Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG (2 Ob 225/07p) – ein Praxisbeispiel

Die Entscheidung des OGH vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p, zählt zu den meistdiskutierten höchstgerichtlichen Entscheidungen zum Personengesellschaftsrecht in der jüngsten Vergangenheit [GesRZ 2008, 310 (Stingl) = GeS 2008, 315 (Bauer) = JAP 2008/2009, 100 (Rauter) = RWZ 2008, 260 (Wenger) = ÖBA 2009, 60 (Bollenberger)].

Sie beschäftigt sich mit der Frage der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG im engeren Sinn. In der Entscheidung bejaht der OGH die analoge Anwendung der §§ 82 f GmbHG auf eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person war. Er führt aus, dass Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, in mehreren Gesetzen, die den Schutz der Gesellschaftsgläubiger verfolgen, Kapitalgesellschaften gleichgestellt wurden. Auch das Verbot der Einlagenrückgewähr diene dem Gläubigerschutz, weshalb es auf KGs im engeren Sinn im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden sei. Der Rückersatzanspruch für die verbotene Auszahlung stehe der KG zu.

Die Frage wurde und wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Diese Diskussion wird vom OGH in der Entscheidung ausführlich referiert und dargestellt. Im Ergebnis folgt das Höchstgericht den Argumenten von Karollus und Reich-Rohrwig zur analogen Anwendbarkeit der GmbH-Kapitalerhaltungsregeln auf die GmbH & Co KG ieS. Die Reaktionen auf diese Entscheidung spiegeln dann auch das kontroverse Bild der vorangegangenen Diskussion wider (dem OGH folgend u.a. Harrer, wbl 2009, 328 ff; differenzierend, kritisch und sehr eingehend Kalss/Eckert/Schörghofer, Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH & Co KG? GesRZ 2009, 65). Eine übersichtliche Zusammenfassung dieser Reaktionen findet sich bei Schörghofer, Neue Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht, GesRZ 2009, 275.

Ungeachtet der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit mancher dieser vielen Diskussionsbeiträge steht die Beratungs- und Firmenbuchpraxis vor der Situation, mit der grundsätzlichen Aussage dieser Entscheidung „leben“ zu müssen.

Die Anwendbarkeit der §§ 82 f GmbHG auf die GmbH & Co KG hat demnach u.a. zur Folge, dass (a) Ausschüttungen an den Kommanditisten bzw die Komplementär-GmbH nur in Höhe des Bilanzgewinns erfolgen können; (b) Rechtsgeschäfte zwischen KG und Kommanditist bzw Komplementär-GmbH nur zulässig sind, wenn sie einem Drittvergleich standhalten (andernfalls sind diese Rechtsgeschäfte nichtig); (c) das Kapitalerhaltungsgebot bei einer Reduktion der Haftsumme sowie bei einer Realteilung der KG zu beachten ist. Außerdem hat schon die bisherige Rsp bei der Liquidation der GmbH & Co KG die vorrangige Gläubigerbefriedigung vor Verteilung des Vermögens der KG als zwingend angesehen.
Dabei wird sich die Herabsetzung der Haftsumme nach den Grundsätzen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalherabsetzung zu richten haben. Dies wird bei der GmbH & Co KG zur (sinngemäßen) Anwendbarkeit der §§ 54 ff GmbHG führen. Die Herabsetzung der Haftsumme ist zu veröffentlichen, bekannte Gläubiger sind direkt zu verständigen. Die Gläubiger sind auf Verlangen zu befriedigen oder sicherzustellen (so Grossmayer, Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG, ecolex 2008, 1023; vgl. auch Stingl in GesRZ 2008, 315 unter Hinweis auf Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 404 ff, wonach etwa eine Realteilung einer GmbH & Co KG künftig wohl ohne entsprechende Begleitmaßnahmen zum Schutz der Gläubiger nicht mehr möglich sein wird).

Der folgende, von mir aktuell zu bearbeitende Fall schildert eine Variante der Konsequenzen dieser Judikatur:

An der B** GmbH & Co KG sind die B** GmbH mit einer Substanzbeteiligung von 85% als Komplementärin und Herbert B** jun., Christine B** sowie Herbert B** sen. als Kommanditisten mit einer Haftsumme und zugleich geleisteten Einlage in Höhe von je € 8.017,61, entspricht einer Substanzbeteiligung von je 5%, beteiligt.
An der B** GmbH ist Herbert B** jun. mit einer zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 35.000 als Alleingesellschafter beteiligt.

