Die B*** AG mit Sitz in I** fasste in der Hauptversammlung vom 04.07.2008 folgenden Kapitalerhöhungsbeschluss:
Das Grundkapital der Gesellschaft wird von derzeit gänzlich aufgebrachten € 1.400.000 gegen sofort voll einzuzahlende Bareinlagen von mindestens € 283.000 und höchstens € 472.000 auf mindestens € 1.683.000 und höchstens € 1.872.000 erhöht; diese Kapitalerhöhung erfolgt durch Ausgabe von mindestens 283.000 und höchstens 472.000 Stückaktien, die jeweils auf Namen lauten. Der sofort voll und bar einzuzahlende Ausgabebetrag beträgt € 1,-- zuzüglich eines Agios von € 9,-- pro Stückaktie, insgesamt sohin € 10,-- pro Stückaktie.
Das jedem einzelnen Aktionär gemäß seiner bisherigen Beteiligung an der Gesellschaft zustehende anteilige Bezugsrecht ist in der Zeit vom 14.07.2008 bis zum 11.08.2008 bei sonstigem Verlust des Bezugsrechtes durch Unterfertigung eines formgemäßen Zeichnungsscheines ... auszuüben.
Unter einem weiteren Tagesordnungspunkt wurde folgender Beschluss gefasst:
Der Vorstand der Gesellschaft wird ausdrücklich und unwiderruflich ermächtigt und angewiesen, jene neue Aktien, die mangels Ausübung des Bezugsrechts während der hiefür von den Aktionären beschlossenen, offen stehenden Frist ungezeichnet verbleiben, der M** KG, der N** KG, der O** KG und der P** KG nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen zur Zeichnung zuzuteilen und über die weiteren Modalitäten der Kapitalerhöhung im Sinne der in der heutigen Hauptversammlung gefassten Beschlüsse zu entscheiden.
Schließlich wurde in einem weiteren Beschluss der Aufsichtsrat ermächtigt, den nach Zeichnung der Aktien erforderlichen Beschluss über die Änderung der Satzung entsprechend dem Umfang der tatsächlich erfolgenden Kapitalerhöhung zu fassen.
Der Vorstand veröffentlichte diesen Kapitalerhöhungsbeschluss in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft unter konkreter Angabe des Ausgabebetrags und der festgesetzten Frist zur Ausübung des Bezugsrechtes.
Innerhalb der Zeichnungsfrist zeichneten die Altaktionäre insgesamt 39.000 Stückaktien, worauf der Vorstand die verbliebenen Aktien den im Hauptversammlungsbeschluss genannten Personengesellschaften zur Zeichnung zuteilte. Diese Gesellschaften schöpften das Zuteilungsvolumen so weit aus, dass insgesamt noch weitere 283.000 Aktien gezeichnet wurden.
Zum Firmenbuch angemeldet wurden der Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung, die Durchführung der Kapitalerhöhung mit dem Betrag von € 322.000 sowie der entsprechende Beschluss des Aufsichtsrates samt den jeweiligen Satzungsänderungen.
Der Eintragung dieser Beschlüsse in das Firmenbuch steht aufgrund folgender Überlegungen kein Hindernis entgegen:
Gemäß § 149 Abs 1 AktG kann eine Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien nur mit einer ¾-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals erfolgen, es sei denn, dass die Satzung diese Mehrheit durch eine andere Kapitalmehrheit ersetzt (im konkreten Fall liegen einstimmige Beschlüsse vor). Der Kapitalerhöhungsbeschluss hat bei sonstiger Unwirksamkeit den Kapitalerhöhungsbetrag festzusetzen. Dabei muss aber die Angabe nicht unbedingt in einem fixen Betrag bestehen, sondern kann durch Festsetzung eines betragsmäßigen Rahmens (jedenfalls mit Obergrenze) erfolgen, sofern durch entsprechende Richtlinien für die Bestimmung des endgültigen Betrags der Verwaltung diesbezüglich kein Ermessen eingeräumt wird (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 149 Rn 16).
Diesen Erfordernissen genügen die eingangs geschilderten Beschlüsse ohne jeden Zweifel.
