Folgende Anfrage des Mitglieds eines Stiftungsvorstandes liegt mir vor:
Die W** K** Privatstiftung wird aufgrund des Umstandes, dass der Stiftungszweck nicht mehr erfüllt werden kann, liquidiert.
Gemäß § 37 PSG hat der Stiftungsvorstand nach Beendigung der Abwicklung und darüber zu legender Schlussrechnung den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.
Im Zusammenhang mit der zu legenden Schlussrechnung über die beendete Abwicklung ergibt sich nunmehr die Frage, ob diese Schlussrechnung noch durch den Stiftungsprüfer einer Prüfung zu unterziehen ist oder nicht. Ich vertrete die Auffassung, dass diese Schlussrechnung keiner Prüfung durch den Stiftungsprüfer mehr zu unterziehen ist, da gemäß § 21 PSG der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich Buchführung und Lagebericht zu prüfen hat, bei der Schlussrechnung gemäß § 37 PSG handelt es sich hingegen um keinen Jahresabschluss.
Meine Überlegungen dazu nehme ich zum Anlass, einen kurzen Beitrag zu gestalten:
Im Zuge der Abwicklung sind die Verbindlichkeiten der Privatstiftung zu begleichen. Zu diesem Zweck ist ein Gläubigeraufruf durchzuführen. Der Stiftungsvorstand hat die Gläubiger der Privatstiftung gemäß § 36 Abs 1 PSG unter Hinweis auf die Auflösung aufzufordern, ihre Ansprüche spätestens innerhalb eines Monats nach Veröffentlichung der Gläubigeraufforderung anzumelden. Die Gläubigeraufforderung ist unverzüglich im Amtsblatt der Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Anders als bei der Auflösung einer AG, wo die dreimalige Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs erforderlich ist, genügt bei der Privatstiftung die einmalige Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs.
Eine Versilberung des gesamten Vermögens der Privatstiftung ist im Rahmen der Abwicklung nicht zwingend vorgesehen. Die Letztbegünstigten können sowohl Bar- als auch Sachwerte übernehmen.
Die Abwicklung der Privatstiftung ist mit der Liquidation einer Aktiengesellschaft nach § 205 AktG und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach §§ 89 ff GmbHG vergleichbar. Die Abwicklung ist vom Stiftungsvorstand durchzuführen, die Bestellung anderer Personen als Liquidatoren ist - anders als bei der AG oder GmbH – unzulässig (Novak, Steuerliche Folgen eines Widerrufs der Privatstiftung, ecolex 2008, 952 f).
Die Liquidatoren müssen gemäß § 37 Abs 1 PSG eine Schlussrechnung gegenüber dem Gericht und nach Ansicht des Gesetzgebers auch gegenüber den Letztbegünstigten legen; da eine solche Schlussbilanz jedoch nur dann werthaltige Informationen liefert, wenn auch eine Eröffnungsbilanz erstellt wurde, sind die Liquidatoren auch zur Erstellung der Eröffnungsbilanz verpflichtet. Ohne eine solche wäre nämlich die Schlussrechnung wenig sinnvoll, da ein Vergleich zum letzten Jahresabschluss keine Auskunft über die Durchführung und den Erfolg der Abwicklung gibt (Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, § 36 Rz 10; Kalss/Zollner, Die gesetzlichen Rechte der Begünstigten, GesRZ 2008, 125 f).
Unabhängig von dieser Verpflichtung zur Legung der Schlussrechnung wird vertreten, dass bis zur endgültigen Löschung der Privatstiftung im Firmenbuch jährlich Jahresabschlüsse zu erstellen sind, die auch zu prüfen seien. Dies ergebe sich aus § 18 PSG, der die Aufstellung des Jahresabschlusses ausdrücklich anordne sowie aus §§ 35 ff PSG, die für den Zeitraum der Abwicklung nichts Gegenteiliges anordnen würden.
Das letzte Geschäftsjahr der Privatstiftung werde idR ein Rumpfgeschäftsjahr sein. Die Organstellung des Stiftungsprüfers bestehe bis zur Löschung der Privatstiftung aufrecht fort.
Die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes gemäß § 37 Abs 1 PSG zur Legung einer Schlussrechnung gegenüber dem Letztbegünstigten könne dem Erfordernis der Erstellung des Jahresabschlusses samt Lagebericht nicht derogieren. Die Schlussrechnung diene vielmehr aus Gründen des Gläubigerschutzes sowie des Schutzes des Letztbegünstigten dazu, eine genaue Rechenschaft über die Vermögensverwendung abzugeben (Marschner, Auflösung einer Privatstiftung, ZfS 2006, 101 f).
Riel meint dazu lediglich, dass das Gesetz nicht vorsehe, dass die Schlussrechnung geprüft oder genehmigt werden müsste (Riel aaO, § 37 Rz 2).
Für die Liquidation einer GmbH gilt, dass die Liquidatoren gemäß § 91 Abs 1 GmbHG für den Beginn der Liquidation eine Eröffnungsbilanz und weiterhin für den Schluss jedes Geschäftsjahres ein Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen haben. Eine obligatorische Prüfung der Eröffnungsbilanz ist dabei für den Normalfall nicht vorgesehen. Gemäß § 91 Abs 1 GmbHG iVm § 211 Abs 3 AktG wird zwar nur die Anwendbarkeit der §§ 269 - 276 UGB, nicht auch die des § 268 UGB ausgeschlossen. Es hätte aber keinen Sinn, auf einer obligatorischen Prüfung zu insistieren, wenn die dafür maßgeblichen Regeln nicht anwendbar sind. Aus denselben Überlegungen entfällt auch eine Prüfung der Jahresabschlüsse im Liquidationsstadium der GmbH (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG, § 91 Rz 5 und 6).
Gemäß § 18 PSG hat der Stiftungsvorstand die Bücher der Privatstiftung zu führen; § 18 verweist diesbezüglich auf weite Teile des Dritten Buches des HGB (UGB), dabei aber nicht auf die Regelungen über die Abschlussprüfung in den §§ 268 ff UGB. Letzteres ist auch konsequent, da § 21 PSG als lex specialis die Prüfung der Jahresabschlüsse einer Privatstiftung durch den Stiftungsprüfer regelt. Demgemäß hat der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich der Buchführung und den Lagebericht innerhalb von drei Monaten ab Vorlage zu prüfen (§ 21 Abs 1 PSG).
Wenn demnach – wovon auszugehen ist - auch in der Abwicklungsphase einer Privatstiftung die Verpflichtung zur Erstellung von Jahresabschlüssen besteht, sind diese Jahresabschlüsse durch den Stiftungsprüfer gemäß § 21 Abs 1 PSG zu prüfen. Die Verpflichtung einer Prüfung der unabhängig davon gemäß § 37 PSG zu erstellenden Schlussrechnung besteht allerdings nicht.
12. Mai 2010
Bestellung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung durch den begünstigtendominierten Beirat
Im Firmenbuch ist zu FN **** die H** Privatstiftung mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen. Deren Vorstandsmitglieder sind Dr. Gerhard S**, Dr. Rolf K** und Dr. Michael L**.
Der Vorstand besteht aus drei Mitgliedern, die genannten Vorstandsmitglieder wurden in der Stiftungsurkunde von den vier Stiftern zu Mitgliedern des ersten Stiftungsvorstands bestellt.
Die erste Funktionsperiode des Vorstandes, die gemäß Stiftungsurkunde jeweils fünf Geschäftsjahre beträgt, endete am 31.12.2004, seinerzeit wurden die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstands mit Bestellungsbeschluss der Stifter auf eine weitere Funktionsperiode von fünf Jahren bestellt. Diese weitere Funktionsperiode endete daher am 31.12.2009.
Die Stiftungsurkunde regelt die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder in Punkt Elftens lit c) wie folgt:
Die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands in der Zukunft sowie die Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands aus wichtigen Gründen erfolgen, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen, durch die Stifter, wenn ein Stifter verstorben ist oder die Geschäftsfähigkeit verloren hat, durch den Stiftungsbeirat.
Kommt ein Beschluss des Stiftungsbeirates über die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands nicht zu Stande, erfolgt deren Bestellung durch das Gericht. Diesfalls ist der Stiftungsbeirat berechtigt, dem Gericht Personen zur Bestellung als Mitglieder des Stiftungsvorstands vorzuschlagen.
Begünstigte der Privatstiftung sind die Stifter und deren Kinder.
Der Stiftungsbeirat besteht mehrheitlich aus Begünstigten der Privatstiftung. Gemäß Punkt Vierzehntens der Stiftungsurkunde ist der Stiftungsbeirat Beratungs- und Kontrollorgan des Stiftungsvorstands, nähere Regelungen dazu sind in der Stiftungszusatzurkunde festgelegt.
Mit dem am 16.04.2010 überreichten Antrag beantragen die bisherigen Vorstandsmitglieder, sie für eine weitere Funktionsperiode von fünf Jahren als Stiftungsvorstandsmitglieder zu bestellen, wobei sie im wesentlichen vorbrachten, dass im Lichte der jüngsten OGH-Judikatur eine direkte Bestellung des Stiftungsvorstands durch den derzeit besetzten Beirat der Privatstiftung nicht möglich sei, da er mehrheitlich aus Begünstigten zusammengesetzt sei.
Der Stiftungsbeirat habe von seinem Vorschlagsrecht gemäß den Regelungen in der Stiftungsurkunde Gebrauch gemacht und die bisherigen Vorstandsmitglieder mit Beschluss vom 29.10.2009 für eine weitere Funktionsperiode als Stiftungsvorstände vorgeschlagen.
Dieser Vorschlag des Stiftungsbeirats ist dem Antrag beigelegt.
Die (bisherigen) Vorstandsmitglieder erklärten im Antrag, dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und nicht zum Personenkreis gemäß § 15 Abs 2 und 3 PSG gehören. Außerdem erklärten sie, in keinerlei Abhängigkeitsverhältnis zu den Begünstigten der Privatstiftung zu stehen, es bestehe diesbezüglich auch keinerlei Weisungsgebundenheit.
Ich habe diesen Antrag auf gerichtliche Bestellung der Vorstandsmitglieder mit folgender Begründung abgewiesen:
Vorauszuschicken ist, dass das Recht des Beirats, den Vorstand zu bestellen oder abzuberufen, für sich allein keine Aufsichtsratsähnlichkeit begründet. Der Aufsichtsrat hat dieses Recht nach dem PSG nämlich nicht. Damit stellen sich Fragen der Aufsichtsratsähnlichkeit in diesem Kontext nicht, weshalb zu klären sein wird, ob eine gerichtliche Bestellung von Vorstandsmitgliedern überhaupt möglich ist, wenn die Stiftungsurkunde diesbezüglich zulässigerweise eine Bestellungskompetenz des Stiftungsbeirates vorsieht (auch wenn dieser mehrheitlich mit Begünstigten besetzt ist).
In Kenntnis der jüngsten Entscheidung des OGH zu 6 Ob 42/09h hat sich das OLG Innsbruck zu 3 R 13/10a ausführlich mit der Literatur und der bisherigen OGH-Judikatur zu dieser Frage auseinandergesetzt und dabei festgehalten:
Ein genereller Grundsatz, wonach eine Person, die einem bestimmten Organ nicht angehören darf, auch nicht die Mitglieder dieses Organs bestellen oder abberufen dürfte, sei der österreichischen Rechtsordnung fremd (N. Arnold, GesRZ 2009, 349R, 350L; P. Doralt, GesrRZ 1997, 136f). Das Recht zur Bestellung von Organmitgliedern begründe daher generell keine Abhängigkeit des bestellten Organs gegenüber dem Bestellungsberechtigten, die mit dem Verbot einer Doppelzugehörigkeit unvereinbar wäre (Kalss, PSR 2009, 108R).
Dies müsse für den Stifter einer Privatstiftung umso mehr gelten, selbst wenn er nicht mehr die Stifterrolle einnimmt, sondern sich selbst auch als Begünstigter einsetzt. Ein solcher begünstigter Stifter dürfe zwar nicht selbst Stiftungsvorstandsmitglied sein (§ 15 Abs 1 PSG), er dürfe aber die Stiftungsvorstandsmitglieder bestellen und abberufen (Kalss, PSR 2009, 109L).