Die B** GmbH & Co KG hat mit Einbringungsvertrag vom 27.8.2010 ihr gesamtes Unternehmen auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die B** GmbH gegen Gewährung von neuen Anteilsrechten eingebracht.
Als Gegenleistung für die eingebrachte Sacheinlage erhält die B** GmbH & Co KG aus der bei der B** GmbH in der Generalversammlung vom 27.8.2010 beschlossenen Kapitalerhöhung in Höhe von € 27.000,-- die gesamte neue Stammeinlage.
Der Einbringungsvertrag sieht weiter vor, dass die einbringende B** GmbH & Co KG aufgrund der Einbringung aufgelöst und ohne Liquidation gelöscht wird, wobei die der KG für die Einbringung gewährte Stammeinlage an deren Kommanditisten ausgekehrt bzw. an diese durchgeschleust wird. Außerdem wird festgehalten, dass im Rahmen dieser Kapitalerhöhung der GmbH für ihre 85%-Substanzbeteiligung an der übertragenden KG keine eigenen Anteile gewährt werden dürfen, weshalb die neuen Anteile ausschließlich den drei Kommanditisten im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung gewährt werden.
Das Einbringungskapital (Eigenkapital der KG) ist deutlich positiv und übersteigt – auch unter Berücksichtigung der 85%-Beteiligung der B** GmbH - den Betrag der dafür gewährten Stammeinlage.

Die B** GmbH & Co KG hat ihre Gläubiger mit folgender Einschaltung im Amtsblatt der Wiener Zeitung aufgefordert, Sicherstellung bzw. Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen:

Mit Einbringungsvertrag vom 27.08.2010 hat die B** GmbH & Co KG mit Sitz in E**, FN ***, ihren gesamten Betrieb laut Einbringungsbilanz zum 30.11.2009 in die bisherige Komplementärgesellschaft, die Firma B** GmbH mit Sitz in E**, FN ***, eingebracht und übertragen, und zwar gegen Gewährung neuer Anteile im Nominale von gesamt € 27.000,-- durch die übernehmende GmbH an die einbringende Kommanditgesellschaft bzw. im Wege der Anteilsdurchschleusung an deren 3 Kommanditisten.
Die einbringende B** GmbH & Co KG wird dadurch aufgelöst und soll im Firmenbuch gelöscht werden.
Die Gläubiger der B** GmbH & Co KG sind berechtigt, Sicherstellung oder Befriedigung ihrer Forderungen zu verlangen.

Mit den beiden am 30.8.2010 eingelangten Firmenbuchanmeldungen beantragen die Gesellschafter der B** GmbH & Co KG sowie der Geschäftsführer der B** GmbH, vorerst im Firmenbuch bei den beiden Rechtsträgern lediglich die Tatsache der Einbringung des Betriebes der B** GmbH & Co KG (§ 3 Z 15 FBG) einzutragen, wobei gleichzeitig angekündigt wird, dass die Eintragung der Auflösung und Löschung der B** GmbH & Co KG sowie die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der neuen Stammeinlagen bei der B** GmbH mit gesonderter Firmenbuchanmeldung nach Ablauf der Gläubigeraufforderungsfrist erfolgen wird.

Diese „gestaffelte Anmeldung“ ist mE schlüssig, konsequent und notwendig.

Vorauszuschicken ist:
Die mit dem Einbringungsvertrag einhergehende Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH ist in dieser Konstellation vor dem Hintergrund der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co KG dann unbedenklich, wenn die einbringende KG eine äquivalente Gegenleistung in Gestalt von neuen Anteilen an der übernehmenden GmbH erhält. Es ist diesbezüglich zu prüfen, ob die als Gegenleistung gewährte neue Stammeinlage in Höhe von € 27.000,-- dem Wert des eingebrachten Betriebes der KG entspricht, was eine Bewertung des Unternehmens der KG (unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Komplementär-GmbH) einerseits und der übernehmenden GmbH andererseits voraussetzt.

Die hier eingeschlagene Vorgangsweise macht diese Prüfung überflüssig. Die Durchschleusung der GmbH-Anteile der KG an deren Kommanditisten führt dazu, dass der letzte verbliebene Vermögenswert aus der KG abgeht und die KG aufgrund des entsprechenden Beschlusses der KG-Gesellschafter ohne Liquidation gelöscht werden soll. Dass dies bei der GmbH & Co KG nicht ohne Wahrung der Gläubigerrechte möglich ist, war schon vor den Zeiten der 2 Ob 225/07p unstrittig.

