, an der er 100% hält, an der R*** Stahlbau GmbH indirekt beteiligt (Holding GmbH an Stahlbau GmbH 99%). Die R*** Stahlbau GmbH wird von mir als Abschlussprüfer geprüft. Nun gilt nach meinen Recherchen via Verweis von § 3 Abs 2 GesAusG über § 220b AktG auch § 271 UGB, woraus ich vordergründig keine Befangenheit bzw. Ausschlussgründe ableiten konnte.
Dennoch lehnen Firmenbuchgerichte offenbar den Abschlussprüfer der Gesellschaft zur Prüfung eines Gesellschafterausschlusses ab, wohl mit der Begründung, dass die hL davon ausgeht, dass der Prüfer unbefangen sein muss bzw. dass schon der Eindruck der Befangenheit zu vermeiden ist (was sich aus dem allgemeinen Berufsrecht ergibt).
Nun bin ich unsicher: Wenn schon der Prüfer der Gesellschaft selbst befangen ist, dann wohl noch mehr der Prüfer einer – völlig unjuristisch formuliert - „Gesellschaft des übrig bleibenden Gesellschafters“?
Meine Antwort dazu:
Gemäß § 3 Abs 2 GesAusG sind die Richtigkeit des Berichts nach § 3 Abs 1 und die Angemessenheit der Barabfindung von einem sachverständigen Prüfer zu prüfen, der auf gemeinsamen Antrag des Aufsichtsrats der Kapitalgesellschaft und des Hauptgesellschafters vom Gericht ausgewählt und bestellt wird. § 220b Abs 3 - 5 AktG ist sinngemäß anzuwenden.
Gemäß § 220b Abs 3 AktG gelten für die Auswahl, das Auskunftsrecht und die Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers die §§ 271 , 272 und 275 UGB sinngemäß.
Demnach darf gemäß § 271 Abs 1 UGB ein Wirtschaftsprüfer die Abschlussprüfung nicht durchführen, wenn Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Diese Bestimmung wird in § 271 Abs 4 UGB ergänzt, wonach eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei der Abschlussprüfung als befangen gilt, wenn der den Bestätigungsvermerk unterzeichnende Wirtschaftsprüfer oder eine für ihn tätige Person, die eine maßgeblich leitende Funktion bei der Prüfung ausübt, nach Abs 1 befangen ist.
Die Erläuterungen zum URÄG 2008 halten diesbezüglich fest, dass diese Generalklausel den Tatbestand der Befangenheit normiert. Faktoren bei der Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit seien insbesondere ein wirtschaftliches oder sonstiges Eigeninteresse des Prüfers am Ergebnis der Prüfung, die Selbstprüfung, die Vertretung der Interessen für oder gegen die zu prüfende Gesellschaft durch den Prüfer, ein übermäßiges Vertrauen bzw. eine übermäßige Vertrautheit des Prüfers durch Nahebeziehung zur Unternehmensleitung sowie besondere Einflussnahme durch die zu prüfende Gesellschaft. Ob die Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall bestehe, bestimme sich aus der Sicht eines objektiven, sachverständigen und informierten Dritten, und zwar nach Art und Umfang objektiver Gründe, die bei dem Dritten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Wirtschaftsprüfers wecken können. Dabei könne es sich nur um Sachverhalte handeln, die nicht einen Ausschlussgrund nach § 271 Abs 2 oder 271a Abs 1 UGB darstellen.
Wenn die Voraussetzungen des § 271 Abs 1 vorliegen, dürfe der Abschlussprüfer die Prüfung nicht durchführen, sofern er nicht durch Schutzmaßnahmen die Besorgnis der Befangenheit beseitige. Solche Schutzmaßnahmen könnten insbesondere durch Einrichtung eines internen Sicherheitssystems getroffen werden (über dessen Ausgestaltung und Anforderungen im hier interessierenden Kontext aber nicht weiter gesprochen werden muss).