Auch mehrere Entscheidungen des OGH würden nicht gegen diesen Standpunkt sprechen (6 Ob 178/05b, 6 Ob 291/02s, 6 Ob 305/01y, 6 Ob 116/01d).
Es entspreche herrschender Auffassung, dass die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands sowie die Abberufung derselben, soweit die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt ist, durch Begünstigte und/oder den begünstigtendominierten Beirat zulässig sei (N. Arnold, GesRZ 2009 349L).
Das Recht zur Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands und das auf sachliche Gründe eingeschränkte Recht zur Abberufung der Vorstandsmitglieder stelle noch keinen unzulässigen Einfluss auf das Stiftungsgeschehen durch die Begünstigten oder den Stifter selbst dar. Auch ein ausschließlich oder mehrheitlich mit Begünstigten besetzter Beirat könne diese Befugnisse haben (Briem, GesRZ 2009, 19 f).
In 6 Ob 145/09f beschäftigte sich der OGH mit den Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 15 Abs 2 und 3 PSG. Mit diesen Normen sollten demnach die Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung gewahrt und Interessenskollisionen vermieden werden. Die Ratio dieser zwingenden Bestimmung erfordere, die Unvereinbarkeit auch auf Vertreter der Begünstigten zu erstrecken, könnte doch andernfalls die Regelung des § 15 Abs 2 und 3 PSG leicht umgangen werden.
Hingegen wäre eine frühere (abgeschlossene) Tätigkeit als Vertreter unschädlich, soweit nicht in besonderen Ausnahmefällen, etwa wegen des außergewöhnlichen Umfangs der Vertretung und des bezogenen Honorars der Anschein entstehen könnte, der betreffende Organwalter sei bei der Ausübung seines Amts als Mitglied des Stiftungsvorstands nicht mehr unvoreingenommen. In diesem Fall könnte das Gericht gemäß § 27 Abs 2 PSG das betreffende Organmitglied auch abberufen. Umgekehrt würden derartige Umstände naturgemäß der Bestellung der betreffenden Person zum Organmitglied durch das Gericht entgegenstehen.
Nach herrschender Ansicht seien wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 PSG nämlich alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft bzw Privatstiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar machen. Dabei könnten auch Interessenkollisionen, die (noch) nicht den Grad einer Unvereinbarkeit erreichen, einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Organmitglieds bilden, wenn dadurch die Verfolgung des Stiftungszwecks, insbesondere bei Vollziehung der vom Stifter vorgesehenen Begünstigtenregelung oder das sonstige ordnungsgemäße Funktionieren der internen Kontrollsysteme nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist.
Im Rahmen der Entscheidung nach § 27 Abs 1 und 2 PSG sei letztlich immer auch eine Prognoseentscheidung vorzunehmen. Entscheidend sei, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in Zukunft gewährleistet ist. Dabei sei im Hinblick auf die bei der Privatstiftung fehlenden externen Kontrollmechanismen bei der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, kein all zu strenger Maßstab zugrunde zu legen. Vielmehr erfordere die „Verselbständigung" des Vermögens, die fehlende Kontrolle durch Eigentümer und das Nichtvorhandensein von Gesellschaftern - sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Privatstiftung selbst - eine funktionsfähige Organisation und deren effiziente Kontrolle, um die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung hintanzuhalten und die Erfüllung des Stifterwillens zu gewährleisten.
Im hier zu beurteilenden Fall haben die seit Entstehen der Privatstiftung tätigen Vorstandsmitglieder - unter ausdrücklichem Bezug darauf, dass sie in Kenntnis der neuen Judikatur sind - erklärt, dass sie weder dem Personenkreis des § 15 Abs 2 und 3 PSG angehören noch in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis zu den Begünstigten der Privatstiftung stehen. Wie ich schon in meinem Beitrag vom 14.03.2010 geschrieben habe, reicht diese Erklärung über das Nichtvorliegen von Unvereinbarkeiten aus, ohne dass sie näher bescheinigt oder begründet werden müsste. Es gibt also vor diesem Hintergrund keinen Anlass, den Vorstandsmitgliedern eine Inkompatibilität zu unterstellen. Insoweit liegt also auch kein Bestellungshindernis vor.
Unter Zugrundelegung der oben dargestellten Entscheidung des OLG Innsbruck besteht aber auch keine Grundlage für eine gerichtliche Bestellung der Vorstandsmitglieder. Die Regelung in Punkt Elftens lit c der Stiftungsurkunde ist nämlich zulässig, es stehen also einer Bestellung der Vorstandsmitglieder durch den Stiftungsbeirat (die Stifter) keine zwingenden gesetzlichen Bestimmungen entgegen, sodass es den in der Stiftungsurkunde vorgesehenen Organen obliegt, für die neuerliche Bestellung der Vorstandsmitglieder zu sorgen, zumal im Hinblick auf die fünfjährige Funktionsdauer auch keine Bedenken dahingehend gegeben sind, dass über die Bestelldauer unzulässiger Einfluss auf die Gebarung des Stiftungsvorstands ausgeübt werden könnte.
Der Vorstand besteht aus drei Mitgliedern, die genannten Vorstandsmitglieder wurden in der Stiftungsurkunde von den vier Stiftern zu Mitgliedern des ersten Stiftungsvorstands bestellt.
Die erste Funktionsperiode des Vorstandes, die gemäß Stiftungsurkunde jeweils fünf Geschäftsjahre beträgt, endete am 31.12.2004, seinerzeit wurden die Mitglieder des ersten Stiftungsvorstands mit Bestellungsbeschluss der Stifter auf eine weitere Funktionsperiode von fünf Jahren bestellt. Diese weitere Funktionsperiode endete daher am 31.12.2009.
Die Stiftungsurkunde regelt die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder in Punkt Elftens lit c) wie folgt:
Die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands in der Zukunft sowie die Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands aus wichtigen Gründen erfolgen, soweit dem nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen, durch die Stifter, wenn ein Stifter verstorben ist oder die Geschäftsfähigkeit verloren hat, durch den Stiftungsbeirat.
Kommt ein Beschluss des Stiftungsbeirates über die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands nicht zu Stande, erfolgt deren Bestellung durch das Gericht. Diesfalls ist der Stiftungsbeirat berechtigt, dem Gericht Personen zur Bestellung als Mitglieder des Stiftungsvorstands vorzuschlagen.
Begünstigte der Privatstiftung sind die Stifter und deren Kinder.
Der Stiftungsbeirat besteht mehrheitlich aus Begünstigten der Privatstiftung. Gemäß Punkt Vierzehntens der Stiftungsurkunde ist der Stiftungsbeirat Beratungs- und Kontrollorgan des Stiftungsvorstands, nähere Regelungen dazu sind in der Stiftungszusatzurkunde festgelegt.
Mit dem am 16.04.2010 überreichten Antrag beantragen die bisherigen Vorstandsmitglieder, sie für eine weitere Funktionsperiode von fünf Jahren als Stiftungsvorstandsmitglieder zu bestellen, wobei sie im wesentlichen vorbrachten, dass im Lichte der jüngsten OGH-Judikatur eine direkte Bestellung des Stiftungsvorstands durch den derzeit besetzten Beirat der Privatstiftung nicht möglich sei, da er mehrheitlich aus Begünstigten zusammengesetzt sei.
Der Stiftungsbeirat habe von seinem Vorschlagsrecht gemäß den Regelungen in der Stiftungsurkunde Gebrauch gemacht und die bisherigen Vorstandsmitglieder mit Beschluss vom 29.10.2009 für eine weitere Funktionsperiode als Stiftungsvorstände vorgeschlagen.
Dieser Vorschlag des Stiftungsbeirats ist dem Antrag beigelegt.
Die (bisherigen) Vorstandsmitglieder erklärten im Antrag, dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und nicht zum Personenkreis gemäß § 15 Abs 2 und 3 PSG gehören. Außerdem erklärten sie, in keinerlei Abhängigkeitsverhältnis zu den Begünstigten der Privatstiftung zu stehen, es bestehe diesbezüglich auch keinerlei Weisungsgebundenheit.
Ich habe diesen Antrag auf gerichtliche Bestellung der Vorstandsmitglieder mit folgender Begründung abgewiesen:
Vorauszuschicken ist, dass das Recht des Beirats, den Vorstand zu bestellen oder abzuberufen, für sich allein keine Aufsichtsratsähnlichkeit begründet. Der Aufsichtsrat hat dieses Recht nach dem PSG nämlich nicht. Damit stellen sich Fragen der Aufsichtsratsähnlichkeit in diesem Kontext nicht, weshalb zu klären sein wird, ob eine gerichtliche Bestellung von Vorstandsmitgliedern überhaupt möglich ist, wenn die Stiftungsurkunde diesbezüglich zulässigerweise eine Bestellungskompetenz des Stiftungsbeirates vorsieht (auch wenn dieser mehrheitlich mit Begünstigten besetzt ist).
In Kenntnis der jüngsten Entscheidung des OGH zu 6 Ob 42/09h hat sich das OLG Innsbruck zu 3 R 13/10a ausführlich mit der Literatur und der bisherigen OGH-Judikatur zu dieser Frage auseinandergesetzt und dabei festgehalten:
Ein genereller Grundsatz, wonach eine Person, die einem bestimmten Organ nicht angehören darf, auch nicht die Mitglieder dieses Organs bestellen oder abberufen dürfte, sei der österreichischen Rechtsordnung fremd (N. Arnold, GesRZ 2009, 349R, 350L; P. Doralt, GesrRZ 1997, 136f). Das Recht zur Bestellung von Organmitgliedern begründe daher generell keine Abhängigkeit des bestellten Organs gegenüber dem Bestellungsberechtigten, die mit dem Verbot einer Doppelzugehörigkeit unvereinbar wäre (Kalss, PSR 2009, 108R).
Dies müsse für den Stifter einer Privatstiftung umso mehr gelten, selbst wenn er nicht mehr die Stifterrolle einnimmt, sondern sich selbst auch als Begünstigter einsetzt. Ein solcher begünstigter Stifter dürfe zwar nicht selbst Stiftungsvorstandsmitglied sein (§ 15 Abs 1 PSG), er dürfe aber die Stiftungsvorstandsmitglieder bestellen und abberufen (Kalss, PSR 2009, 109L).
Auch mehrere Entscheidungen des OGH würden nicht gegen diesen Standpunkt sprechen (6 Ob 178/05b, 6 Ob 291/02s, 6 Ob 305/01y, 6 Ob 116/01d).
Es entspreche herrschender Auffassung, dass die Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands sowie die Abberufung derselben, soweit die Abberufung auf wichtige Gründe beschränkt ist, durch Begünstigte und/oder den begünstigtendominierten Beirat zulässig sei (N. Arnold, GesRZ 2009 349L).
Das Recht zur Bestellung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands und das auf sachliche Gründe eingeschränkte Recht zur Abberufung der Vorstandsmitglieder stelle noch keinen unzulässigen Einfluss auf das Stiftungsgeschehen durch die Begünstigten oder den Stifter selbst dar. Auch ein ausschließlich oder mehrheitlich mit Begünstigten besetzter Beirat könne diese Befugnisse haben (Briem, GesRZ 2009, 19 f).
In 6 Ob 145/09f beschäftigte sich der OGH mit den Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 15 Abs 2 und 3 PSG. Mit diesen Normen sollten demnach die Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung gewahrt und Interessenskollisionen vermieden werden. Die Ratio dieser zwingenden Bestimmung erfordere, die Unvereinbarkeit auch auf Vertreter der Begünstigten zu erstrecken, könnte doch andernfalls die Regelung des § 15 Abs 2 und 3 PSG leicht umgangen werden.