Diese Wahrung der Gläubigerinteressen ist im konkreten Fall durch die analoge Anwendung der GmbH-rechtlichen Kapitalherabsetzungsbestimmungen gesichert. Der Gläubigerschutz ist nämlich dann gewährleistet, wenn (1) den bekannten Gläubigern von dieser Einbringung unter Hinweis auf ihren Sicherstellungs- bzw. Befriedigungsanspruch bzw. den sonstigen Gläubigern durch die entsprechende Einschaltung dieses Aufrufes in den Bekanntmachungsblättern Mitteilung gemacht wird, (2) allfällige Ansprüche von sich meldenden Gläubigern tatsächlich befriedigt bzw. sichergestellt werden und (3) die Durchschleusung der Anteile tatsächlich erst nach Ablauf der 3-Monats-Frist des § 55 Abs 2 GmbHG erfolgt, in concreto, die entsprechende Kapitalerhöhung erst nach Ablauf dieser Frist über ergänzende Anmeldung mit den notwendigen Nachweisen iSd § 56 Abs 2 GmbHG tatsächlich im Firmenbuch eingetragen wird.
Sollte nun die B** GmbH & Co KG nicht in der Lage sein, alle eingehenden (und berechtigten) Sicherstellungs- und Befriedigungsansprüche zu erfüllen, müsste es entweder zu einer Rückabwicklung dieses Einbringungsvertrages oder zur entsprechenden Kapitalausstattung der KG zwecks Gläubigerbefriedigung kommen, womit eine Schlechterstellung der Gläubiger der KG auszuschließen ist.

Da es aber zivilrechtlich ungeachtet dessen aufgrund der tatsächlich bereits durchgeführten Übertragungsakte schon jetzt zur Übertragung des Betriebes der KG auf die GmbH kommt, ist im Sinne des Publizitätsgrundsatzes die Tatsache dieser Betriebsübertragung gemäß § 3 Z 15 FBG sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger sofort einzutragen.

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen bei der AG; Einbringung einer Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft

Das folgende Ersuchen um „Prüfung der Eintragungsfähigkeit“ langte vor einigen Tagen beim Firmenbuchgericht ein:

1. An der R** Holding AG ist die Gemeinde R** als Alleinaktionärin zu 100 % beteiligt;
2. an der im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierten Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG ist die ebenfalls im Handelsregister des Amtsgerichts Kempten (D) registrierte Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. als (nicht vermögensbeteiligte) Komplementärin, die Gemeinde R** als alleinige Kommanditistin beteiligt;
3. an der Elektrizitätswerke R** Verwaltungsgesellschaft m.b.H. ist die Gemeinde R** ebenfalls als Alleingesellschafterin zu 100 % beteiligt.

Es sei beabsichtigt, bei der R** Holding AG eine Kapitalerhöhung durchzuführen, zu der ausschließlich die Alleinaktionärin Gemeinde R** zugelassen wird, die darauf 94,9% ihrer Kommanditbeteiligung an der Elektrizitätswerke R** GmbH und Co. KG leistet.

Der einschreitende Rechtsvertreter der R** Holding AG ersucht nunmehr um Mitteilung, (1) ob diese Kapitalerhöhung mit der Einbringung des ausländischen Vermögens im Firmenbuch eingetragen werden kann und (2) ob bezüglich der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Sachgründungsprüfung vorzunehmen sei.

Nun könnte man sagen, die Antwort auf eine solche Frage kann sich wegen deren Eindeutigkeit erübrigen; ich gehe trotzdem darauf ein.

(1)
Als sacheinlagefähige Gegenstände kommen sowohl bei der GmbH als auch bei der AG Beteiligungen in Frage, und zwar sowohl Beteiligungen an Personen- als auch an Kapitalgesellschaften. Bei Beteiligungen an Personengesellschaften ist jedoch zu beachten, dass diese in der Regel nur mit einstimmigem Beschluss sämtlicher Personengesellschafter eingebracht werden können (van Husen/Krejci in Straube, GmbHG § 6 Rz 171; Reich-Rohrwig I Rz 1/276; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 6 Rz 16; Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG, § 20 Rz 16).
Es macht unternehmensrechtlich auch keinen Unterschied, ob es sich dabei um Beteiligungen an inländischen oder ausländischen Personengesellschaften handelt, zumal alle Varianten einen bilanz- bzw. aktivierungsfähigen Vermögenswert darstellen (vgl. van Husen/Krejci aaO, § 6 Rz 149; Koppensteiner/Rüffler aaO, § 6 Rz 15).
Die steuerliche Behandlung einer derartigen Einbringung ausländischen Vermögens fällt nicht in die Prüfungsbefugnis des Firmenbuchgerichtes, sodass sich meine Stellungnahme natürlich auf steuerliche Aspekte nicht bezieht.