Ob der Abschlussprüfer der Gesellschaft, die einen Gesellschafterausschluss vorbereitet, als Prüfer gemäß § 3 Abs 2 GesAusG ausgeschlossen oder jedenfalls befangen ist, stellt sich bei der eingangs geschilderten Frage nicht, sodass ich darauf auch nicht weiter eingehe. Relevant ist hier vielmehr die Tatsache, dass der Abschlussprüfer einer GmbH, an der der Hauptgesellschafter der den Gesellschafterausschluss betreibenden S*** AG mittelbar zu 100% beteiligt ist, als sachverständiger Prüfer zur Prüfung der Richtigkeit des Berichts nach § 3 Abs 1 GesAusG vorgeschlagen werden soll. Damit sind Zweck und Inhalt dieses Berichts gemäß § 3 Abs 1 GesAusG maßgeblich. Bei diesem Bericht handelt es sich um den Bericht des Vorstands der Kapitalgesellschaft und des Hauptgesellschafters über den geplanten Ausschluss. Dieser muss zumindest die Voraussetzungen des Ausschlusses darlegen und die Angemessenheit der Barabfindung erläutern und begründen. Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung des Unternehmens ist hinzuweisen.
Damit ist evident, dass darin Interessensgegensätze des Hauptgesellschafters und der auszuschließenden Minderheitsgesellschafter behandelt werden und aufeinander prallen. Sowohl am Vorhandensein der Ausschlussvoraussetzungen als auch an der Höhe des Barabfindungsangebots hat der Hauptgesellschafter ein natürliches Eigeninteresse, das zwangsläufig im Gegensatz zu den Interessen der Minderheitsgesellschafter steht. Es ist Aufgabe des Prüfers, diese Umstände darzustellen und auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Damit verwirklichen Nahebeziehungen jeglicher Art zum Hauptgesellschafter eine potentielle Gefährdung der Unbefangenheit.
Ob die Beziehungen im konkreten Fall im Sinne der Generalklausel des § 271 Abs 1 UGB tatsächlich jenen Grad erreichen, der im Sinne der obigen Ausführungen (insbesondere aus Sicht eines außenstehenden Dritten) ausreicht, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, bleibt immer eine Frage des Einzelfalles und ist in erster Linie vom betroffenen Abschlussprüfer selbst zu beurteilen. Wenn sich diese Beziehungen in der Tatsache der Durchführung der Abschlussprüfung einer mit dem Gesellschafterausschluss nicht in unmittelbaren Zusammenhang stehenden Kapitalgesellschaft erschöpfen, scheint zumindest vordergründig meines Erachtens diese Besorgnis nicht unbedingt verwirklicht. Dass die interessierte Öffentlichkeit vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen in der Weltwirtschaft und der diesbezüglichen Rolle von Rating-Agenturen und global tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in höherem Maße als früher sensibilisiert ist, könnte bei dieser vom konkreten Prüfer vorzunehmenden Einschätzung aber durchaus eine Rolle spielen.
Abschließend zu erwähnen bleibt noch die Sanktion des § 271 Abs 6 UGB, wonach dem Abschlussprüfer für erbrachte Leistungen kein Entgelt gebührt, wenn er weiß, dass er ausgeschlossen oder befangen ist bzw. wenn er seine Ausgeschlossenheit erkennen hätte müssen oder wenn er grobfahrlässig seine Befangenheit nicht erkannt hat.
Die S*** AG plant einen Gesellschafterausschluss und will mich zur Prüfung des Gesellschafterausschlusses bestellen (gemeint wohl: zur Bestellung durch das Gericht vorschlagen). Bei Überprüfung der Ausschlussgründe bin ich auf folgende Fragen gestoßen:
Erich R*** hält 90% der Aktien an dieser S*** AG. Gleichzeitig ist er über die R*** Holding GmbH, an der er 100% hält, an der R*** Stahlbau GmbH indirekt beteiligt (Holding GmbH an Stahlbau GmbH 99%). Die R*** Stahlbau GmbH wird von mir als Abschlussprüfer geprüft. Nun gilt nach meinen Recherchen via Verweis von § 3 Abs 2 GesAusG über § 220b AktG auch § 271 UGB, woraus ich vordergründig keine Befangenheit bzw. Ausschlussgründe ableiten konnte.
Dennoch lehnen Firmenbuchgerichte offenbar den Abschlussprüfer der Gesellschaft zur Prüfung eines Gesellschafterausschlusses ab, wohl mit der Begründung, dass die hL davon ausgeht, dass der Prüfer unbefangen sein muss bzw. dass schon der Eindruck der Befangenheit zu vermeiden ist (was sich aus dem allgemeinen Berufsrecht ergibt).
Nun bin ich unsicher: Wenn schon der Prüfer der Gesellschaft selbst befangen ist, dann wohl noch mehr der Prüfer einer – völlig unjuristisch formuliert - „Gesellschaft des übrig bleibenden Gesellschafters“?