Hingegen wäre eine frühere (abgeschlossene) Tätigkeit als Vertreter unschädlich, soweit nicht in besonderen Ausnahmefällen, etwa wegen des außergewöhnlichen Umfangs der Vertretung und des bezogenen Honorars der Anschein entstehen könnte, der betreffende Organwalter sei bei der Ausübung seines Amts als Mitglied des Stiftungsvorstands nicht mehr unvoreingenommen. In diesem Fall könnte das Gericht gemäß § 27 Abs 2 PSG das betreffende Organmitglied auch abberufen. Umgekehrt würden derartige Umstände naturgemäß der Bestellung der betreffenden Person zum Organmitglied durch das Gericht entgegenstehen.
Nach herrschender Ansicht seien wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 PSG nämlich alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft bzw Privatstiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar machen. Dabei könnten auch Interessenkollisionen, die (noch) nicht den Grad einer Unvereinbarkeit erreichen, einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Organmitglieds bilden, wenn dadurch die Verfolgung des Stiftungszwecks, insbesondere bei Vollziehung der vom Stifter vorgesehenen Begünstigtenregelung oder das sonstige ordnungsgemäße Funktionieren der internen Kontrollsysteme nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist.
Im Rahmen der Entscheidung nach § 27 Abs 1 und 2 PSG sei letztlich immer auch eine Prognoseentscheidung vorzunehmen. Entscheidend sei, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in Zukunft gewährleistet ist. Dabei sei im Hinblick auf die bei der Privatstiftung fehlenden externen Kontrollmechanismen bei der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, kein all zu strenger Maßstab zugrunde zu legen. Vielmehr erfordere die „Verselbständigung" des Vermögens, die fehlende Kontrolle durch Eigentümer und das Nichtvorhandensein von Gesellschaftern - sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Privatstiftung selbst - eine funktionsfähige Organisation und deren effiziente Kontrolle, um die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung hintanzuhalten und die Erfüllung des Stifterwillens zu gewährleisten.
Im hier zu beurteilenden Fall haben die seit Entstehen der Privatstiftung tätigen Vorstandsmitglieder - unter ausdrücklichem Bezug darauf, dass sie in Kenntnis der neuen Judikatur sind - erklärt, dass sie weder dem Personenkreis des § 15 Abs 2 und 3 PSG angehören noch in einem weisungsgebundenen Abhängigkeitsverhältnis zu den Begünstigten der Privatstiftung stehen. Wie ich schon in meinem Beitrag vom 14.03.2010 geschrieben habe, reicht diese Erklärung über das Nichtvorliegen von Unvereinbarkeiten aus, ohne dass sie näher bescheinigt oder begründet werden müsste. Es gibt also vor diesem Hintergrund keinen Anlass, den Vorstandsmitgliedern eine Inkompatibilität zu unterstellen. Insoweit liegt also auch kein Bestellungshindernis vor.
Unter Zugrundelegung der oben dargestellten Entscheidung des OLG Innsbruck besteht aber auch keine Grundlage für eine gerichtliche Bestellung der Vorstandsmitglieder. Die Regelung in Punkt Elftens lit c der Stiftungsurkunde ist nämlich zulässig, es stehen also einer Bestellung der Vorstandsmitglieder durch den Stiftungsbeirat (die Stifter) keine zwingenden gesetzlichen Bestimmungen entgegen, sodass es den in der Stiftungsurkunde vorgesehenen Organen obliegt, für die neuerliche Bestellung der Vorstandsmitglieder zu sorgen, zumal im Hinblick auf die fünfjährige Funktionsdauer auch keine Bedenken dahingehend gegeben sind, dass über die Bestelldauer unzulässiger Einfluss auf die Gebarung des Stiftungsvorstands ausgeübt werden könnte.
19. April 2010
Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB auch bei Erwerb des „wesentlichen Unternehmenskerns“
Mit folgendem Vorbringen langte die Anmeldung der Eintragung eines Haftungsausschlusses gemäß § 38 Abs 4 UGB beim Firmenbuchgericht ein:
Mit Kaufvertrag vom 21.12.2009 erwarb die M** H** GmbH als Käuferin von der F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin einzeln ausgewiesene körperliche und unkörperliche Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens, das gesamte Warenlager, ein Kraftfahrzeug sowie den gesamten Kundenstock.
Im Kaufvertrag kamen die Vertragspartner überein, dass Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten, welche noch von der Verkäuferin mit ihren jeweiligen Vertragspartnern begründet wurden oder bis zum Übergabstichtag noch begründet werden, nicht auf die Käuferin übergehen und die Käuferin für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten keine wie immer geartete Haftung trifft. Die Verkäuferin erteilte der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung.
In einer Zwischenerledigung des Firmenbuchgerichts wurde die Antragstellerin auf folgende Umstände aufmerksam gemacht:
a)
Der Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs 4 UGB setzt die Übertragung eines Unternehmens voraus (§ 38 Abs 1 UGB). Damit korrespondiert die Verpflichtung gemäß § 3 Z 15 FBG zur Eintragung des Betriebsübergangs sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger. Eine Anmeldung des Unternehmensübergangs fehlt hier sowohl beim übertragenden Rechtsträger als auch (überhaupt zur Gänze) beim übernehmenden Rechtsträger.
b)
Zur Prüfung der Vereinbarung über den Haftungsausschluss ist auch die Vorlage der diesbezüglichen vertraglichen Regelung (die entsprechenden Auszüge aus dem Kaufvertrag genügen) erforderlich.
In Entsprechung dieses Auftrags zur Äußerung legte die Antragstellerin Auszüge aus dem Kaufvertrag vor, dieser hat folgenden Inhalt:
Die F** M** Handels- und Service GmbH betreibt ein Unternehmen, zu dessen Gegenstand der Handel mit und die Durchführung von Service- und Reparaturarbeiten an gastronomischen Maschinen und Geräten gehören. Deren Gesellschafter beabsichtigen, diesen Unternehmensbetrieb einzustellen und die Gesellschaft zu liquidieren.
Die M** H** GmbH betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand unter anderem auch den Handel mit Waren aller Art umfasst. Im Rahmen dieses Betriebs beabsichtigt die M** H** GmbH, einzelne Sachgüter, welche zum Anlage- oder Umlaufvermögen der F** M** Handels- und Service GmbH gehören, zu erwerben und in diverser Rechtsverhältnisse, welche von der F** M** Handels- und Service GmbH mit Dritten begründet wurden, einzutreten.
Die F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin verkauft und übergibt hiermit folgende Sachgüter, welche die M** H** GmbH als Käuferin kauft und in ihr Eigentum übernimmt:
Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung. Die Verkäuferin verpflichtet sich, diesen vereinbarten Haftungsausschluss den jeweiligen Vertragspartnern jener Rechtsverhältnisse, in welche die Käuferin zum Übergabestichtag im Wege der Vertragsübernahme eintritt, unverzüglich bekanntzugeben, und erteilt auch der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung. …
Liegt bei einer derartigen Konstellation überhaupt ein Unternehmensübergang im Sinn des § 38 UGB vor?
Aus dem vorgelegten Kaufvertrag ergibt sich zunächst eindeutig, dass nicht das gesamte Unternehmen der Verkäuferin von der M** H** GmbH erworben wurde, sondern (bloß) einzelne zum Anlage- und Umlaufvermögen der Verkäuferin gehörige Sachgüter und diverse Rechtsverhältnisse. Diese werden in weiteren Punkten des Kaufvertrages auch eindeutig individualisiert und konkretisiert.
In der Äußerung zum vorgelegten Kaufvertrag führt die Antragstellerin demnach auch aus, dass die Käuferin zwar nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens, aber den „wesentlichen Unternehmenskern“ übernehme. Die M** H** GmbH führe das von der F** M** Handels- und Service GmbH erworbene Unternehmen bzw. dessen wesentlichen Kern fort, wodurch die Unternehmensidentität im Wesentlichen erhalten bleibe. Dass das gesamte Unternehmen übernommen werde, setze § 38 UGB nicht voraus, es reiche vielmehr der wesentliche Unternehmenskern aus.
Diese Argumentation findet in der Literatur ihre Rechtfertigung. Die Rechtsfolgen des § 38 treten auch ein, wenn nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens übertragen werden, sehr wohl aber der wesentliche Unternehmenskern vom Erwerber übernommen und fortgeführt wird (Schuhmacher in Straube³, HGB § 25 Rz 7).
Entscheidend ist, dass die Unternehmensidentität erhalten bleibt, weil diese nämlich wichtige Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird und nicht aus erworbenen Elementen des Unternehmens des Veräußerers ein im Wesentlichen anderes entsteht. Dabei soll regelmäßig die Auffassung der jeweiligen Verkehrskreise entscheidend sein, ob eine Unternehmenskontinuität anzunehmen ist. Das setze voraus, dass ein Unternehmen im Sinne einer selbstständigen organisatorischen Einheit Gegenstand der Übertragung sein muss. Die Übernahme und Weiterführung bisher unselbständiger Unternehmensteile stelle keinen Anwendungsfall des § 38 dar. Das bedeute allerdings nicht, dass § 38 nur dann anwendbar wäre, wenn das gesamte Unternehmen übertragen werden soll. Es soll schon wie bisher genügen, dass eine organisatorisch selbstständige Zweigniederlassung Gegenstand des Unternehmensübergangs ist, wobei Gleiches für den Übergang von einzelnen einheitlichen Betrieben im Sinn des §§ 189 Abs 1 Z 2 UGB gelten müsse (Bydlinski in Krejci, Reformkommentar UGB, § 38 Rz 6).
Im konkreten Fall ergibt sich aus der Präambel des Kaufvertrages, dass die Verkäuferin ihren Unternehmensbetrieb einstellt und die Käuferin wesentliche Unternehmensteile erwirbt, darunter EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, ein Kraftfahrzeug, das gesamte Warenlager und den gesamten Kundenstock. Vor dem Hintergrund der korrespondierenden Einstellung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit durch die veräußernde GmbH lässt sich allein aus diesen Komponenten mit der für eine Eintragung eines Haftungsausschlusses erforderlichen Gewissheit folgern, dass hier tatsächlich der wesentliche Unternehmenskern auf die Erwerberin übertragen wird.
Da demnach ein Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB vorliegt, ist der angemeldete Ausschluss der Erwerberhaftung im Firmenbuch einzutragen. Von einer wirksamen Vereinbarung des Ausschlusses der Erwerberhaftung ist auszugehen (arg. „Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung“).
Mit Kaufvertrag vom 21.12.2009 erwarb die M** H** GmbH als Käuferin von der F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin einzeln ausgewiesene körperliche und unkörperliche Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens, das gesamte Warenlager, ein Kraftfahrzeug sowie den gesamten Kundenstock.
Im Kaufvertrag kamen die Vertragspartner überein, dass Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten, welche noch von der Verkäuferin mit ihren jeweiligen Vertragspartnern begründet wurden oder bis zum Übergabstichtag noch begründet werden, nicht auf die Käuferin übergehen und die Käuferin für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstige Pflichten keine wie immer geartete Haftung trifft. Die Verkäuferin erteilte der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung.
In einer Zwischenerledigung des Firmenbuchgerichts wurde die Antragstellerin auf folgende Umstände aufmerksam gemacht:
a)
Der Haftungsausschluss gemäß § 38 Abs 4 UGB setzt die Übertragung eines Unternehmens voraus (§ 38 Abs 1 UGB). Damit korrespondiert die Verpflichtung gemäß § 3 Z 15 FBG zur Eintragung des Betriebsübergangs sowohl beim übertragenden als auch beim übernehmenden Rechtsträger. Eine Anmeldung des Unternehmensübergangs fehlt hier sowohl beim übertragenden Rechtsträger als auch (überhaupt zur Gänze) beim übernehmenden Rechtsträger.
b)
Zur Prüfung der Vereinbarung über den Haftungsausschluss ist auch die Vorlage der diesbezüglichen vertraglichen Regelung (die entsprechenden Auszüge aus dem Kaufvertrag genügen) erforderlich.
In Entsprechung dieses Auftrags zur Äußerung legte die Antragstellerin Auszüge aus dem Kaufvertrag vor, dieser hat folgenden Inhalt:
Die F** M** Handels- und Service GmbH betreibt ein Unternehmen, zu dessen Gegenstand der Handel mit und die Durchführung von Service- und Reparaturarbeiten an gastronomischen Maschinen und Geräten gehören. Deren Gesellschafter beabsichtigen, diesen Unternehmensbetrieb einzustellen und die Gesellschaft zu liquidieren.