(2)
Dass es sich bei der Einbringung einer Beteiligung um eine Sacheinlage handelt, kann demnach nicht zweifelhaft sein. Erfolgt bei einer Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, müssen gemäß § 150 Abs 1 AktG ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, sowie bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl und der Ausgabebetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Der Beschluss kann zudem nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen in der Tagesordnung ausdrücklich angekündigt worden ist.
Zudem hat bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen gemäß § 150 Abs 3 AktG eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden, §§ 25 Abs 3 - 5, 26, 27, 42 und 44 AktG gelten sinngemäß.
Damit ergibt sich die Antwort auf den zweiten Teil der Frage klar aus dem Gesetzeswortlaut des § 150 AktG.

Einbringung von atypisch stillen Mitunternehmeranteilen in die Geschäftsherrin der atypisch stillen Gesellschaft

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die VGP r**e** GmbH eingetragen. Das Stammkapital von € 36.336,42 wird mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 18.168,21 von den Gesellschaftern S. T**-D** und A. D** gehalten.

Mit Beschluss der Generalversammlung wurde das Stammkapital um € 663,58 auf € 37.000 erhöht. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wurden die beiden Gesellschafter im Verhältnis ihrer bisher übernommenen Stammeinlagen zugelassen. Die Aufbringung des Kapitalerhöhungsbetrages erfolgte einerseits durch Einbringung der von den beiden Gesellschaftern gehaltenen Mitunternehmeranteile an der VGP r**e** GmbH atypisch still in Höhe von je € 165,89 und andererseits durch Leistung einer Bareinlage in Höhe von je € 165,90.

Diese Kapitalerhöhung wird nunmehr unter Vorlage des notariell beurkundeten Generalversammlungsbeschlusses, des Einbringungsvertrages, der aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages, der notariellen Übernahmserklärungen, der Selbstberechnungserklärung der Gesellschaftsteuer und der Bankbestätigung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet.

Aus dem zwischen den beiden Gesellschaftern einerseits und der GmbH andererseits abgeschlossenen Einbringungsvertrag ergibt sich:

An der VGP r**e** GmbH atypisch still sind A. D** mit 49,255%, S. T**-D** mit 49,255% und die VGP r**e** GmbH mit 1,49% beteiligt. Die beiden Mitunternehmeranteile der Gesellschafter im Ausmaß von jeweils 49,255% werden auf Grundlage der Einbringungsbilanzen zum 31.12.2009 in die VGP r**e** GmbH eingebracht.

In Punkt IV. regelt der Vertrag:
Mit der … Einbringung werden daher sämtliche Mitunternehmeranteile der VGP r**e** GmbH atypisch still in der Hand der VGP r**e** GmbH (übernehmende Gesellschaft) vereinigt. Der Betrieb der VGP r**e** GmbH atypisch still geht somit in sinngemäßer Anwendung des §§ 142 UGB ohne Liquidation mit allen Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über.

Die Schlussbilanz der VGP r**e** GmbH zum 31.12.2009 weist zum einen ein negatives Eigenkapital von € 65.639,58 aus, resultierend aus dem Stammkapital von € 36.336,42 und einem Bilanzverlust von € 101.976,00, andererseits ein (positives) atypisch stilles Gesellschaftskapital von € 6.022.607,77, resultierend aus „Pflichteinlage stiller Gesellschafter“ von € 2.400.000,00, „Nachschüsse stiller Gesellschafter“ von € 3.629.963,43 und „Ergebnisanteile stiller Gesellschafter“ von € - 7.355,66.

Die beiden Einbringungsbilanzen weisen den aktivierten 49,255%-Mitunternehmeranteil mit € 3.156.323,77 aus, welcher Betrag zugleich das Einbringungskapital bildet.