Meine Antwort dazu:
Gemäß § 3 Abs 2 GesAusG sind die Richtigkeit des Berichts nach § 3 Abs 1 und die Angemessenheit der Barabfindung von einem sachverständigen Prüfer zu prüfen, der auf gemeinsamen Antrag des Aufsichtsrats der Kapitalgesellschaft und des Hauptgesellschafters vom Gericht ausgewählt und bestellt wird. § 220b Abs 3 - 5 AktG ist sinngemäß anzuwenden.
Gemäß § 220b Abs 3 AktG gelten für die Auswahl, das Auskunftsrecht und die Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers die §§ 271 , 272 und 275 UGB sinngemäß.
Demnach darf gemäß § 271 Abs 1 UGB ein Wirtschaftsprüfer die Abschlussprüfung nicht durchführen, wenn Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Diese Bestimmung wird in § 271 Abs 4 UGB ergänzt, wonach eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei der Abschlussprüfung als befangen gilt, wenn der den Bestätigungsvermerk unterzeichnende Wirtschaftsprüfer oder eine für ihn tätige Person, die eine maßgeblich leitende Funktion bei der Prüfung ausübt, nach Abs 1 befangen ist.
Die Erläuterungen zum URÄG 2008 halten diesbezüglich fest, dass diese Generalklausel den Tatbestand der Befangenheit normiert. Faktoren bei der Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit seien insbesondere ein wirtschaftliches oder sonstiges Eigeninteresse des Prüfers am Ergebnis der Prüfung, die Selbstprüfung, die Vertretung der Interessen für oder gegen die zu prüfende Gesellschaft durch den Prüfer, ein übermäßiges Vertrauen bzw. eine übermäßige Vertrautheit des Prüfers durch Nahebeziehung zur Unternehmensleitung sowie besondere Einflussnahme durch die zu prüfende Gesellschaft. Ob die Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall bestehe, bestimme sich aus der Sicht eines objektiven, sachverständigen und informierten Dritten, und zwar nach Art und Umfang objektiver Gründe, die bei dem Dritten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Wirtschaftsprüfers wecken können. Dabei könne es sich nur um Sachverhalte handeln, die nicht einen Ausschlussgrund nach § 271 Abs 2 oder 271a Abs 1 UGB darstellen.
Wenn die Voraussetzungen des § 271 Abs 1 vorliegen, dürfe der Abschlussprüfer die Prüfung nicht durchführen, sofern er nicht durch Schutzmaßnahmen die Besorgnis der Befangenheit beseitige. Solche Schutzmaßnahmen könnten insbesondere durch Einrichtung eines internen Sicherheitssystems getroffen werden (über dessen Ausgestaltung und Anforderungen im hier interessierenden Kontext aber nicht weiter gesprochen werden muss).
Ob der Abschlussprüfer der Gesellschaft, die einen Gesellschafterausschluss vorbereitet, als Prüfer gemäß § 3 Abs 2 GesAusG ausgeschlossen oder jedenfalls befangen ist, stellt sich bei der eingangs geschilderten Frage nicht, sodass ich darauf auch nicht weiter eingehe. Relevant ist hier vielmehr die Tatsache, dass der Abschlussprüfer einer GmbH, an der der Hauptgesellschafter der den Gesellschafterausschluss betreibenden S*** AG mittelbar zu 100% beteiligt ist, als sachverständiger Prüfer zur Prüfung der Richtigkeit des Berichts nach § 3 Abs 1 GesAusG vorgeschlagen werden soll. Damit sind Zweck und Inhalt dieses Berichts gemäß § 3 Abs 1 GesAusG maßgeblich. Bei diesem Bericht handelt es sich um den Bericht des Vorstands der Kapitalgesellschaft und des Hauptgesellschafters über den geplanten Ausschluss. Dieser muss zumindest die Voraussetzungen des Ausschlusses darlegen und die Angemessenheit der Barabfindung erläutern und begründen. Auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung des Unternehmens ist hinzuweisen.
Damit ist evident, dass darin Interessensgegensätze des Hauptgesellschafters und der auszuschließenden Minderheitsgesellschafter behandelt werden und aufeinander prallen. Sowohl am Vorhandensein der Ausschlussvoraussetzungen als auch an der Höhe des Barabfindungsangebots hat der Hauptgesellschafter ein natürliches Eigeninteresse, das zwangsläufig im Gegensatz zu den Interessen der Minderheitsgesellschafter steht. Es ist Aufgabe des Prüfers, diese Umstände darzustellen und auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Damit verwirklichen Nahebeziehungen jeglicher Art zum Hauptgesellschafter eine potentielle Gefährdung der Unbefangenheit.