Jedem Aktionär muss auf sein Verlangen ein seinem Anteil am bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. Für die Ausübung des Bezugsrechts ist eine Frist von mindestens zwei Wochen zu bestimmen. Der Vorstand hat den Ausgabebetrag und zugleich eine nach Abs 1 bestimmte Frist in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen (§ 153 Abs 1 und 2 AktG).
Im konkreten Falle haben die Alt-Aktionäre von dem ihnen zustehenden Bezugsrecht nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht, womit der Vorstand berechtigt war, die verbleibenden Teile des Erhöhungsbetrages unter Beachtung der konkreten Anweisungen im Erhöhungsbeschluss anderweitig zu vergeben (Nagele aaO, § 153 Rn 20).
Im Anschluss daran meldete der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Firmenbuch an, und zwar unter Anschluss der Beilagen gemäß § 155 Abs 3 AktG. Dabei machte er auch von der Möglichkeit Gebrauch, die Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals mit der Anmeldung des Beschlusses über die Erhöhung zu verbinden (§ 155 Abs 4 AktG).
Die entsprechende Firmenbucheintragung sieht daher wie folgt aus:
23 Hauptversammlungsbeschluss vom 04.07.2008
Kapitalerhöhung um mindestens EUR 283.000,-- und
höchstens EUR 472.000,-- beschlossen.
Änderung der Satzung in Punkt ...
23 Hauptversammlungsbeschluss vom 04.07.2008
23 Aufsichtsratsbeschluss vom 11.09.2008
Durchführung der Kapitalerhöhung um EUR 322.000,--.
Änderung der Satzung in Punkt ...
Gemäß § 157 AktG ist schließlich noch zu veranlassen, dass in die Veröffentlichung der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der Ausgabebetrag der Aktien aufzunehmen ist, wobei diesbezüglich die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden, die über das elektronische Urkundearchiv einsehbar sind, ausreicht. Die entsprechenden Angaben werden vom Firmenbuchgericht als „weitere Bekanntmachung“ veröffentlicht.
12. Oktober 2008
3. Oktober 2008
Ein wirksamer vertraglicher Ausschluss der Haftung des Erwerbers gemäß § 38 Abs 4 UGB
Wohl auch auf Grund meiner diesbezüglichen Artikel zu § 38 UGB wurde ich um meine Rechtsansicht zu folgender vertraglicher Regelung in einem Unternehmenskaufvertrag ersucht:
Die Käuferin N*N* übernimmt mit Ausnahme der Vertragsverhältnisse mit den Arbeitnehmern und der Vertragsverhältnisse über die Warenlieferung von Produkten einer bestimmten Marke keine unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse und Verbindlichkeiten von der Verkäuferin.
Zum Stichtag der Übergabe und Übernahme bestehen keine Rückstände beim Sozialversicherungsträger und keine Abgabenschulden im Sinne des § 14 BAO.
Die Haftung der Käuferin N*N* für alle bis zum Übergabestichtag TT.MM.JJ. entstandenen Rechtsverhältnisse und Verbindlichkeiten wird gemäß § 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen.
Die Verkäuferin verpflichtet sich im Sinne des § 38 Abs 4 UGB, lückenlos alle Gläubiger von der Veräußerung an die N*N* zu verständigen und diese Gläubiger insbesondere davon zu verständigen, dass die N*N* keinerlei Verbindlichkeiten der Verkäuferin übernimmt und die Haftung des Erwerbers ausgeschlossen wurde.
Sollten Gläubiger der Verkäuferin trotz dieser Ausschlussbestimmungen Forderungen an N*N* stellen, aus welchem Grunde auch immer, hält die Verkäuferin die N*N* diesbezüglich schad- und klaglos.
Um es nach meinen bisherigen Beiträgen zum Thema noch einmal zu wiederholen:
Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt gemäß § 38 Abs 1 UGB, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten. Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Erwerber nicht übernommen, so haftet er dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Die gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang im Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde (§ 38 Abs 4 UGB).