Ich habe mich bereits in einem Beitrag vom 14. Jänner 2009 mit der Einbringung von Beteiligungen an einer atypisch stillen Gesellschaft befasst:

Die stille Gesellschaft ist eine bloße Innengesellschaft und besitzt kein Vermögen, keine Rechtsfähigkeit (keine Rechtspersönlichkeit) und hat als solche keine eigenen Rechte und Pflichten, insbesondere kann die stille Gesellschaft nicht Eigentum erwerben. Sie ist weder partei- noch prozessfähig, weder insolvenz- noch zivilrechtlich deliktsfähig (Hochedlinger-Fuchs, Stille Gesellschaft, Rz 1/22 f).
Hinsichtlich der hier vorliegenden Konstellation ist festzuhalten, dass die übernehmende VGP r**e** GmbH an der atypisch stillen Gesellschaft als Geschäftsinhaberin am Vermögen und am Gewinn und Verlust der stillen Gesellschaft lediglich mit 1,49% beteiligt ist. Es wird grundsätzlich als zulässig anerkannt, dass bei einer stillen Gesellschaft im Innenverhältnis sowohl ein Verlustausschluss des Geschäftsinhabers möglich ist als auch die Gewinnbeteiligung des Geschäftsinhabers ausgeschlossen werden kann, wobei nach außen hin die Haftung des Unternehmers natürlich bestehen bleibt. Bei diesen Konstruktionen ist lediglich fraglich, ob nicht in Wahrheit keine stille Gesellschaft, sondern eine Treuhandschaft am Unternehmen bzw. eine „stille Gesellschaft mit Treuhandcharakter“ vorliegt (Hochedlinger, aaO, Rz 1/169).
Damit stellen solche Mitunternehmeranteile aber einbringungsfähiges Vermögen in unternehmensrechtlicher Hinsicht dar, weil die Geschäftsherrin ein Vermögen übertragen bekommt, das ihr vor der Einbringung zivilrechtlich noch nicht zugeordnet war.

Bei derartigen atypischen Konstruktionen ist lediglich zu beachten, dass die für die Kapitalgesellschaften anwendbaren Gläubigerschutzvorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich anwendbar sind (Hochedlinger, aaO, Rz 1/199; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 404 f, 419 f). Da sich aus den vorgelegten Bilanzen zweifelsfrei ergibt, dass im konkreten Fall positives Vermögen im Wert von zumindest je € 163,79 auf die GmbH übertragen wird, besteht auch in dieser Hinsicht kein Eintragungshindernis.

Unklar ist der angemeldete Vorgang lediglich in Bezug auf die oben wiedergegebene Formulierung im Vertragspunkt IV.; dort ist die Rede davon, dass mit der Einbringung „der Betrieb der atypisch stillen Gesellschaft auf die GmbH übertragen“ wird, was klärungsbedürftig ist. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Betriebsorganisation auch bei atypisch ausgestalteten stillen Gesellschaften in der Sphäre der Geschäftsherrin liegt, mit der Einbringung von „stillen“ Mitunternehmeranteilen also kaum eine Betriebsübertragung - die gemäß § 3 Z 15 FBG auch gesondert anzumelden wäre – einhergehen wird (kann).

Antragslegitimation bei einer Nachtragsliquidation gemäß § 93 Abs 5 GmbHG

Die A**- Bau GmbH wurde nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens am 12.12.1990 aus dem seinerzeitigen Handelsregister gemäß § 2 AmtsLG von Amts wegen gelöscht.

Mit dem am 23.8.2010 überreichten Antrag begehrt die E**I-W** GmbH die Einleitung der Nachtragsliquidation und die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators für die eingangs genannte GmbH, wobei sie unter Vorlage von Grundbuchsauszügen vorbrachte, dass die gelöschte Gesellschaft noch Alleineigentümerin einer Liegenschaft in I** und zweier Garagen-Einheiten einer Wohnungseigentumsanlage in I** sei. Sie selbst sei Miteigentümerin dieser Wohnungseigentumsanlage und bekunde ernsthaftes Interesse daran, diese beiden Garageneinheiten käuflich zu erwerben. Auch bezüglich der anderen Liegenschaft verfüge sie über einen Kaufinteressenten. Zur Abwicklung der erforderlichen Rechtsgeschäfte werde daher die Einleitung des nachträglichen Liquidationsverfahrens beantragt.

Wenn sich nachträglich verteil- bzw. verwertbares Vermögen einer gelöschten GmbH zeigt, hat dies die Fortsetzung der Liquidation zur Folge. Auch bei einer amtswegigen Löschung wegen Vermögenslosigkeit kann es zu einer nachträglichen Liquidation kommen (§ 40 Abs 4 FBG).
In diesem Fall hat das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Liquidatoren wieder zu berufen oder andere Liquidatoren zu ernennen.
Bei der Beurteilung, ob es sich um ein nachträglich hervorgekommenes verteil- bzw. verwertbares Vermögen handelt, ist eine kaufmännisch-wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen. Die zu Tage getretenen Aktiva müssen jedenfalls zur Gläubigerbefriedigung oder zur Verteilung an die Gesellschafter geeignet sein (Haberer/Zehetner in Straube, GmbHG § 93 Rz 35).