Ob die Beziehungen im konkreten Fall im Sinne der Generalklausel des § 271 Abs 1 UGB tatsächlich jenen Grad erreichen, der im Sinne der obigen Ausführungen (insbesondere aus Sicht eines außenstehenden Dritten) ausreicht, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, bleibt immer eine Frage des Einzelfalles und ist in erster Linie vom betroffenen Abschlussprüfer selbst zu beurteilen. Wenn sich diese Beziehungen in der Tatsache der Durchführung der Abschlussprüfung einer mit dem Gesellschafterausschluss nicht in unmittelbaren Zusammenhang stehenden Kapitalgesellschaft erschöpfen, scheint zumindest vordergründig meines Erachtens diese Besorgnis nicht unbedingt verwirklicht. Dass die interessierte Öffentlichkeit vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen in der Weltwirtschaft und der diesbezüglichen Rolle von Rating-Agenturen und global tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in höherem Maße als früher sensibilisiert ist, könnte bei dieser vom konkreten Prüfer vorzunehmenden Einschätzung aber durchaus eine Rolle spielen.
Abschließend zu erwähnen bleibt noch die Sanktion des § 271 Abs 6 UGB, wonach dem Abschlussprüfer für erbrachte Leistungen kein Entgelt gebührt, wenn er weiß, dass er ausgeschlossen oder befangen ist bzw. wenn er seine Ausgeschlossenheit erkennen hätte müssen oder wenn er grobfahrlässig seine Befangenheit nicht erkannt hat.
4. Februar 2009
OLG Innsbruck zur Verpflichtung der Anmeldung von Veränderungen im Stand der Gesellschafter
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26. Januar 2009
Beschränkungen des Abberufungsrechts von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung
Der Stifter einer im Firmenbuch eingetragenen Privatstiftung hat in Wahrnehmung seines Änderungsvorbehalts mit „Notariatsakt über die Änderung der Stiftungsurkunde“ den Punkt 9.5. der Stiftungsurkunde wie folgt neu gefasst:
"Der Stiftungsvorstand ist berechtigt, Mitglieder des Stiftungsvorstandes durch Beschluss mit einfacher Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen abzuberufen."
Gegen die Eintragung dieser Neufassung wurden dem Stiftungsvorstand, der diese Änderung zur Eintragung in das Firmenbuch anmeldete, folgende Bedenken mitgeteilt:
Gemäß § 9 Abs 2 Z 1 PSG kann die Zuständigkeit zur Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes einem Stiftungsorgan übertragen werden (GesRZ 1997, 150), wobei eine solche Ermächtigung bei sonstiger Unwirksamkeit in die Stiftungsurkunde aufzunehmen ist (§ 10 Abs 2 erster Satz PSG). Zu § 15 Abs 2 PSG wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die jederzeitige Abberufung des Stiftungsvorstandes nur aus wichtigen Gründen zulässig ist (zB 6 Ob 60/01v, RdW 2001/502, 406; Hochedlinger in RdW 2004/46, 67, 70 f). Andernfalls könnte ein erheblicher Einfluss auf die dem Vorstand obliegende Stiftungsverwaltung genommen werden. Insbesondere könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes die Erfüllung des Stiftungszwecks nicht mehr gewährleistet werden (vgl. Arnold, PSG, § 15 Rn 120).
Daraus folgt, dass die in Punkt 9.5. vorgesehene Abberufung einzelner Vorstandsmitglieder durch den übrigen Stiftungsvorstand grundsätzlich möglich ist (vgl. etwa Arnold, PSG, § 15 Rn 118; Keller, Die Möglichkeit der Einflussnahme des Stifters im Privatstiftungsrecht, 110). Eine entsprechende Änderung der Bestimmung muss allerdings den Zusatz enthalten, dass eine Abberufung durch den Stiftungsvorstand mit einfacher Mehrheit nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig ist.
In ihrer Stellungnahme zu diesen Bedenken argumentierten die Antragsteller damit, dass diese Grundsätze dann nicht zum Tragen kämen, wenn der Stiftungsvorstand selbst abberufungsberechtigte Stelle sei. So gehe es in den vom Firmenbuchgericht zitierten Belegstellen immer um ein den Stiftern eingeräumtes Abberufungsrecht, womit klar gestellt sei, dass nur eine jederzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch dritte Personen unter der Voraussetzung des Vorliegens sachlicher Abberufungsgründe möglich sei. Im konkreten Fall werde aber dem Stiftungsvorstand als Organ das Recht eingeräumt, seine eigene Zusammensetzung zu bestimmen und zu beeinflussen. Das PSG gehe von einer Selbstkontrolle des Stiftungsvorstandes aus, weshalb der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan sei. Seine Möglichkeit, Vorstandsmitglieder mit Mehrheitsbeschluss abzuberufen, stärke somit seine Stellung als sich selbst überwachendes Kontrollorgan zusätzlich.