Im eingangs geschilderten Fall haben die Vertragsteile demnach
Die Haftung der Käuferin für alle bis zum Übergabestichtag TT.MM.JJ. entstandenen Verbindlichkeiten sowie für alle Verbindlichkeiten, die aus den zum Übergabestichtag TT.MM.JJ bestehenden und nicht übernommenen Rechtsverhältnissen entstehen, wird gemäß § 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen.
Dass damit im Gegensatz zu dem in meinem Beitrag vom 22. Juli 2008 geschilderten Fall Vertragsteile einen Ausschluss der gemäß § 38 Abs 4 UGB normierten „Trotzdem-Haftung“ der Erwerberin vereinbart haben, ist evident. Ein solcher Haftungsausschluss könnte demnach auch gemäß § 38 Abs 4 UGB in das Firmenbuch eingetragen werden.
Die Käuferin N*N* übernimmt mit Ausnahme der Vertragsverhältnisse mit den Arbeitnehmern und der Vertragsverhältnisse über die Warenlieferung von Produkten einer bestimmten Marke keine unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse und Verbindlichkeiten von der Verkäuferin.
Zum Stichtag der Übergabe und Übernahme bestehen keine Rückstände beim Sozialversicherungsträger und keine Abgabenschulden im Sinne des § 14 BAO.
Die Haftung der Käuferin N*N* für alle bis zum Übergabestichtag TT.MM.JJ. entstandenen Rechtsverhältnisse und Verbindlichkeiten wird gemäß § 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen.
Die Verkäuferin verpflichtet sich im Sinne des § 38 Abs 4 UGB, lückenlos alle Gläubiger von der Veräußerung an die N*N* zu verständigen und diese Gläubiger insbesondere davon zu verständigen, dass die N*N* keinerlei Verbindlichkeiten der Verkäuferin übernimmt und die Haftung des Erwerbers ausgeschlossen wurde.
Sollten Gläubiger der Verkäuferin trotz dieser Ausschlussbestimmungen Forderungen an N*N* stellen, aus welchem Grunde auch immer, hält die Verkäuferin die N*N* diesbezüglich schad- und klaglos.
Um es nach meinen bisherigen Beiträgen zum Thema noch einmal zu wiederholen:
Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt gemäß § 38 Abs 1 UGB, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten. Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Erwerber nicht übernommen, so haftet er dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Die gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang im Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde (§ 38 Abs 4 UGB).
Im eingangs geschilderten Fall haben die Vertragsteile demnach
- den Erwerb eines Unternehmens (unter Lebenden) vereinbart, was ex lege zum Übergang aller unternehmensbezogenen (nicht höchstpersönlichen) Rechtsverhältnisse führt;
- großteils allerdings einen solchen Übergang von Rechtsverhältnissen ausgeschlossen, nämlich hinsichtlich aller Vertragsverhältnisse mit Ausnahme der Arbeitsverhältnisse (diesbezüglich greift aber ohnehin § 3 AVRAG) und der Warenlieferungsverträge bezüglich eines bestimmten Markenproduktes;
- die trotz dieses vereinbarten Ausschlusses bestehende Haftung der Käuferin für die (Alt)Verbindlichkeiten der Verkäuferin bis zum Übergabestichtag ausgeschlossen, also von der Möglichkeit des Ausschlusses dieser Haftung der Erwerberin im Vertrag Gebrauch gemacht;
- Vorsorge für die zu setzenden Publizitätsakte im Sinne einer direkten Verständigung der (bekannten) Gläubiger getroffen, indem die Verkäuferin verpflichtet wurde, die entsprechenden Verständigungen vorzunehmen.
Die Haftung der Käuferin für alle bis zum Übergabestichtag TT.MM.JJ. entstandenen Verbindlichkeiten sowie für alle Verbindlichkeiten, die aus den zum Übergabestichtag TT.MM.JJ bestehenden und nicht übernommenen Rechtsverhältnissen entstehen, wird gemäß § 38 Abs 4 UGB ausgeschlossen.
Dass damit im Gegensatz zu dem in meinem Beitrag vom 22. Juli 2008 geschilderten Fall Vertragsteile einen Ausschluss der gemäß § 38 Abs 4 UGB normierten „Trotzdem-Haftung“ der Erwerberin vereinbart haben, ist evident. Ein solcher Haftungsausschluss könnte demnach auch gemäß § 38 Abs 4 UGB in das Firmenbuch eingetragen werden.