Zu Nachtragsliquidatoren können sowohl die bisherigen Liquidatoren als auch andere Personen bestellt werden, die Bestellung erfolgt ausschließlich durch das Gericht.

Antragslegitimiert sind nur „Beteiligte“. Der Begriff des Beteiligten ist weit gefasst, im Liquidationsverfahren kommen neben den Gesellschaftern und den ehemaligen Gesellschaftsorganen auch Dritte, die ein rechtliches Interesse an der Verwertung und Verteilung des Gesellschaftsvermögens glaubhaft machen, in Betracht. Demgegenüber reicht das Vorliegen eines bloß wirtschaftlichen Interesses nicht aus (Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 38 mwN).

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass zweifellos verteilfähiges Vermögen bescheinigt ist, der entsprechende Grundbuchstand spricht für sich.

Es mangelt allerdings an der Antragslegitimation der E**I-W** GmbH. Sie tritt nämlich als potentielle Kaufinteressentin der Liegenschaftsanteile in Erscheinung, womit bloß ein rein wirtschaftliches Interesse an der Verwertung des Liegenschaftsvermögens der gelöschten Gesellschaft bescheinigt ist. Dies reicht für eine Bejahung der Antragslegitimation nicht aus, sodass ohne zusätzliche Bescheinigung eines darüber hinausgehenden rechtlichen Interesses der Antrag zurückzuweisen wäre. Der Antragstellerin wird im Rahmen eines Verbesserungsauftrages die Möglichkeit einzuräumen sein, ihr Vorbringen in diese Richtung zu ergänzen.

Die Frage, ob (für den Fall der Einleitung der Nachtragsliquidation) die neuerliche Eintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch erforderlich ist, wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Ich richte meine Praxis danach aus, ob der Umfang der Nachtragsliquidation eine neuerliche Registrierung im Firmenbuch verlangt. Das wird regelmäßig dann nicht der Fall sein, wenn es sich nur um eine einzige oder einige wenige Abwicklungsmaßnahmen handelt. In diesen Fällen wird nämlich regelmäßig in der praktischen Abwicklung die Vorlage des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ausreichend sein (so auch Haberer/Zehetner aaO, § 93 Rz 42).

Für die eingangs geschilderte Konstellation würde ich die Wiedereintragung der gelöschten Gesellschaft im Firmenbuch nicht für notwendig halten.

Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstandes - § 19 PSG

Mit einem am 6.8.2010 eingelangten Antrag begehren sämtliche Vorstandsmitglieder einer Privatstiftung die gerichtliche Genehmigung ihrer Bezüge als Mitglieder des Stiftungsvorstands. Sie brachten dazu vor, dass sie mit Zustimmung des Stifters beschlossen hätten, pro Sitzung des Stiftungsvorstands eine Pauschale von je € 900 zuzüglich Barauslagen zu bezahlen und dem Vorsitzenden des Stiftungsvorstands für seinen weiteren Aufwand eine Pauschale von jährlich € 8.000 zu gewähren.

Mit dem Antrag vorgelegt wurde der entsprechende Umlaufbeschluss des Stiftungsvorstands, der vom Stifter mitgefertigt wurde, und eine Stellungnahme der Stiftungsprüferin, in dem diese erklärt, dass die beschlossenen Beträge angemessen erscheinen und mit den Verhältnissen der Stiftung nicht im Widerspruch stehen.

Die Stiftungsurkunde enthält bezüglich der Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstands keine Regelung.

Daraus folgt rechtlich:

Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lage der Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Die Höhe der Vergütung ist, soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist, auf Antrag eines Stiftungsorgans oder eines Organmitglieds vom Gericht zu bestimmen (§ 19 Abs 2 PSG).
Derartige Regelungen enthält die Stiftungserklärung im vorliegenden Fall nicht.
Die Antragsteller können daher die Höhe der Vergütung selbst festlegen (N. Arnold, Privatstiftungsgesetz [2002] § 19 Rz 16); dabei handelt es sich um ein In-Sich-Geschäft, das der gerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG bedarf (N. Arnold, aaO Rz 18). Damit unterliegt die Festlegung der Vergütung als Vorstandsmitglied der gerichtlichen Kontrolle (OGH 31.8.2006, 6 Ob 155/06x).