Dieser Argumentation ist entgegen zu halten:
Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts, führt zur Abberufungskompetenz aus, dass sich diese der Stifter selbst vorbehalten oder einem Organ oder einer bestimmten Person übertragen könne. Wenn der Stifter keine Regelung über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern treffe, greife die gerichtliche Abberufungskompetenz. Voraussetzung (zu ergänzen wohl: in allen Fällen) dafür sei das Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Fischer, Die Organisationsstruktur der Privatstiftung, 28, hält fest, dass sich der Stifter selbst oder anderen Organen bzw. Personen in der Stiftungserklärung die Kompetenz zur Abberufung des Vorstands übertragen könne. Lege er in diesem Zusammenhang auch die Bestellungsdauer fest, so sei zu beachten, dass der Vorstand vor Ablauf dieser Frist nur wegen des Vorliegens eines zumindest sachlichen Grundes abberufen werden könne (so auch Torggler, Zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstandes einer Privatstiftung, GesRZ 1997, 150).
Torggler vertritt weiter, dass eine willkürliche Abberufung vom Gesetzgeber verpönt sei und dies umso mehr auch dann zu gelten habe, wenn die Abberufungskompetenz nicht einer unabhängigen Instanz, wie dem Gericht, zukomme, sondern durch Personen oder Institutionen wahrgenommen werde, deren Interessen potentiell in einen Gegensatz zum Stiftungszweck geraten könnten (Torggler aaO, 150; Fischer aaO, 29).
Arnold schreibt, infolge Eigentümer- und Gesellschafterlosigkeit der Privatstiftung bestehe bei ihr ein Kontrolldefizit. Deshalb sei gesetzlich die Kontrolle über die privatrechtliche Organisation der Privatstiftung abgesichert. Einziges Kontrollorgan der Privatstiftung wäre bei Fehlen eines Aufsichtsrats nur der Stiftungsprüfer. Hauptzielsetzung der Mindestmitgliederzahl des Vorstandes sei daher die interne wechselseitige Kontrolle der Mitglieder des Stiftungsvorstandes. Insoweit sei der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan („Sechs-Augen-Prinzip“; Arnold, PSG, § 15 Rz 9).
Das Problem der Mindestbestelldauer sei untrennbar mit dem einer Abberufung des Stiftungsvorstandes ohne Vorliegen wichtiger Gründe verknüpft. Die Einräumung eines Abberufungsrechts ohne Beschränkung auf wichtige Gründe sei stets - unabhängig davon, wem ein solches eingeräumt wird – unzulässig (Arnold aaO, Rz 107, 120 f).
So könne die Abberufungskompetenz einem oder mehreren Stiftern übertragen werden; daneben würden auch hier der Stiftungsorgane, wie insbesondere Aufsichtsrat oder Beirat, ebenso aber stiftungsexterne Personen oder sonstige Rechtsträger in Betracht kommen. Soweit eine Kooptierung bzw. Selbstergänzung des Stiftungsvorstandes vorgesehen sei, könne eine Amtsniederlegung durch das jeweilige Mitglied oder - je nach Regelung in der Stiftungsurkunde - auch die Abberufung durch die übrigen Vorstandsmitglieder vorgesehen werden (Arnold aaO, Rz 118).
Es müsse jedenfalls verhindert werden, dass bei jeder einzelnen Entscheidung, die der zur Abberufung befugten Stelle nicht genehm ist, die Vorstandsmitglieder mit der unmittelbaren Konsequenz einer Abberufung rechnen müssten. Diese Bedenken gelten aber nicht nur bei einer Abberufung durch Begünstigte oder einem mit Begünstigten besetzten Beirat, sondern generell. Auch die den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes obliegende wechselseitige Kontrolle und Überwachung zwecks Erfüllung des Stiftungszwecks könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder nicht mehr gewährleistet werden (Arnold aaO, Rz 120).