Die M** H** GmbH betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand unter anderem auch den Handel mit Waren aller Art umfasst. Im Rahmen dieses Betriebs beabsichtigt die M** H** GmbH, einzelne Sachgüter, welche zum Anlage- oder Umlaufvermögen der F** M** Handels- und Service GmbH gehören, zu erwerben und in diverser Rechtsverhältnisse, welche von der F** M** Handels- und Service GmbH mit Dritten begründet wurden, einzutreten.
Die F** M** Handels- und Service GmbH als Verkäuferin verkauft und übergibt hiermit folgende Sachgüter, welche die M** H** GmbH als Käuferin kauft und in ihr Eigentum übernimmt:
- Die im beigeschlossenen, einen integrierenden Bestandteil dieses Kaufvertrages bildenden Anlagenverzeichnis ausgewiesenen körperlichen und unkörperlichen Anlagen des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens (EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung …) …
- das gesamte Warenlager des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens
- das Kraftfahrzeug …
- den gesamten Kundenstock des von der Verkäuferin betriebenen Unternehmens.
- Die Rechte aus den von der Verkäuferin mit Lieferanten abgeschlossenen Kooperationsverträgen
- die Rechte aus den von der Verkäuferin … abgeschlossenen Mietverträgen
- die Rechte aus den von der Verkäuferin mit der … GmbH über zwei Kraftfahrzeuge … abgeschlossenen Leasingverträgen
- die Rechte aus den von der Verkäuferin mit den Dienstnehmern … abgeschlossenen Arbeitsverträgen
- die Rechte auf Zuweisung von Messeständen …
- die Rechte aus den für die Verkäuferin bestehenden Telefon- und Telefax-Anschlüssen sowie E-Mail-Adressen.
Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung. Die Verkäuferin verpflichtet sich, diesen vereinbarten Haftungsausschluss den jeweiligen Vertragspartnern jener Rechtsverhältnisse, in welche die Käuferin zum Übergabestichtag im Wege der Vertragsübernahme eintritt, unverzüglich bekanntzugeben, und erteilt auch der firmenbuchgerichtlichen Eintragung dieses Haftungsausschlusses ihre ausdrückliche Einwilligung. …
Liegt bei einer derartigen Konstellation überhaupt ein Unternehmensübergang im Sinn des § 38 UGB vor?
Aus dem vorgelegten Kaufvertrag ergibt sich zunächst eindeutig, dass nicht das gesamte Unternehmen der Verkäuferin von der M** H** GmbH erworben wurde, sondern (bloß) einzelne zum Anlage- und Umlaufvermögen der Verkäuferin gehörige Sachgüter und diverse Rechtsverhältnisse. Diese werden in weiteren Punkten des Kaufvertrages auch eindeutig individualisiert und konkretisiert.
In der Äußerung zum vorgelegten Kaufvertrag führt die Antragstellerin demnach auch aus, dass die Käuferin zwar nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens, aber den „wesentlichen Unternehmenskern“ übernehme. Die M** H** GmbH führe das von der F** M** Handels- und Service GmbH erworbene Unternehmen bzw. dessen wesentlichen Kern fort, wodurch die Unternehmensidentität im Wesentlichen erhalten bleibe. Dass das gesamte Unternehmen übernommen werde, setze § 38 UGB nicht voraus, es reiche vielmehr der wesentliche Unternehmenskern aus.
Diese Argumentation findet in der Literatur ihre Rechtfertigung. Die Rechtsfolgen des § 38 treten auch ein, wenn nicht sämtliche Teile des vom Veräußerer betriebenen Unternehmens übertragen werden, sehr wohl aber der wesentliche Unternehmenskern vom Erwerber übernommen und fortgeführt wird (Schuhmacher in Straube³, HGB § 25 Rz 7).
Entscheidend ist, dass die Unternehmensidentität erhalten bleibt, weil diese nämlich wichtige Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird und nicht aus erworbenen Elementen des Unternehmens des Veräußerers ein im Wesentlichen anderes entsteht. Dabei soll regelmäßig die Auffassung der jeweiligen Verkehrskreise entscheidend sein, ob eine Unternehmenskontinuität anzunehmen ist. Das setze voraus, dass ein Unternehmen im Sinne einer selbstständigen organisatorischen Einheit Gegenstand der Übertragung sein muss. Die Übernahme und Weiterführung bisher unselbständiger Unternehmensteile stelle keinen Anwendungsfall des § 38 dar. Das bedeute allerdings nicht, dass § 38 nur dann anwendbar wäre, wenn das gesamte Unternehmen übertragen werden soll. Es soll schon wie bisher genügen, dass eine organisatorisch selbstständige Zweigniederlassung Gegenstand des Unternehmensübergangs ist, wobei Gleiches für den Übergang von einzelnen einheitlichen Betrieben im Sinn des §§ 189 Abs 1 Z 2 UGB gelten müsse (Bydlinski in Krejci, Reformkommentar UGB, § 38 Rz 6).
Im konkreten Fall ergibt sich aus der Präambel des Kaufvertrages, dass die Verkäuferin ihren Unternehmensbetrieb einstellt und die Käuferin wesentliche Unternehmensteile erwirbt, darunter EDV-Programme, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, ein Kraftfahrzeug, das gesamte Warenlager und den gesamten Kundenstock. Vor dem Hintergrund der korrespondierenden Einstellung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit durch die veräußernde GmbH lässt sich allein aus diesen Komponenten mit der für eine Eintragung eines Haftungsausschlusses erforderlichen Gewissheit folgern, dass hier tatsächlich der wesentliche Unternehmenskern auf die Erwerberin übertragen wird.
Da demnach ein Unternehmensübergang gemäß § 38 UGB vorliegt, ist der angemeldete Ausschluss der Erwerberhaftung im Firmenbuch einzutragen. Von einer wirksamen Vereinbarung des Ausschlusses der Erwerberhaftung ist auszugehen (arg. „Die Käuferin trifft für die Erfüllung der noch von der Verkäuferin begründeten Verbindlichkeiten und sonstigen Pflichten auch keine wie immer geartete Haftung“).
13. April 2010
Bestellung eines Notgeschäftsführers für die GmbH versus Prozesskurator / Abwesenheitskurator
Im Firmenbuch ist eine ** Hotels GmbH eingetragen. Der Alleingesellschafter dieser GmbH ist zugleich alleiniger Geschäftsführer der GmbH.
Gegen die ** Hotels GmbH behängen beim Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht mehrere Verfahren von ehemaligen DienstnehmerInnen zur Durchsetzung ihrer arbeitsrechtlichen Ansprüche.
Die jeweiligen Klagen konnten der GmbH nicht zugestellt werden, weil der Geschäftsführer unbekannten Aufenthaltes ist. Erhebungen im zentralen Melderegister ergaben, dass er zwar nach wie vor an der im Firmenbuch eingetragenen Anschrift aufrecht gemeldet, dort aber tatsächlich nicht mehr aufhältig ist.
Eine der Klägerinnen stellte daher am 18.3.2010 in ihrem arbeitsgerichtlichen Verfahren den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers, beschränkt auf die Vertretung der Gesellschaft im „Arbeitsgerichtsverfahren sowie im daran anschließenden Konkurseröffnungsverfahren“ unter gleichzeitiger Namhaftmachung eines Rechtsanwalts, der sich zur Übernahme dieser Funktion bereiterklärt hat.
Das Arbeitsgericht übermittelte diesen Antrag zuständigkeitshalber dem Firmenbuchgericht und fügte den Hinweis an, dass in anderen anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren betreffend die GmbH bereits ein anderer Rechtsanwalt zum Abwesenheitskurator bestellt wurde.
Damit stellen sich die in vergleichbaren Fällen immer wieder auftauchenden Abgrenzungsfragen zwischen Bestellung von Notgeschäftsführern, Prozess- oder Abwesenheitskuratoren. Den konkreten Fall möchte ich daher zum Anlass nehmen, meine Sichtweise dazu darzustellen.
Überwiegend wird vertreten, dass statt oder vor der Bestellung eines Notgeschäftsführers auch ein Prozesskurator (§§ 8, 116 ZPO) oder ein Abwesenheitskurator (analog § 270 ABGB) bestellt werden kann (Ratka in Straube, GmbHG, § 15a Rz 2 mwN). Dies wird allerdings dahingehend relativiert, dass eine Kuratorbestellung (nur?) dann in Betracht komme, wenn keine weiteren dringenden Vertretungshandlungen als jene der konkreten Prozessführung anstehen. Demnach hat der OGH in 6 Ob 48/05 k auch festgehalten, dass dann, wenn ein Prozesskurator bestellt ist, der Prozess allein kein rechtliches Interesse an der Bestellung eines Notgeschäftsführers begründet (NZ 2005, G 26; 6 Ob 129/00 i, ecolex 2001, 18). Dauerhaft könne jedoch ein Vertretungsnotstand iSd § 15a mittels Bestellung eines Kurators nicht behoben werden.
Die Bestellung eines Abwesenheitskurator als Alternative scheidet meiner Meinung nach jedenfalls aus, weil dieser nicht für den abwesenden Geschäftsführer, sondern für die GmbH zu bestellen wäre; deren Rechte sind nämlich zu wahren, und nicht jene des Geschäftsführers (dazu 8 Ob 48/05 w, wbl 2005, 588).
§ 270 ABGB setzt außerdem voraus, dass eine solche Kuratorbestellung nur dann stattfindet, wenn ohne solchen die Rechte eines anderen in ihrem Gang gehemmt würden und nicht in anderer Weise, etwa durch die Bestellung eines Kurators in einem bestimmten gerichtlichen Verfahren durch das dort zur Entscheidung berufene Gericht, für die Wahrung dieser Rechte Sorge getragen werden kann. § 270 ABGB ist also insoweit subsidiär zu § 116 ZPO (§ 8 ZPO), als nur dann ein Abwesenheitskurator in Frage kommt, wenn von vornherein klar ist, dass wegen erforderlicher Handlungen für den Abwesenden außerhalb des Prozesses auch die Voraussetzungen des § 270 ABGB vorliegen. In solchen Konstellationen ist aber bei einer GmbH - und für diese soll ja der Abwesenheitskurator bestellt werden - meiner Meinung nach unzweifelhaft § 15a GmbHG lex specialis, sodass nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht käme.
Bestellungsvoraussetzung iSd § 15a ist, dass die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen. Darunter fallen sowohl das „formelle Fehlen“ (das Amt ist umbesetzt) als auch das „faktische Fehlen“ (das Amt ist besetzt, der Geschäftsführer übt seine Funktion aber nicht aus) (Ratka aaO, Rz 9).
§ 15a hat den Zweck, die fehlende Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen, weshalb das bloße faktische Fehlen einer formellen Nichtbesetzung des Organs gleichzusetzen ist (Pöltner, Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 31ff mwN). In diesem Sinne normiert § 15a Abs 2 auch, dass als Vertretungsmangel gilt, wenn kein Geschäftsführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Bestimmung soll Zustellungsschwierigkeiten vermeiden und dient der Sicherung der passiven Vertretungsbefugnis der GmbH. Die Norm ist analog auf den Fall anzuwenden, dass der Geschäftsführer zwar seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, aber nicht erreichbar oder unbekannten Aufenthalts ist (Reich-Rohrwig I Rz 2/60 mN; Ratka aaO Rz 17).
Die konkrete Klägerin ist Gläubigerin der Gesellschaft. Für sie liegt ein dringender Fall iSd § 15a schon dann vor, wenn kein vertretungsbefugtes Organ vorhanden ist, dem gegenüber sie wirksam Erklärungen abgeben kann und ihr dadurch ein Schaden droht. In solchen Konstellationen spielt es keine Rolle, inwieweit der Vertretungsmangel behebbar ist, weil ihr als Gläubigerin keine Einflussmöglichkeit auf Organbestellungen in der GmbH zukommt.
Zu beachten ist jedoch, dass die Dringlichkeit für die Gläubigerin dann wegfällt, wenn ein Prozesskurator bestellt ist (Ratka aaO Rz 28 mwN).