2. Oktober 2008
Zulässigkeit einer Verschmelzung side-stream trotz negativen Buchwertes der übertragenden Gesellschaft
Mindestvoraussetzung für die Zulässigkeit einer Verschmelzung - egal in welcher Richtung - ist, dass die fusionierte Gesellschaft nicht insolvenzreif sein darf.
Grundsatz ist weiters, dass auch bei der Schwesternverschmelzung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisen muss. Dabei kommt es natürlich nicht auf die Buchwerte, sondern die tatsächlichen Werte an.
Selbst bei negativem Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft machen besondere Umstände oder gesetzte Begleitmaßnahmen die Verschmelzung zulässig.
So etwa dann, wenn
Grundsatz ist weiters, dass auch bei der Schwesternverschmelzung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisen muss. Dabei kommt es natürlich nicht auf die Buchwerte, sondern die tatsächlichen Werte an.
Selbst bei negativem Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft machen besondere Umstände oder gesetzte Begleitmaßnahmen die Verschmelzung zulässig.
So etwa dann, wenn
- die übernehmende Gesellschaft in ihrer Bilanz einen ausschüttbaren Bilanzgewinn in Höhe des negativen Wertes der übertragenden Gesellschaft hat und über diesen Bilanzgewinn ein Gesellschafterbeschluss vorliegt, dass diese Mittel nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, sondern in der übernehmenden Gesellschaft zur Abdeckung der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft bleiben;
- der Gesellschafter oder ein Dritter aus seinen Mitteln so viel an Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft abdeckt, dass deren realer Überschuldungsstatus beseitigt wird;
- aus betrieblicher Rechtfertigung aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft die an sich real überschuldete übertragende Gesellschaft einen positiven Erwerb darstellt, also Synergieeffekte vorliegen (was durch eine nachvollziehbare Stellungnahme eines unabhängigen Sachverständigen zu bescheinigen wäre).
So lassen sich die Grundsätze der Entscheidung des OLG Wien, 28 R 111/04f, 112/04 b, zusammenfassen.
Eine Schwesternverschmelzung mit folgender Ausgangslage wird zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet:
Im Firmenbuch sind eingetragen:
- T*** Gastgewerbe-Betriebs GmbH mit einem Stammkapital von € 36.400.
Gesellschafter dieser GmbH sind Erwin P*** mit einer Stammeinlage von € 10.920 und Nikolaus T*** mit einer Stammeinlage von € 25.480. - T*** GmbH mit einem Stammkapital von € 36.400.
Alleingesellschafter dieser GmbH ist der bereits genannte Nikolaus T***.
Die Generalversammlungen der beiden Gesellschaften beschlossen nach Genehmigung des entsprechenden Verschmelzungsvertrages die Verschmelzung der T*** Gastgewerbe-Betriebs GmbH als übertragende Gesellschaft mit der T*** GmbH als übernehmende Gesellschaft. Eine Gewährung von neuen Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft unterblieb gemäß § 224 Abs 2 Z 2 AktG, weil die beiden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auf die Gewährung neuer Anteile verzichteten. Der Gesellschafter Erwin P*** wurde mit bestehenden Anteilen des Nikolaus T*** an der übernehmenden Gesellschaft von diesem abgefunden.
Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft zum 31.12.2007, die der Verschmelzung zugrunde liegt (§ 220 Abs 3 AktG), weist ein negatives Eigenkapital von € 147.861,09 aus.
Die Schlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft (zum selben Stichtag) weist ein Eigenkapital von € 374.021,18 aus, und zwar als Stammkapital € 36.400, als freie Gewinnrücklage € 807,47 und als Bilanzgewinn € 336.813,71 (davon Gewinnvortrag € 241.367,13).
Im Verschmelzungsvertrag hielten die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft folgendes fest:
Darüberhinaus beschließen Nikolaus T*** und Erwin P*** hiermit als Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft, dass der Bilanzgewinn in der übernehmenden Gesellschaft in Höhe der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft, sohin in Höhe von € 182.097,63, nicht an sie ausgeschüttet wird, sondern in der übernehmenden Gesellschaft zur Abdeckung der übernommenen Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft in Höhe von € 182.097,63 verbleibt.