Im konkreten Fall spricht nichts gegen die Genehmigung der beantragten Beträge. Zum einen liegen sie im Rahmen üblicher Vergütungen für derartige Tätigkeiten; zum anderen ist aufgrund der vorliegenden Bestätigung der Stiftungsprüferin ausreichend gesichert, dass die Beträge mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der Privatstiftung in Einklang stehen, womit eine Beeinträchtigung der Interessen der Privatstiftung nicht zu befürchten ist.

Für weitergehende Erhebungen durch das Firmenbuchgericht besteht bei einer derartigen Konstellation also aus meiner Sicht keine Notwendigkeit.

Ohne Kommentar

Ab und zu kann man sich als Firmenbuchrichter ehrlich wundern…

Folgendes Schreiben eines Rechtsanwalts landete heute auf meinem Schreibtisch:

Betrifft:
Gasthof P** GmbH:
Einbringung des seit mehr als fünf Jahre bestehenden, nicht protokollierten Einzelunternehmens Gasthof P** in die Gasthof P** GmbH; Mitteilung gemäß § 3 Firmenbuchgesetz

Sehr geehrte Damen und Herren!

In obiger Angelegenheit gebe ich Ihnen bekannt, dass ich den Geschäftsführer der Firma Gasthof P** GmbH rechtsfreundlich vertrete. Gemäß § 8 Abs 1 RAO berufe ich mich auf die mir erteilte Vollmacht.

Namens und auftrags meines Mandanten teile ich Ihnen mit, dass das nicht protokollierte Einzelunternehmen Gasthof P** mit Einbringungsvertrag vom 26.08.2010 in die Gasthof P** GmbH eingebracht wurde, um von der Gasthof P** GmbH fortgeführt zu werden.

Mit freundlichem Gruß

(Unterschrift des Rechtsanwalts)

Erwähnenswert finde ich noch den Umstand, dass im Briefkopf dieses Schreibens unter dem Namen des einschreitenden Rechtsanwaltes folgender Vermerk angebracht ist: „Notariatsprüfung mit ausgezeichnetem Erfolg bestanden“

Sacheinlagenprüfung gemäß § 6a Abs 4 GmbHG

Am 26.08.2010 wurde beim Firmenbuchgericht die Anmeldung der mit Gesellschaftsvertrag vom 30.11.2007 gegründeten J** E** GmbH eingereicht.
Das Stammkapital dieser GmbH in Höhe von € 228.000 wird dabei vom Gesellschafter J** E** mit einer Stammeinlage von € 150.000 und von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** mit Stammeinlagen von je € 26.000 übernommen.
Die vom Gesellschafter J** E** übernommene Stammeinlage von € 150.000 wurde von diesem zur Gänze in Form einer Sacheinlage aufgebracht, und zwar durch Einbringung von drei landwirtschaftlichen Liegenschaften. Die diesbezügliche grundverkehrsbehördliche Genehmigung liegt vor.
Die Gesellschafter K** S** und L** F** wurden zu je selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführern bestellt.

Im Vorfeld wurde über Antrag der Gründungsgesellschafter seitens des Firmenbuchgerichtes zur Prüfung der Werthaltigkeit der Sacheinlage eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gemäß § 6a Abs 4 GmbHG zur Sacheinlagenprüferin bestellt.
Im schriftlichen Sacheinlagenprüfungsbericht bestätigt diese Prüferin, dass der Gründungsvorgang in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften steht, der Wert der im Wege der Sacheinlage aufgebrachten Stammeinlage den Ausgabebetrag des entsprechenden Teils des Stammkapitals erreicht und sich weder die Gründer noch ein Mitglied der Geschäftsführung einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder deren Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen haben.

Darüber hinaus liegt ein Gründungsbericht der Gesellschafter vor, in dem sie über den Hergang der Gründung berichten, auf die als Sacheinlage geleisteten Liegenschaften eingehen, auf den Bericht der Sacheinlagenprüferin Bezug nehmen und schließlich ebenfalls bestätigen, dass sich weder die Geschäftsführer noch die Gründer besondere Vorteile oder Entschädigungen für die Gründung der Gesellschaft oder deren Vorbereitung ausbedungen haben.

Auch die Geschäftsführer haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung erstattet, in dem sie eingangs festhalten, dass sie als Grundlage ihrer Prüfung den Gesellschaftsvertrag, den Gründungsbericht der Gesellschafter und den Prüfungsbericht des Gründungsprüfers herangezogen haben.