Im hier zu beurteilenden Fall ist im konkreten Verfahren noch kein Prozesskurator bestellt, allerdings ist ein Abwesenheitskurator in mehreren Parallelverfahren aktiv. Da ich die Bestellung eines Abwesenheitskurators in solchen Fällen für unzulässig halte, spricht diese Tatsache natürlich nicht gegen die Antragstellerin.
Es verbleibt aber die Frage, ob ein „dringender Fall“ deshalb zu verneinen ist, weil in dem die Antragstellerin betreffenden arbeitsgerichtlichen Verfahren ein Prozesskurator bestellt werden könnte. Hier gibt es mehrere Stimmen in der Literatur, dass die Notgeschäftsführerbestellung gegenüber der Prozesskuratel jedenfalls dann subsidiär sei, wenn es bloß um die passive Vertretung der GmbH gehe. Da nämlich die Notgeschäftsführerbestellung in Gesellschafterrechte eingreife, müsse diese stets als letztes zum Ziel führende Mittel zur Anwendung gebracht werden. Die Bestellung eines Prozesskurators greife in die privatautonome Organbestellung nicht ein, während dem Notgeschäftsführer grundsätzlich volle organschaftliche Vertretungsmacht zukomme; in bloßen Prozessvertretungsfällen sei daher die Prozesskuratel das geeignete Mittel (Pöltner aaO 61 f; Ratka aaO, Rz 28).
Diese Argumentation hinkt meiner Meinung nach deshalb, weil die Geschäftsführungsbefugnis eines Notgeschäftsführers vom Gericht auf bestimmte Arten von Geschäften und sogar auf einzelne Rechtshandlungen eingeschränkt werden kann. Die Bestellung setzt nämlich einen dringenden Fall voraus, weshalb sein Aktionsradius im Innenverhältnis auf dessen Bewältigung zugeschnitten werden können muss (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 15a Rz 11). Wenn daher - wie hier auch beantragt - die Vertretungsbefugnis des Notgeschäftsführers auf die Vertretung der Gesellschaft in einem konkreten Verfahren einzuschränken ist, bleibt von der zu beachtenden Subsidiarität im Sinne eines Eingriffs in das gesellschaftliche Organbestellungsrecht nicht mehr viel übrig, weil der Notgeschäftsführer ohnehin nur jene Befugnisse ausübt und ausüben kann, die dem Prozesskurator zukommen.
Zu berücksichtigen ist aber, dass der Prozesskurator gemäß § 8 Abs 2 ZPO für die Partei bis zum Eintreten des gesetzlichen Vertreters am gerichtlichen Verfahren teilzunehmen hat und, wenn nötig, die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch geeignete Anträge zu veranlassen hat. Daraus folgt auch, dass der Prozesskurator selbst zur Stellung eines Antrags auf Bestellung eines Notgeschäftsführers legitimiert ist, zumal damit für die erforderliche gesetzliche Vertretung der GmbH gesorgt würde. Ich würde in solchen Konstellationen einem derartigen Antrag eines Prozesskurators schon deshalb nicht die mangelnde Dringlichkeit iSd § 15a entgegenhalten, weil gerade auch bei Vertretungen einer Partei in gerichtlichen Verfahren Handlungen zu setzen sind, die über den konkreten Rechtsstreit hinausreichen.
Daraus folgt, dass die Antragstellerin im hier zu behandelnden Fall nicht darauf verwiesen werden kann, dass sie sich um die Bestellung eines Prozesskurators auch für ihr arbeitsgerichtliches Verfahren zu kümmern hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Bestellung eines Notgeschäftsführers liegen daher vor, allerdings wird der für diese Funktion namhaft gemachte Rechtsanwalt insoweit in das Bestellungsverfahren einzubeziehen sein, als er auch zu seiner Bereitschaft der Übernahme der Vertretung der GmbH in den bereits anhängigen Parallelverfahren zu befragen ist. Für den Abwesenheitskurator wird nämlich ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Notgeschäftsführerbestellung wohl die Verpflichtung bestehen, auf die erfolgte Bestellung eines Notgeschäftsführers hinzuweisen und für die entsprechende Antragstellung auch in jenen Verfahren zu sorgen, in denen er als Abwesenheitskurator tätig ist (§ 278 Abs 2 ABGB).
Alternativ dazu ist natürlich im Bestellungsverfahren auch abzuklären, inwieweit nicht statt des nunmehr vorgeschlagenen Rechtsanwalts der bereits gestellte Abwesenheitskurator als geeigneter Notgeschäftsführer in Frage kommt.
Gegen die ** Hotels GmbH behängen beim Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht mehrere Verfahren von ehemaligen DienstnehmerInnen zur Durchsetzung ihrer arbeitsrechtlichen Ansprüche.
Die jeweiligen Klagen konnten der GmbH nicht zugestellt werden, weil der Geschäftsführer unbekannten Aufenthaltes ist. Erhebungen im zentralen Melderegister ergaben, dass er zwar nach wie vor an der im Firmenbuch eingetragenen Anschrift aufrecht gemeldet, dort aber tatsächlich nicht mehr aufhältig ist.
Eine der Klägerinnen stellte daher am 18.3.2010 in ihrem arbeitsgerichtlichen Verfahren den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers, beschränkt auf die Vertretung der Gesellschaft im „Arbeitsgerichtsverfahren sowie im daran anschließenden Konkurseröffnungsverfahren“ unter gleichzeitiger Namhaftmachung eines Rechtsanwalts, der sich zur Übernahme dieser Funktion bereiterklärt hat.
Das Arbeitsgericht übermittelte diesen Antrag zuständigkeitshalber dem Firmenbuchgericht und fügte den Hinweis an, dass in anderen anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren betreffend die GmbH bereits ein anderer Rechtsanwalt zum Abwesenheitskurator bestellt wurde.
Damit stellen sich die in vergleichbaren Fällen immer wieder auftauchenden Abgrenzungsfragen zwischen Bestellung von Notgeschäftsführern, Prozess- oder Abwesenheitskuratoren. Den konkreten Fall möchte ich daher zum Anlass nehmen, meine Sichtweise dazu darzustellen.
Überwiegend wird vertreten, dass statt oder vor der Bestellung eines Notgeschäftsführers auch ein Prozesskurator (§§ 8, 116 ZPO) oder ein Abwesenheitskurator (analog § 270 ABGB) bestellt werden kann (Ratka in Straube, GmbHG, § 15a Rz 2 mwN). Dies wird allerdings dahingehend relativiert, dass eine Kuratorbestellung (nur?) dann in Betracht komme, wenn keine weiteren dringenden Vertretungshandlungen als jene der konkreten Prozessführung anstehen. Demnach hat der OGH in 6 Ob 48/05 k auch festgehalten, dass dann, wenn ein Prozesskurator bestellt ist, der Prozess allein kein rechtliches Interesse an der Bestellung eines Notgeschäftsführers begründet (NZ 2005, G 26; 6 Ob 129/00 i, ecolex 2001, 18). Dauerhaft könne jedoch ein Vertretungsnotstand iSd § 15a mittels Bestellung eines Kurators nicht behoben werden.
Die Bestellung eines Abwesenheitskurator als Alternative scheidet meiner Meinung nach jedenfalls aus, weil dieser nicht für den abwesenden Geschäftsführer, sondern für die GmbH zu bestellen wäre; deren Rechte sind nämlich zu wahren, und nicht jene des Geschäftsführers (dazu 8 Ob 48/05 w, wbl 2005, 588).
§ 270 ABGB setzt außerdem voraus, dass eine solche Kuratorbestellung nur dann stattfindet, wenn ohne solchen die Rechte eines anderen in ihrem Gang gehemmt würden und nicht in anderer Weise, etwa durch die Bestellung eines Kurators in einem bestimmten gerichtlichen Verfahren durch das dort zur Entscheidung berufene Gericht, für die Wahrung dieser Rechte Sorge getragen werden kann. § 270 ABGB ist also insoweit subsidiär zu § 116 ZPO (§ 8 ZPO), als nur dann ein Abwesenheitskurator in Frage kommt, wenn von vornherein klar ist, dass wegen erforderlicher Handlungen für den Abwesenden außerhalb des Prozesses auch die Voraussetzungen des § 270 ABGB vorliegen. In solchen Konstellationen ist aber bei einer GmbH - und für diese soll ja der Abwesenheitskurator bestellt werden - meiner Meinung nach unzweifelhaft § 15a GmbHG lex specialis, sodass nur die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Betracht käme.
Bestellungsvoraussetzung iSd § 15a ist, dass die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen. Darunter fallen sowohl das „formelle Fehlen“ (das Amt ist umbesetzt) als auch das „faktische Fehlen“ (das Amt ist besetzt, der Geschäftsführer übt seine Funktion aber nicht aus) (Ratka aaO, Rz 9).
§ 15a hat den Zweck, die fehlende Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen, weshalb das bloße faktische Fehlen einer formellen Nichtbesetzung des Organs gleichzusetzen ist (Pöltner, Der Notgeschäftsführer in der GmbH, 31ff mwN). In diesem Sinne normiert § 15a Abs 2 auch, dass als Vertretungsmangel gilt, wenn kein Geschäftsführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Diese Bestimmung soll Zustellungsschwierigkeiten vermeiden und dient der Sicherung der passiven Vertretungsbefugnis der GmbH. Die Norm ist analog auf den Fall anzuwenden, dass der Geschäftsführer zwar seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, aber nicht erreichbar oder unbekannten Aufenthalts ist (Reich-Rohrwig I Rz 2/60 mN; Ratka aaO Rz 17).
Die konkrete Klägerin ist Gläubigerin der Gesellschaft. Für sie liegt ein dringender Fall iSd § 15a schon dann vor, wenn kein vertretungsbefugtes Organ vorhanden ist, dem gegenüber sie wirksam Erklärungen abgeben kann und ihr dadurch ein Schaden droht. In solchen Konstellationen spielt es keine Rolle, inwieweit der Vertretungsmangel behebbar ist, weil ihr als Gläubigerin keine Einflussmöglichkeit auf Organbestellungen in der GmbH zukommt.
Zu beachten ist jedoch, dass die Dringlichkeit für die Gläubigerin dann wegfällt, wenn ein Prozesskurator bestellt ist (Ratka aaO Rz 28 mwN).
Im hier zu beurteilenden Fall ist im konkreten Verfahren noch kein Prozesskurator bestellt, allerdings ist ein Abwesenheitskurator in mehreren Parallelverfahren aktiv. Da ich die Bestellung eines Abwesenheitskurators in solchen Fällen für unzulässig halte, spricht diese Tatsache natürlich nicht gegen die Antragstellerin.
Es verbleibt aber die Frage, ob ein „dringender Fall“ deshalb zu verneinen ist, weil in dem die Antragstellerin betreffenden arbeitsgerichtlichen Verfahren ein Prozesskurator bestellt werden könnte. Hier gibt es mehrere Stimmen in der Literatur, dass die Notgeschäftsführerbestellung gegenüber der Prozesskuratel jedenfalls dann subsidiär sei, wenn es bloß um die passive Vertretung der GmbH gehe. Da nämlich die Notgeschäftsführerbestellung in Gesellschafterrechte eingreife, müsse diese stets als letztes zum Ziel führende Mittel zur Anwendung gebracht werden. Die Bestellung eines Prozesskurators greife in die privatautonome Organbestellung nicht ein, während dem Notgeschäftsführer grundsätzlich volle organschaftliche Vertretungsmacht zukomme; in bloßen Prozessvertretungsfällen sei daher die Prozesskuratel das geeignete Mittel (Pöltner aaO 61 f; Ratka aaO, Rz 28).