Damit kann kein Zweifel bestehen, dass auch eine Abberufungskompetenz des Stiftungsvorstandes selbst an das Vorliegen wichtiger Gründe gebunden sein muss. Wenn sich ein Vorstandsmitglied in Wahrnehmung der wechselseitigen Kontroll- und Überwachungsaufgabe gegen die Ansicht der Mehrheit der Vorstandsmitglieder stellt, würde nämlich exakt der von Arnold aufgezeigte Aspekt verwirklicht, dass dieses „nicht genehme Vorstandsmitglied“ mit der unmittelbaren Konsequenz der Abberufung rechnen muss. In Wahrheit wird damit die Stellung des Stiftungsvorstandes als sich selbst überwachendes Kontrollorgan nicht zusätzlich gestärkt; eine solche Regelung lässt vielmehr befürchten, dass nur mehr solche Entscheidungen zustande kommen, die die Zustimmung aller Vorstandsmitglieder finden. Wirksame Kontrollsysteme zeichnen sich aber gerade dadurch aus, dass das Aufzeigen von kritischen oder gegenteiligen Positionen nicht dazu führt, dass der Kontrollierende mit der Möglichkeit seines begründungslosen Entfernens aus seiner Funktion rechnen muss.
Die Eintragung dieser Änderung der Stiftungsurkunde war daher abzuweisen.
"Der Stiftungsvorstand ist berechtigt, Mitglieder des Stiftungsvorstandes durch Beschluss mit einfacher Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen abzuberufen."
Gegen die Eintragung dieser Neufassung wurden dem Stiftungsvorstand, der diese Änderung zur Eintragung in das Firmenbuch anmeldete, folgende Bedenken mitgeteilt:
Gemäß § 9 Abs 2 Z 1 PSG kann die Zuständigkeit zur Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes einem Stiftungsorgan übertragen werden (GesRZ 1997, 150), wobei eine solche Ermächtigung bei sonstiger Unwirksamkeit in die Stiftungsurkunde aufzunehmen ist (§ 10 Abs 2 erster Satz PSG). Zu § 15 Abs 2 PSG wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die jederzeitige Abberufung des Stiftungsvorstandes nur aus wichtigen Gründen zulässig ist (zB 6 Ob 60/01v, RdW 2001/502, 406; Hochedlinger in RdW 2004/46, 67, 70 f). Andernfalls könnte ein erheblicher Einfluss auf die dem Vorstand obliegende Stiftungsverwaltung genommen werden. Insbesondere könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes die Erfüllung des Stiftungszwecks nicht mehr gewährleistet werden (vgl. Arnold, PSG, § 15 Rn 120).
Daraus folgt, dass die in Punkt 9.5. vorgesehene Abberufung einzelner Vorstandsmitglieder durch den übrigen Stiftungsvorstand grundsätzlich möglich ist (vgl. etwa Arnold, PSG, § 15 Rn 118; Keller, Die Möglichkeit der Einflussnahme des Stifters im Privatstiftungsrecht, 110). Eine entsprechende Änderung der Bestimmung muss allerdings den Zusatz enthalten, dass eine Abberufung durch den Stiftungsvorstand mit einfacher Mehrheit nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig ist.
In ihrer Stellungnahme zu diesen Bedenken argumentierten die Antragsteller damit, dass diese Grundsätze dann nicht zum Tragen kämen, wenn der Stiftungsvorstand selbst abberufungsberechtigte Stelle sei. So gehe es in den vom Firmenbuchgericht zitierten Belegstellen immer um ein den Stiftern eingeräumtes Abberufungsrecht, womit klar gestellt sei, dass nur eine jederzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch dritte Personen unter der Voraussetzung des Vorliegens sachlicher Abberufungsgründe möglich sei. Im konkreten Fall werde aber dem Stiftungsvorstand als Organ das Recht eingeräumt, seine eigene Zusammensetzung zu bestimmen und zu beeinflussen. Das PSG gehe von einer Selbstkontrolle des Stiftungsvorstandes aus, weshalb der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan sei. Seine Möglichkeit, Vorstandsmitglieder mit Mehrheitsbeschluss abzuberufen, stärke somit seine Stellung als sich selbst überwachendes Kontrollorgan zusätzlich.