Der Gründungsbericht der Gesellschafter wurde von den Gesellschaftern K** S**, G** S** und L** F** unterfertigt, wobei der Gesellschafter K** S** für sich und unter Berufung auf eine Spezialvollmacht des Gesellschafters J** E** auch für diesen unterfertigt hat.

Diese Spezialvollmacht lautet auszugsweise wie folgt:

J** E** bevollmächtigt hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger Herrn K** S** mit der Vorlage und Entgegennahme aller Schriften, die im Zusammenhang mit der Gründung der GmbH und deren Anmeldung zum Firmenbuch erforderlich sind. Die Bevollmächtigung bezieht sich auch auf die Durchführung von Änderungen dieses Vertrages im Hinblick auf die von J** E** in die Gesellschaft als Sacheinlage eingebrachten Liegenschaften … sowie allfällige Änderungen, die notwendig sind, um die Gesellschaft ins Firmenbuch eintragen zu können.

Zu diesen Prüfberichten ist festzuhalten:

Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag Stammeinlagen nicht bar zu leisten sind und den aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung mit Sacheinlagen entsprochen wird, ist die Hälfteklausel des § 6a Abs 1 GmbHG nicht anzuwenden; in diesem Fall sind die §§ 20, 24 -27, 29 Abs 2 und 4, 39 - 44 sowie 25 Abs 4 AktG unter Bedachtnahme auf § 271 Abs 2 - 4 UGB sinngemäß anzuwenden.

Da im vorliegenden Fall mehr als die Hälfte des Stammkapitals als Sacheinlage in Form der Einbringung von Liegenschaften aufgebracht wird, ist für die Eintragung der GmbH also die Einhaltung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften erforderlich.
Aus dem in § 24 AktG vorgeschriebenen schriftlichen Gründungsbericht ergibt sich daher die Verpflichtung der Gesellschafter bzw. der Gründer zur Erstattung eines Gründungsberichtes, der die wesentlichen Umstände der Angemessenheit der für die eingelegten oder übernommenen Gegenstände gewährten Leistungen darlegt, also auf die Bewertung der Sacheinlage eingeht. Dabei hat der Bericht auf sämtliche Umstände einzugehen, die sich auf den Wert der Sacheinlage auswirken können.
Darüber hinaus sind gemäß § 24 Abs 3 AktG noch Angaben darüber erforderlich, ob Treuhandschaften vorliegen oder Sondervorteile und Gründungsbelohnungen zu Gunsten der Geschäftsführer gewährt wurden (van Husen in Straube, GmbHG § 6a Rz 273 f).

Dieser Gründungsbericht ist von sämtlichen Gründern (Gesellschaftern) persönlich zu erstatten und eigenhändig zu unterschreiben. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei Erstattung dieses Berichtes ist ausgeschlossen. Die Gesellschafter können zwar bei der Gründungsprüfung Berater oder Gehilfen beiziehen, was allerdings nichts an der Pflicht zur persönlichen Unterschriftsleistung ändert (Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG § 24 Rz 3).

Aufgrund des Verweises auf § 25 Abs 1 AktG ist auch ein Prüfungsbericht der Geschäftsführer erforderlich, der im konkreten Fall vorgelegt wurde.

Allerdings ergibt sich sowohl aus diesem Prüfungsbericht als auch aus dem Gründungsbericht der Gesellschafter, dass die Prüfungsberichte der Gesellschafter und der Geschäftsführer erst nach Vorliegen des Prüfungsberichts der Sacheinlagenprüferin erstellt worden sind. Ein ordnungsgemäßer Sacheinlagenprüfungsbericht durch die gerichtlich bestellte Prüferin hat allerdings auch den Bericht der Organmitglieder, also der Geschäftsführer, zu überprüfen (Heidinger aaO, § 26 Rz 2 und 6 mwN). Daher kann dieser Prüfbericht denknotwendigerweise erst nach Vorliegen des Berichts der Geschäftsführer auf alle prüfungspflichtigen Umstände eingegangen sein, was zur Folge hat, dass der vorgelegte Prüfbericht der Sacheinlagenprüferin unvollständig sein muss.

Für die Eintragung der GmbH wird also noch erforderlich sein

• die eigenhändige Unterfertigung des Gründungsberichtes durch alle Gesellschafter
• die Ergänzung des Prüfberichtes der gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüferin (unter Bezugnahme auf den Prüfbericht der Geschäftsführer)