Diese Argumentation hinkt meiner Meinung nach deshalb, weil die Geschäftsführungsbefugnis eines Notgeschäftsführers vom Gericht auf bestimmte Arten von Geschäften und sogar auf einzelne Rechtshandlungen eingeschränkt werden kann. Die Bestellung setzt nämlich einen dringenden Fall voraus, weshalb sein Aktionsradius im Innenverhältnis auf dessen Bewältigung zugeschnitten werden können muss (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG § 15a Rz 11). Wenn daher - wie hier auch beantragt - die Vertretungsbefugnis des Notgeschäftsführers auf die Vertretung der Gesellschaft in einem konkreten Verfahren einzuschränken ist, bleibt von der zu beachtenden Subsidiarität im Sinne eines Eingriffs in das gesellschaftliche Organbestellungsrecht nicht mehr viel übrig, weil der Notgeschäftsführer ohnehin nur jene Befugnisse ausübt und ausüben kann, die dem Prozesskurator zukommen.
Zu berücksichtigen ist aber, dass der Prozesskurator gemäß § 8 Abs 2 ZPO für die Partei bis zum Eintreten des gesetzlichen Vertreters am gerichtlichen Verfahren teilzunehmen hat und, wenn nötig, die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch geeignete Anträge zu veranlassen hat. Daraus folgt auch, dass der Prozesskurator selbst zur Stellung eines Antrags auf Bestellung eines Notgeschäftsführers legitimiert ist, zumal damit für die erforderliche gesetzliche Vertretung der GmbH gesorgt würde. Ich würde in solchen Konstellationen einem derartigen Antrag eines Prozesskurators schon deshalb nicht die mangelnde Dringlichkeit iSd § 15a entgegenhalten, weil gerade auch bei Vertretungen einer Partei in gerichtlichen Verfahren Handlungen zu setzen sind, die über den konkreten Rechtsstreit hinausreichen.
Daraus folgt, dass die Antragstellerin im hier zu behandelnden Fall nicht darauf verwiesen werden kann, dass sie sich um die Bestellung eines Prozesskurators auch für ihr arbeitsgerichtliches Verfahren zu kümmern hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Bestellung eines Notgeschäftsführers liegen daher vor, allerdings wird der für diese Funktion namhaft gemachte Rechtsanwalt insoweit in das Bestellungsverfahren einzubeziehen sein, als er auch zu seiner Bereitschaft der Übernahme der Vertretung der GmbH in den bereits anhängigen Parallelverfahren zu befragen ist. Für den Abwesenheitskurator wird nämlich ab dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Notgeschäftsführerbestellung wohl die Verpflichtung bestehen, auf die erfolgte Bestellung eines Notgeschäftsführers hinzuweisen und für die entsprechende Antragstellung auch in jenen Verfahren zu sorgen, in denen er als Abwesenheitskurator tätig ist (§ 278 Abs 2 ABGB).
Alternativ dazu ist natürlich im Bestellungsverfahren auch abzuklären, inwieweit nicht statt des nunmehr vorgeschlagenen Rechtsanwalts der bereits gestellte Abwesenheitskurator als geeigneter Notgeschäftsführer in Frage kommt.
14. März 2010
Die Aufregung rund um 6 Ob 145/09f
Die jüngsten OGH-Entscheidungen zur Privatstiftung waren natürlich auch Gegenstand von Erörterungen im Rahmen des Firmenbuch-Seminars in Schwechat.
In 6 Ob 145/09f finden sich zunächst Ausführungen zur Rekurslegitimation von Organmitgliedern einer Privatstiftung („In Anbetracht des gesetzlichen Wirkungskreises des Vorstands ist diesem sohin jedenfalls Antrags- und Rekurslegitimation für Anträge nach § 27 Abs 1 und 2 PSG zuzubilligen“), die Entscheidung sorgte aber vor allem mit folgenden Rechtssätzen für „privatstiftungsrechtliche“ Aufregung:
1.
Durch die Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 15 Abs 2 und 3 PSG (ein Begünstigter, dessen Ehegatte sowie Personen, die mit dem Begünstigten in gerader Linie oder bis zum dritten Grad der Seitenlinie verwandt sind, können nicht Mitglieder des Stiftungsvorstands sein; erstreckt auf bestimmte Beteiligte und deren Ehegatten bzw Verwandte an juristischen Personen, die Begünstigte sind) sollen die Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung gewahrt und Interessenskollisionen vermieden werden. Vorgebeugt werden soll vor allem kollidierenden Interessen der Begünstigten am Erhalt eines Geld- oder Sachbezugs einerseits und der Privatstiftung an der Verwirklichung des Stifterwillens andererseits. Die Wahrung der Objektivität des Stiftungsvorstands dient zusätzlich auch dem Schutz allfälliger Gläubiger und des sonstigen Rechtsverkehrs.
2.
Dass diese gesetzliche Regelung möglicherweise bei Familienstiftungen Probleme mit sich bringen kann, weil eine Person sich zwischen der Begünstigtenstellung und dem Stiftungsvorstandsmandat entscheiden muss, ändert am zwingenden Charakter dieser Bestimmungen nichts.
3.
Die angeführte ratio dieser Bestimmung erfordert, die Unvereinbarkeit auch auf Vertreter der Begünstigten zu erstrecken, könnte doch andernfalls die Regelung des § 15 Abs 2 und 3 PSG leicht umgangen werden. Dies gilt jedenfalls für ein aufrechtes Vollmachtsverhältnis.
4.
Hingegen wäre eine frühere (abgeschlossene) Tätigkeit als Vertreter unschädlich, soweit nicht in besonderen Ausnahmefällen, etwa wegen des außergewöhnlichen Umfangs der Vertretung und des bezogenen Honorars der Anschein entstehen könnte, der betreffende Organwalter sei bei der Ausübung seines Amts als Mitglied des Stiftungsvorstands nicht mehr unvoreingenommen. In diesem Fall könnte das Gericht gemäß § 27 Abs 2 PSG das betreffende Organmitglied auch abberufen. Umgekehrt würden derartige Umstände naturgemäß der Bestellung der betreffenden Person zum Organmitglied durch das Gericht entgegenstehen.
5.
Es wäre auch ein wichtiger Grund, wenn die Rechtsanwaltspartnerschaft, der er als Partner angehört, in einem derartigen Vertretungsverhältnis stand oder steht. Das Ausmaß der Beteiligung spielt hierbei keine Rolle.
6.
Nach herrschender Ansicht sind wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 PSG nämlich alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft bzw Privatstiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar machen.
7.
Dabei können auch Interessenkollisionen, die (noch) nicht den Grad einer Unvereinbarkeit erreichen, einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Organmitglieds bilden, wenn dadurch die Verfolgung des Stiftungszwecks, insbesondere bei Vollziehung der vom Stifter vorgesehenen Begünstigtenregelung oder das sonstige ordnungsgemäße Funktionieren der internen Kontrollsysteme nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist.
8.
Im Rahmen der Entscheidung nach § 27 Abs 1 und 2 PSG ist letztlich immer auch eine Prognoseentscheidung vorzunehmen. Entscheidend ist, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in Zukunft gewährleistet ist. Dabei ist im Hinblick auf die bei der Privatstiftung fehlenden externen Kontrollmechanismen bei der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, kein all zu strenger Maßstab zugrunde zu legen. Vielmehr erfordert die „Verselbständigung" des Vermögens, die fehlende Kontrolle durch Eigentümer und das Nichtvorhandensein von Gesellschaftern - sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Privatstiftung selbst - eine funktionsfähige Organisation und deren effiziente Kontrolle, um die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung hintanzuhalten und um die Erfüllung des Stifterwillens zu gewährleisten.
Susanne Kalss betonte in ihrem Vortrag („Aktuelle Judikatur zum Privatstiftungsrecht“) bei der Besprechung dieser Entscheidung, dass das PSG unterschiedliche Instrumente für unterschiedliche Situationen bereit stelle. Danach gebe es einerseits die Regelungen über die Inkompatibilität in § 15 Abs 2 und 3 PSG und andererseits die Bestimmungen zur Abberufung von Organmitgliedern aus wichtigem Grund in § 27 Abs 2 PSG.
Wenn daher § 15 Abs 2 PSG auch auf die Vollmachtsträger des in § 15 Abs 2 PSG genannten Personenkreises erstreckt werde, sei dies aus ihrer Sicht auf solche Mandate einzuschränken, die einen stiftungsbezogenen Kontext aufweisen (unschädlich müsste demnach etwa ein Mandat zur Vertretung eines Begünstigten in einer Verkehrsunfall-Causa sein).
Georg Kodek wies allerdings darauf hin, dass eine Schlussfolgerung in dieser Allgemeinheit nicht zulässig sei; er bezog sich auf jenen Teil der Entscheidungsbegründung, der sich mit möglichen Unvereinbarkeiten aufgrund erheblicher Honorarzahlungen in der Vergangenheit beschäftigt.
Kalss verwies auf den Regelungsrahmen des § 27 Abs 2 PSG, womit derartige Sachverhalte in erster Linie mit Blick auf „bloße“ Interessenkollisionen zu beurteilen wären. Eine Interessenkollision führe aber „nur“ zur möglichen Abberufung gemäß § 27 Abs 2 PSG, und zwar mit „ex nunc-Wirkung“, wogegen Fälle einer Inkompatibilität iSd § 15 Abs 2 PSG die Probleme der „ex tunc-Unwirksamkeit“ mit all ihren nicht abzusehenden Auswirkungen mit sich bringe.
Für den Großteil der Fälle könne wohl davon ausgegangen werden, dass eine Interessenkollision lediglich das Damoklesschwert der Abberufung durch das Gericht heraufbeschwöre, aber keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit von in der Vergangenheit gefassten Vorstandsbeschlüssen habe.
Ich nehme aus diesem Seminar und den zahlreichen Diskussionen im Kreis der Firmenbuchrichter und -rechtspfleger mit:
Ich unterstelle und gehe daher davon aus, dass der einschlägige Personenkreis, der als Vertreter eines Begünstigten tangiert ist, schon aufgrund standesrechtlicher Rahmenbedingungen verpflichtet ist, sein Amt als Stiftungsorgan niederzulegen, falls Unvereinbarkeiten im oben dargelegten Umfang vorliegen. Es ist ja regelmäßig so, dass das betroffene Organ der Privatstiftung selbst am besten weiß, wie es um seine Beeinflussung und Beeinflussbarkeit durch den von ihm vertretenen Begünstigten steht, sodass er/sie anhand des in der Entscheidung deutlich herausgearbeiteten Katalogs der potentiellen Inkompatibilitäten schon aus Eigeninteresse und zur Vermeidung von Haftungsfällen tätig werden muss.
Es ist und kann nicht Aufgabe des Firmenbuchgerichtes sein, von Amts wegen Erhebungen zum Vorliegen von Inkompatibilitäten oder Unvereinbarkeiten zu pflegen. Ich werde für meinen Zuständigkeitsbereich jedenfalls bei „bedenklichen Sachverhalten“ eine Erklärung der beteiligten Personen abverlangen, inwieweit sie im Hinblick auf bestehende Mandats- (oder auch sonstige Nahe- oder Vertrauensverhältnisse) vor dem Hintergrund der jüngsten Judikatur eine Handlungspflicht im Sinne des Zurücklegens oder der Nichtannahme einer Vorstandsfunktion sehen.
Ich werde mich aber auch mit deren Erklärung über das Nichtvorliegen von derartigen Inkompatibilitäten und Unvereinbarkeiten begnügen, ohne dass diese Aussage bzw. Feststellung näher bescheinigt oder begründet werden müsste. Es darf in der Diskussion ja nicht vergessen werden, dass in vielen Fallkonstellationen schon aus Datenschutz- und Geheimnispflichtgründen eine weitergehende Rede- und Erklärungspflicht nicht abverlangt werden darf. Die Eigenverantwortlichkeit der Organmitglieder wird also der entscheidende Maßstab und gleichzeitig die Grenze der diesbezüglichen Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes sein.
Ich spreche mit diesen Überlegungen natürlich nur für mich und nicht verallgemeinernd für die Firmenbuchpraxis; naturgemäß stehen die Schlussfolgerungen auch unter dem Vorbehalt der Entwicklung der weiteren Judikaturlinie, deren Richtung nicht mit Sicherheit abschätzbar ist.