Dieser Argumentation ist entgegen zu halten:
Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts, führt zur Abberufungskompetenz aus, dass sich diese der Stifter selbst vorbehalten oder einem Organ oder einer bestimmten Person übertragen könne. Wenn der Stifter keine Regelung über die Abberufung von Vorstandsmitgliedern treffe, greife die gerichtliche Abberufungskompetenz. Voraussetzung (zu ergänzen wohl: in allen Fällen) dafür sei das Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Fischer, Die Organisationsstruktur der Privatstiftung, 28, hält fest, dass sich der Stifter selbst oder anderen Organen bzw. Personen in der Stiftungserklärung die Kompetenz zur Abberufung des Vorstands übertragen könne. Lege er in diesem Zusammenhang auch die Bestellungsdauer fest, so sei zu beachten, dass der Vorstand vor Ablauf dieser Frist nur wegen des Vorliegens eines zumindest sachlichen Grundes abberufen werden könne (so auch Torggler, Zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstandes einer Privatstiftung, GesRZ 1997, 150).
Torggler vertritt weiter, dass eine willkürliche Abberufung vom Gesetzgeber verpönt sei und dies umso mehr auch dann zu gelten habe, wenn die Abberufungskompetenz nicht einer unabhängigen Instanz, wie dem Gericht, zukomme, sondern durch Personen oder Institutionen wahrgenommen werde, deren Interessen potentiell in einen Gegensatz zum Stiftungszweck geraten könnten (Torggler aaO, 150; Fischer aaO, 29).
Arnold schreibt, infolge Eigentümer- und Gesellschafterlosigkeit der Privatstiftung bestehe bei ihr ein Kontrolldefizit. Deshalb sei gesetzlich die Kontrolle über die privatrechtliche Organisation der Privatstiftung abgesichert. Einziges Kontrollorgan der Privatstiftung wäre bei Fehlen eines Aufsichtsrats nur der Stiftungsprüfer. Hauptzielsetzung der Mindestmitgliederzahl des Vorstandes sei daher die interne wechselseitige Kontrolle der Mitglieder des Stiftungsvorstandes. Insoweit sei der Stiftungsvorstand nicht nur Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, sondern auch ein sich selbst überwachendes Kontrollorgan („Sechs-Augen-Prinzip“; Arnold, PSG, § 15 Rz 9).
Das Problem der Mindestbestelldauer sei untrennbar mit dem einer Abberufung des Stiftungsvorstandes ohne Vorliegen wichtiger Gründe verknüpft. Die Einräumung eines Abberufungsrechts ohne Beschränkung auf wichtige Gründe sei stets - unabhängig davon, wem ein solches eingeräumt wird – unzulässig (Arnold aaO, Rz 107, 120 f).
So könne die Abberufungskompetenz einem oder mehreren Stiftern übertragen werden; daneben würden auch hier der Stiftungsorgane, wie insbesondere Aufsichtsrat oder Beirat, ebenso aber stiftungsexterne Personen oder sonstige Rechtsträger in Betracht kommen. Soweit eine Kooptierung bzw. Selbstergänzung des Stiftungsvorstandes vorgesehen sei, könne eine Amtsniederlegung durch das jeweilige Mitglied oder - je nach Regelung in der Stiftungsurkunde - auch die Abberufung durch die übrigen Vorstandsmitglieder vorgesehen werden (Arnold aaO, Rz 118).
Es müsse jedenfalls verhindert werden, dass bei jeder einzelnen Entscheidung, die der zur Abberufung befugten Stelle nicht genehm ist, die Vorstandsmitglieder mit der unmittelbaren Konsequenz einer Abberufung rechnen müssten. Diese Bedenken gelten aber nicht nur bei einer Abberufung durch Begünstigte oder einem mit Begünstigten besetzten Beirat, sondern generell. Auch die den Mitgliedern des Stiftungsvorstandes obliegende wechselseitige Kontrolle und Überwachung zwecks Erfüllung des Stiftungszwecks könnte bei Vorliegen der Möglichkeit einer jederzeitigen Abberufung der Mitglieder nicht mehr gewährleistet werden (Arnold aaO, Rz 120).
Damit kann kein Zweifel bestehen, dass auch eine Abberufungskompetenz des Stiftungsvorstandes selbst an das Vorliegen wichtiger Gründe gebunden sein muss. Wenn sich ein Vorstandsmitglied in Wahrnehmung der wechselseitigen Kontroll- und Überwachungsaufgabe gegen die Ansicht der Mehrheit der Vorstandsmitglieder stellt, würde nämlich exakt der von Arnold aufgezeigte Aspekt verwirklicht, dass dieses „nicht genehme Vorstandsmitglied“ mit der unmittelbaren Konsequenz der Abberufung rechnen muss. In Wahrheit wird damit die Stellung des Stiftungsvorstandes als sich selbst überwachendes Kontrollorgan nicht zusätzlich gestärkt; eine solche Regelung lässt vielmehr befürchten, dass nur mehr solche Entscheidungen zustande kommen, die die Zustimmung aller Vorstandsmitglieder finden. Wirksame Kontrollsysteme zeichnen sich aber gerade dadurch aus, dass das Aufzeigen von kritischen oder gegenteiligen Positionen nicht dazu führt, dass der Kontrollierende mit der Möglichkeit seines begründungslosen Entfernens aus seiner Funktion rechnen muss.
Die Eintragung dieser Änderung der Stiftungsurkunde war daher abzuweisen.
22. Januar 2009
Nichtigkeit einer Ausschlussklausel im GmbH-Vertrag
Folgende gesellschaftsvertragliche Regelung bei einer zur Eintragung angemeldeten GmbH ist mir heute untergekommen:
Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist jederzeit zulässig und erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter.
Ein derartiger Beschluss bedarf einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Der Beschluss wird mit dessen Zugang an den auszuschließenden Gesellschafter wirksam.
Auch außerhalb des GesAusG ist anerkannt, dass im Gesellschaftsvertrag dafür vorgesorgt werden kann, dass ein Gesellschafter ausscheidet (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, Anh § 71 Rz 11 mwN). In diesem Rahmen kann auch die Regelung getroffen werden, einen Gesellschafter auszuschließen, wobei sich diese Bestimmung aber immer im Rahmen des zwingenden Rechts bewegen muss. Damit kann der Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen des Ausschlusses konkretisieren, wobei aber nur die Intensivierung oder die Abschwächung sonst maßgeblicher Erfordernisse eines wichtigen Grundes in Frage kommen. Es ist hM, dass eine Ausschlussmöglichkeit ohne Grund nicht vereinbart werden kann, weil solche Klauseln sittenwidrig sind. Zu Recht wird nämlich darauf hingewiesen, dass zwingende Rechte des Gesellschafters, wie etwa Stimm-, Anfechtungs- und Informationsrechte faktisch entwertet würden, wenn der Gesellschafter permanent unter dem Damoklesschwert der Hinauskündigung bzw. des Ausschlusses agieren müsste.
Seit Inkrafttreten des GesAusG werden diese Grundsätze dahingehend einzuschränken sein, dass eine Satzungsklausel, die den Ausschluss einer bis zu 10%-igen Minderheit ermöglicht, nicht sittenwidrig sein kann, weil mit dem GesAusG gerade eine solche Möglichkeit eines voraussetzungslosen Ausschlusses geschaffen worden ist.
Die eingangs geschilderte Klausel ist aber, da sie an keinerlei Voraussetzungen anknüpft, sittenwidrig und damit nichtig.
Der Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist jederzeit zulässig und erfolgt durch Beschluss der Gesellschafter.
Ein derartiger Beschluss bedarf einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Der Beschluss wird mit dessen Zugang an den auszuschließenden Gesellschafter wirksam.
Auch außerhalb des GesAusG ist anerkannt, dass im Gesellschaftsvertrag dafür vorgesorgt werden kann, dass ein Gesellschafter ausscheidet (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, Anh § 71 Rz 11 mwN). In diesem Rahmen kann auch die Regelung getroffen werden, einen Gesellschafter auszuschließen, wobei sich diese Bestimmung aber immer im Rahmen des zwingenden Rechts bewegen muss. Damit kann der Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen des Ausschlusses konkretisieren, wobei aber nur die Intensivierung oder die Abschwächung sonst maßgeblicher Erfordernisse eines wichtigen Grundes in Frage kommen. Es ist hM, dass eine Ausschlussmöglichkeit ohne Grund nicht vereinbart werden kann, weil solche Klauseln sittenwidrig sind. Zu Recht wird nämlich darauf hingewiesen, dass zwingende Rechte des Gesellschafters, wie etwa Stimm-, Anfechtungs- und Informationsrechte faktisch entwertet würden, wenn der Gesellschafter permanent unter dem Damoklesschwert der Hinauskündigung bzw. des Ausschlusses agieren müsste.
Seit Inkrafttreten des GesAusG werden diese Grundsätze dahingehend einzuschränken sein, dass eine Satzungsklausel, die den Ausschluss einer bis zu 10%-igen Minderheit ermöglicht, nicht sittenwidrig sein kann, weil mit dem GesAusG gerade eine solche Möglichkeit eines voraussetzungslosen Ausschlusses geschaffen worden ist.
Die eingangs geschilderte Klausel ist aber, da sie an keinerlei Voraussetzungen anknüpft, sittenwidrig und damit nichtig.
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