In 6 Ob 145/09f finden sich zunächst Ausführungen zur Rekurslegitimation von Organmitgliedern einer Privatstiftung („In Anbetracht des gesetzlichen Wirkungskreises des Vorstands ist diesem sohin jedenfalls Antrags- und Rekurslegitimation für Anträge nach § 27 Abs 1 und 2 PSG zuzubilligen“), die Entscheidung sorgte aber vor allem mit folgenden Rechtssätzen für „privatstiftungsrechtliche“ Aufregung:
1.
Durch die Unvereinbarkeitsbestimmungen des § 15 Abs 2 und 3 PSG (ein Begünstigter, dessen Ehegatte sowie Personen, die mit dem Begünstigten in gerader Linie oder bis zum dritten Grad der Seitenlinie verwandt sind, können nicht Mitglieder des Stiftungsvorstands sein; erstreckt auf bestimmte Beteiligte und deren Ehegatten bzw Verwandte an juristischen Personen, die Begünstigte sind) sollen die Objektivität des Stiftungsvorstands bei der Vollziehung der Begünstigtenregelung gewahrt und Interessenskollisionen vermieden werden. Vorgebeugt werden soll vor allem kollidierenden Interessen der Begünstigten am Erhalt eines Geld- oder Sachbezugs einerseits und der Privatstiftung an der Verwirklichung des Stifterwillens andererseits. Die Wahrung der Objektivität des Stiftungsvorstands dient zusätzlich auch dem Schutz allfälliger Gläubiger und des sonstigen Rechtsverkehrs.
2.
Dass diese gesetzliche Regelung möglicherweise bei Familienstiftungen Probleme mit sich bringen kann, weil eine Person sich zwischen der Begünstigtenstellung und dem Stiftungsvorstandsmandat entscheiden muss, ändert am zwingenden Charakter dieser Bestimmungen nichts.
3.
Die angeführte ratio dieser Bestimmung erfordert, die Unvereinbarkeit auch auf Vertreter der Begünstigten zu erstrecken, könnte doch andernfalls die Regelung des § 15 Abs 2 und 3 PSG leicht umgangen werden. Dies gilt jedenfalls für ein aufrechtes Vollmachtsverhältnis.
4.
Hingegen wäre eine frühere (abgeschlossene) Tätigkeit als Vertreter unschädlich, soweit nicht in besonderen Ausnahmefällen, etwa wegen des außergewöhnlichen Umfangs der Vertretung und des bezogenen Honorars der Anschein entstehen könnte, der betreffende Organwalter sei bei der Ausübung seines Amts als Mitglied des Stiftungsvorstands nicht mehr unvoreingenommen. In diesem Fall könnte das Gericht gemäß § 27 Abs 2 PSG das betreffende Organmitglied auch abberufen. Umgekehrt würden derartige Umstände naturgemäß der Bestellung der betreffenden Person zum Organmitglied durch das Gericht entgegenstehen.
5.
Es wäre auch ein wichtiger Grund, wenn die Rechtsanwaltspartnerschaft, der er als Partner angehört, in einem derartigen Vertretungsverhältnis stand oder steht. Das Ausmaß der Beteiligung spielt hierbei keine Rolle.
6.
Nach herrschender Ansicht sind wichtige Gründe im Sinne des § 27 Abs 2 PSG nämlich alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft bzw Privatstiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung der aufrechten Bestellung des Organmitglieds unzumutbar machen.
7.
Dabei können auch Interessenkollisionen, die (noch) nicht den Grad einer Unvereinbarkeit erreichen, einen wichtigen Grund für die Abberufung eines Organmitglieds bilden, wenn dadurch die Verfolgung des Stiftungszwecks, insbesondere bei Vollziehung der vom Stifter vorgesehenen Begünstigtenregelung oder das sonstige ordnungsgemäße Funktionieren der internen Kontrollsysteme nicht mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist.
8.
Im Rahmen der Entscheidung nach § 27 Abs 1 und 2 PSG ist letztlich immer auch eine Prognoseentscheidung vorzunehmen. Entscheidend ist, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in Zukunft gewährleistet ist. Dabei ist im Hinblick auf die bei der Privatstiftung fehlenden externen Kontrollmechanismen bei der Beurteilung, ob ein Abberufungsgrund vorliegt, kein all zu strenger Maßstab zugrunde zu legen. Vielmehr erfordert die „Verselbständigung" des Vermögens, die fehlende Kontrolle durch Eigentümer und das Nichtvorhandensein von Gesellschaftern - sowohl im öffentlichen Interesse als auch im Interesse der Privatstiftung selbst - eine funktionsfähige Organisation und deren effiziente Kontrolle, um die Gefahr von Missbrauch oder Schädigung hintanzuhalten und um die Erfüllung des Stifterwillens zu gewährleisten.
Susanne Kalss betonte in ihrem Vortrag („Aktuelle Judikatur zum Privatstiftungsrecht“) bei der Besprechung dieser Entscheidung, dass das PSG unterschiedliche Instrumente für unterschiedliche Situationen bereit stelle. Danach gebe es einerseits die Regelungen über die Inkompatibilität in § 15 Abs 2 und 3 PSG und andererseits die Bestimmungen zur Abberufung von Organmitgliedern aus wichtigem Grund in § 27 Abs 2 PSG.
Wenn daher § 15 Abs 2 PSG auch auf die Vollmachtsträger des in § 15 Abs 2 PSG genannten Personenkreises erstreckt werde, sei dies aus ihrer Sicht auf solche Mandate einzuschränken, die einen stiftungsbezogenen Kontext aufweisen (unschädlich müsste demnach etwa ein Mandat zur Vertretung eines Begünstigten in einer Verkehrsunfall-Causa sein).
Georg Kodek wies allerdings darauf hin, dass eine Schlussfolgerung in dieser Allgemeinheit nicht zulässig sei; er bezog sich auf jenen Teil der Entscheidungsbegründung, der sich mit möglichen Unvereinbarkeiten aufgrund erheblicher Honorarzahlungen in der Vergangenheit beschäftigt.
Kalss verwies auf den Regelungsrahmen des § 27 Abs 2 PSG, womit derartige Sachverhalte in erster Linie mit Blick auf „bloße“ Interessenkollisionen zu beurteilen wären. Eine Interessenkollision führe aber „nur“ zur möglichen Abberufung gemäß § 27 Abs 2 PSG, und zwar mit „ex nunc-Wirkung“, wogegen Fälle einer Inkompatibilität iSd § 15 Abs 2 PSG die Probleme der „ex tunc-Unwirksamkeit“ mit all ihren nicht abzusehenden Auswirkungen mit sich bringe.
Für den Großteil der Fälle könne wohl davon ausgegangen werden, dass eine Interessenkollision lediglich das Damoklesschwert der Abberufung durch das Gericht heraufbeschwöre, aber keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit von in der Vergangenheit gefassten Vorstandsbeschlüssen habe.
Ich nehme aus diesem Seminar und den zahlreichen Diskussionen im Kreis der Firmenbuchrichter und -rechtspfleger mit:
Ich unterstelle und gehe daher davon aus, dass der einschlägige Personenkreis, der als Vertreter eines Begünstigten tangiert ist, schon aufgrund standesrechtlicher Rahmenbedingungen verpflichtet ist, sein Amt als Stiftungsorgan niederzulegen, falls Unvereinbarkeiten im oben dargelegten Umfang vorliegen. Es ist ja regelmäßig so, dass das betroffene Organ der Privatstiftung selbst am besten weiß, wie es um seine Beeinflussung und Beeinflussbarkeit durch den von ihm vertretenen Begünstigten steht, sodass er/sie anhand des in der Entscheidung deutlich herausgearbeiteten Katalogs der potentiellen Inkompatibilitäten schon aus Eigeninteresse und zur Vermeidung von Haftungsfällen tätig werden muss.
Es ist und kann nicht Aufgabe des Firmenbuchgerichtes sein, von Amts wegen Erhebungen zum Vorliegen von Inkompatibilitäten oder Unvereinbarkeiten zu pflegen. Ich werde für meinen Zuständigkeitsbereich jedenfalls bei „bedenklichen Sachverhalten“ eine Erklärung der beteiligten Personen abverlangen, inwieweit sie im Hinblick auf bestehende Mandats- (oder auch sonstige Nahe- oder Vertrauensverhältnisse) vor dem Hintergrund der jüngsten Judikatur eine Handlungspflicht im Sinne des Zurücklegens oder der Nichtannahme einer Vorstandsfunktion sehen.
Ich werde mich aber auch mit deren Erklärung über das Nichtvorliegen von derartigen Inkompatibilitäten und Unvereinbarkeiten begnügen, ohne dass diese Aussage bzw. Feststellung näher bescheinigt oder begründet werden müsste. Es darf in der Diskussion ja nicht vergessen werden, dass in vielen Fallkonstellationen schon aus Datenschutz- und Geheimnispflichtgründen eine weitergehende Rede- und Erklärungspflicht nicht abverlangt werden darf. Die Eigenverantwortlichkeit der Organmitglieder wird also der entscheidende Maßstab und gleichzeitig die Grenze der diesbezüglichen Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes sein.
Ich spreche mit diesen Überlegungen natürlich nur für mich und nicht verallgemeinernd für die Firmenbuchpraxis; naturgemäß stehen die Schlussfolgerungen auch unter dem Vorbehalt der Entwicklung der weiteren Judikaturlinie, deren Richtung nicht mit Sicherheit abschätzbar ist.
12. März 2010
Seminar der FirmenbuchrichterInnen und -rechtspflegerInnen
Zwischen 10. und 12.03.2010 fand wieder das vom Präsidenten des OLG Wien veranstaltete Seminar der FirmenbuchrichterInnen und -rechtspflegerInnen Österreichs im Justizbildungszentrum Schwechat statt. Die Besetzung war hochkarätig, die für die Vorträge gewonnenen Referenten sprechen für sich:
Die GmbH-Reform
em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci
Aktuelle Rechtsprechung des OGH zur Privatstiftung
Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz)
Wirtschaftsuniversität Wien
Aktuelle Entwicklungen in der Judikatur zum Kapitalgesellschaftsrecht
Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M.
Universität Klagenfurt
Aktuelle Umgründungsfragen
ao. Univ.-Prof. MMag. Dr. Klaus Hirschler
Wirtschaftsuniversität Wien
Aktuelle Rechtsprechung des OGH zum Firmenbuchverfahren
HR des OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M. (NWUSL)
Wirtschaftsuniversität Wien
Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Cartesio-Entscheidung
Dr. Georg Eckert
Wirtschaftsuniversität Wien
Das Aktienrechtsänderungsgesetz 2009
Ass.-Prof. MMag. Dr. Thomas Bachner, LL.M., Ph.D. (Cambridge)
Dr. Rupert Brix, Notar in Wien
Dr. Dietmar Dokalik, Richter
Ein Nachmittag widmete sich der Diskussion über aktuelle Probleme in der Praxis, die von HR des OGH Dr. Georg Nowotny moderiert wurde.
Die Erstellung des Vortragsprogramms und das Engagement der Referenten lag in den Händen von Dr. Richard Simsalik, (Firmenbuch)Richter in Krems.
Meine KollegInnen und ich konnten sich über ein sensationell gelungenes Seminar mit sehr vielen wertvollen Schlussfolgerungen für die Praxis freuen. Ich werde in den nächsten Tagen und Wochen (nach Maßgabe meiner zeitlichen Ressourcen) über einige Ergebnisse und Erörterungen aus diesem Seminar berichten.
Die GmbH-Reform
em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci
Aktuelle Rechtsprechung des OGH zur Privatstiftung
Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz)
Wirtschaftsuniversität Wien
Aktuelle Entwicklungen in der Judikatur zum Kapitalgesellschaftsrecht
Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M.
Universität Klagenfurt
Aktuelle Umgründungsfragen
ao. Univ.-Prof. MMag. Dr. Klaus Hirschler
Wirtschaftsuniversität Wien
Aktuelle Rechtsprechung des OGH zum Firmenbuchverfahren
HR des OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M. (NWUSL)
Wirtschaftsuniversität Wien
Sitzverlegung von Gesellschaften nach der Cartesio-Entscheidung
Dr. Georg Eckert
Wirtschaftsuniversität Wien
Das Aktienrechtsänderungsgesetz 2009
Ass.-Prof. MMag. Dr. Thomas Bachner, LL.M., Ph.D. (Cambridge)
Dr. Rupert Brix, Notar in Wien
Dr. Dietmar Dokalik, Richter
Ein Nachmittag widmete sich der Diskussion über aktuelle Probleme in der Praxis, die von HR des OGH Dr. Georg Nowotny moderiert wurde.
Die Erstellung des Vortragsprogramms und das Engagement der Referenten lag in den Händen von Dr. Richard Simsalik, (Firmenbuch)Richter in Krems.
Meine KollegInnen und ich konnten sich über ein sensationell gelungenes Seminar mit sehr vielen wertvollen Schlussfolgerungen für die Praxis freuen. Ich werde in den nächsten Tagen und Wochen (nach Maßgabe meiner zeitlichen Ressourcen) über einige Ergebnisse und Erörterungen aus diesem Seminar berichten.
9. März 2010
Prokuraerteilung bei Kreditgenossenschaften
Im Kollegenkreis wurde kürzlich die Frage diskutiert, ob Bestimmungen im BWG die Eintragung von Prokuristen bei Kreditgenossenschaften verbieten und derartige Anträge vom Firmenbuchgericht abzuweisen wären.
Bezug genommen wurde auf folgende Normen im BWG:
Unter „Begriffsbestimmungen“ definiert § 2 Z 1 BWG die Geschäftsleiter, wobei in lit b festgehalten wird, dass zur Vertretung der Kreditgenossenschaft – unbeschadet einer Prokura oder Handlungsvollmacht – ausschließlich die Geschäftsleiter befugt sind.
Mit der Zulässigkeit einer Prokuraerteilung bei Banken/Kreditinstituten befasst sich § 5 BWG. Demnach ist die Konzession u.a. zu erteilen, wenn das Kreditinstitut mindestens zwei Geschäftsleiter hat und in der Satzung die Einzelvertretungsmacht, eine Einzelprokura oder eine Einzelhandlungsvollmacht für den gesamten Geschäftsbetrieb ausgeschlossen und bei Kreditgenossenschaften die Führung der Geschäfte auf die Geschäftsleiter eingeschränkt ist (§ 5 Abs 1 Z 12 BWG).
Demnach ist die Erteilung von Gesamtprokura bei Kreditinstituten grundsätzlich zulässig; sondergesetzlich ausgeschlossen ist nur die Erteilung einer Einzelprokura.
Die Diskussion drehte sich um die Frage, ob aufgrund der Wortfolgen in § 2 Z 1 lit b und § 5 Abs 1 Z 12 bei Kreditgenossenschaften die Führung der Geschäfte „auf die Geschäftsleiter eingeschränkt“ sein muss und trotz der „unbeschadet-Bestimmung“ in § 2 Z 1 lit b keine (Gesamt)Prokura eingetragen werden darf.
In der Literatur hat Weigand in NZ 2003/23 zur firmenbuchrechtlichen Prüfungspflicht bei Anmeldungen von Bestellung und Abberufung von vertretungsberechtigten Personen in diesem Zusammenhang auf Folgendes hingewiesen:
"Im Übrigen wird durch diese Verkehrsschutzregelungen auch sonst die Wirksamkeit der Erteilung von selbständiger Art-, Einzelhandlungsvollmacht, Einzelprokura oder gar Generalvollmacht nicht berührt. Ist die Erteilung einer Einzelprokura sogar sondergesetzlich ausgeschlossen, wie zB durch § 5 Abs 1 Z 12 BWG und § 19 Abs 1 SpG, so ist darin lediglich eine Anforderung für eine gesetzeskonforme Satzungsgestaltung als Voraussetzung für die Konzessionserteilung zu sehen; die Wirksamkeit einer dennoch erteilten Einzelprokura bei einem Kreditinstitut oder bei einer Sparkasse wird dadurch nicht verhindert. Dafür fehlt es an einer ausdrücklichen Ausnahmebestimmung zum allgemeinen Verkehrsschutz des § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG und § 74 Abs 2 AktG."
Zum Geltungsbereich des KWG ist eine Entscheidung des OLG Innsbruck im Jahr 1982 ergangen (5 R 396/81). Im seinerzeitigen § 4 Abs 3 KWG war geregelt, dass „zur Vertretung der Kreditgenossenschaft nur die Geschäftsleiter befugt“ sind (auch § 5 Abs 1 Z 4 KWG). Diese Regelung stimmt also mit § 2 Z 1 lit b und § 5 Abs 1 Z 12 BWG überein.
Dazu hält das OLG Innsbruck fest:
„Bei Kreditgenossenschaften ist auch seit dem Inkrafttreten des KWG weiterhin die Bestellung von Prokuristen möglich. Mit der gesetzlichen Regelung soll nämlich nur eine andere Vertretung auf der Ebene der Genossenschaftsorgane, aber keineswegs die vertragliche Bevollmächtigung, wozu auch die Prokura zählt, ausgeschlossen werden. Die Möglichkeit der Bestellung von Prokuristen wird im übrigen auch in § 5 KWG und in der Literatur vorausgesetzt (Eiselsberg, Kreditwesengesetz, Sparkassengesetz, Wertpapier-Emissionsgesetz 1979, 23; Kastner, Kreditwesengesetz und Gesellschaftsrecht, JBl 1980, 65 f).
Damit ist die Zulässigkeit der Gesamtprokura-Erteilung wohl unmissverständlich klargestellt, insbesondere macht damit auch die Wortfolge "unbeschadet einer Prokura oder Handlungsvollmacht“ Sinn. Die Möglichkeit der Erteilung von Vollmacht und damit auch von Prokura soll nämlich durch die genannten Gesetzesbestimmungen nicht eingeschränkt werden, also „unbeschadet“ bleiben.
Im Übrigen beschäftigte sich die genannte Entscheidung in erster Linie mit der Frage, wer Prokura bei Kreditgenossenschaften erteilen kann. Diesbezüglich wird ausgeführt, dass aufgrund des Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit des gesetzlichen Umfangs der Prokura nur "Vollprokura“ erteilt werden könne, weshalb in den Satzungen von Kreditgenossenschaften die gemeinsame Bestellung des Prokuristen durch Vorstand und Geschäftsleiter vorgesehen werden müsse, da die Geschäftsleiter einer Kreditgenossenschaft nur in bankgeschäftlichen Angelegenheiten vertretungsberechtigt seien, daneben aber eine Vertretungsmacht für die Genossenschaft bestehe, die ausschließlich beim Vorstand verblieben sei und die also nur vom Vorstand dem Prokuristen übertragen werden könne.
Dies wird also nach wie vor bei entsprechenden Satzungsgestaltungen zu beachten sein.
Bezug genommen wurde auf folgende Normen im BWG:
Unter „Begriffsbestimmungen“ definiert § 2 Z 1 BWG die Geschäftsleiter, wobei in lit b festgehalten wird, dass zur Vertretung der Kreditgenossenschaft – unbeschadet einer Prokura oder Handlungsvollmacht – ausschließlich die Geschäftsleiter befugt sind.
Mit der Zulässigkeit einer Prokuraerteilung bei Banken/Kreditinstituten befasst sich § 5 BWG. Demnach ist die Konzession u.a. zu erteilen, wenn das Kreditinstitut mindestens zwei Geschäftsleiter hat und in der Satzung die Einzelvertretungsmacht, eine Einzelprokura oder eine Einzelhandlungsvollmacht für den gesamten Geschäftsbetrieb ausgeschlossen und bei Kreditgenossenschaften die Führung der Geschäfte auf die Geschäftsleiter eingeschränkt ist (§ 5 Abs 1 Z 12 BWG).
Demnach ist die Erteilung von Gesamtprokura bei Kreditinstituten grundsätzlich zulässig; sondergesetzlich ausgeschlossen ist nur die Erteilung einer Einzelprokura.
Die Diskussion drehte sich um die Frage, ob aufgrund der Wortfolgen in § 2 Z 1 lit b und § 5 Abs 1 Z 12 bei Kreditgenossenschaften die Führung der Geschäfte „auf die Geschäftsleiter eingeschränkt“ sein muss und trotz der „unbeschadet-Bestimmung“ in § 2 Z 1 lit b keine (Gesamt)Prokura eingetragen werden darf.
In der Literatur hat Weigand in NZ 2003/23 zur firmenbuchrechtlichen Prüfungspflicht bei Anmeldungen von Bestellung und Abberufung von vertretungsberechtigten Personen in diesem Zusammenhang auf Folgendes hingewiesen:
"Im Übrigen wird durch diese Verkehrsschutzregelungen auch sonst die Wirksamkeit der Erteilung von selbständiger Art-, Einzelhandlungsvollmacht, Einzelprokura oder gar Generalvollmacht nicht berührt. Ist die Erteilung einer Einzelprokura sogar sondergesetzlich ausgeschlossen, wie zB durch § 5 Abs 1 Z 12 BWG und § 19 Abs 1 SpG, so ist darin lediglich eine Anforderung für eine gesetzeskonforme Satzungsgestaltung als Voraussetzung für die Konzessionserteilung zu sehen; die Wirksamkeit einer dennoch erteilten Einzelprokura bei einem Kreditinstitut oder bei einer Sparkasse wird dadurch nicht verhindert. Dafür fehlt es an einer ausdrücklichen Ausnahmebestimmung zum allgemeinen Verkehrsschutz des § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG und § 74 Abs 2 AktG."
Zum Geltungsbereich des KWG ist eine Entscheidung des OLG Innsbruck im Jahr 1982 ergangen (5 R 396/81). Im seinerzeitigen § 4 Abs 3 KWG war geregelt, dass „zur Vertretung der Kreditgenossenschaft nur die Geschäftsleiter befugt“ sind (auch § 5 Abs 1 Z 4 KWG). Diese Regelung stimmt also mit § 2 Z 1 lit b und § 5 Abs 1 Z 12 BWG überein.
Dazu hält das OLG Innsbruck fest:
„Bei Kreditgenossenschaften ist auch seit dem Inkrafttreten des KWG weiterhin die Bestellung von Prokuristen möglich. Mit der gesetzlichen Regelung soll nämlich nur eine andere Vertretung auf der Ebene der Genossenschaftsorgane, aber keineswegs die vertragliche Bevollmächtigung, wozu auch die Prokura zählt, ausgeschlossen werden. Die Möglichkeit der Bestellung von Prokuristen wird im übrigen auch in § 5 KWG und in der Literatur vorausgesetzt (Eiselsberg, Kreditwesengesetz, Sparkassengesetz, Wertpapier-Emissionsgesetz 1979, 23; Kastner, Kreditwesengesetz und Gesellschaftsrecht, JBl 1980, 65 f).
Damit ist die Zulässigkeit der Gesamtprokura-Erteilung wohl unmissverständlich klargestellt, insbesondere macht damit auch die Wortfolge "unbeschadet einer Prokura oder Handlungsvollmacht“ Sinn. Die Möglichkeit der Erteilung von Vollmacht und damit auch von Prokura soll nämlich durch die genannten Gesetzesbestimmungen nicht eingeschränkt werden, also „unbeschadet“ bleiben.
Im Übrigen beschäftigte sich die genannte Entscheidung in erster Linie mit der Frage, wer Prokura bei Kreditgenossenschaften erteilen kann. Diesbezüglich wird ausgeführt, dass aufgrund des Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit des gesetzlichen Umfangs der Prokura nur "Vollprokura“ erteilt werden könne, weshalb in den Satzungen von Kreditgenossenschaften die gemeinsame Bestellung des Prokuristen durch Vorstand und Geschäftsleiter vorgesehen werden müsse, da die Geschäftsleiter einer Kreditgenossenschaft nur in bankgeschäftlichen Angelegenheiten vertretungsberechtigt seien, daneben aber eine Vertretungsmacht für die Genossenschaft bestehe, die ausschließlich beim Vorstand verblieben sei und die also nur vom Vorstand dem Prokuristen übertragen werden könne.
Dies wird also nach wie vor bei entsprechenden Satzungsgestaltungen zu beachten sein.
Abonnieren
Posts (Atom)