Der Eintragung der Verschmelzung steht demnach der negative Buchwert und (möglicherweise auch) Verkehrswert des übertragenen Vermögens nicht entgegen, weil die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften ausreichende Begleitmaßnahmen zur Hintanhaltung einer Gläubigerbenachteiligung gesetzt haben. Die fusionierte Gesellschaft ist nicht überschuldet, da sämtliche Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft unter Heranziehung eines jedenfalls ausschüttbaren Bilanzgewinnes (schon der Gewinnvortrag ist höher als die übernommenen Verbindlichkeiten) gedeckt werden können, womit das negative Verschmelzungskapital von (lediglich) € 147.861,09 abgedeckt ist.
26. September 2008
Ein Einbringungsvertrag ohne Einbringung ?
Eine schöne Anekdote im Zusammenhang mit einem eigentlich sehr alltäglichen Vorgang in der firmenbuchgerichtlichen Praxis ist mir heute untergekommen.
Der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH meldet die Einbringung seines nicht protokollierten Einzelunternehmens unter Vorlage des Einbringungsvertrages samt der Einbringungsbilanz zur Eintragung in das Firmenbuch an (§ 3 Z 15 FBG).
Der gesamte Einbringungsvertrag besteht aus fünf Punkten mit folgendem Inhalt:
Der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH meldet die Einbringung seines nicht protokollierten Einzelunternehmens unter Vorlage des Einbringungsvertrages samt der Einbringungsbilanz zur Eintragung in das Firmenbuch an (§ 3 Z 15 FBG).
Der gesamte Einbringungsvertrag besteht aus fünf Punkten mit folgendem Inhalt:
I. Präambel
M** A** betreibt ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen in E***. Dieses soll rückwirkend per 1.1.2008 ... in die A*** GmbH eingebracht werden.
II. Einbringungsstichtag
Einbringungsstichtag ist der 1.1.2008, Tagesbeginn.
III. Einzubringendes Vermögen
Das einzubringende Vermögen, welches ... einen positiven Verkehrswert ausweist, ist in der beiliegenden Einbringungsbilanz ausgewiesen. Angeführte Bankkonten gehen auf die A*** GmbH über.
IV. Gegenleistung
Eine Gegenleistung unterbleibt, weil die unmittelbaren und mittelbaren Eigentumsverhältnisse am eingebrachten Vermögen mit den Beteiligungsverhältnissen an der A*** GmbH übereinstimmen.
V. Verrechnungsverbindlichkeit
In der Einbringungsbilanz ist eine Verrechnungsverbindlichkeit gemäß § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG gegenüber M** A** in Höhe von € 0,00 ausgewiesen.
S***, am 3.9.2008
Unterschriften
Ich teilte dem Antragsteller dazu Folgendes mit:
Aus dem vorgelegten Einbringungsvertrag ist keine Vereinbarung ersichtlich, aus der sich ergäbe, dass der Betreiber des nicht protokollierten Unternehmens sein Unternehmen an die GmbH überträgt. Damit fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die angemeldete Einbringung.
Ich bin neugierig, ob nur ich im oben wiedergegebenen Vertragsinhalt keine Willenserklärung finden kann, aus der sich ableiten lässt, dass damit ein gesamtes Unternehmen in die GmbH eingebracht werden soll ...
12. September 2008
Gesellschaftsvertragliche Stimmrechtsregelungen gemäß § 39 Abs 2 GmbHG
Folgende Frage wurde heute an mich mit der Bitte um Mitteilung meiner Rechtsansicht herangetragen:
Bei der J** R** GmbH ist eine grundlegende Änderung des Gesellschaftsvertrages geplant. Dabei soll unter anderem hinsichtlich der Stimmrechte geregelt werden, dass grundsätzlich je € 10,-- an übernommener Stammeinlage eine Stimme gewährt wird, ein bestimmter Gesellschafter jedoch für die Dauer seiner Gesellschafterstellung eine im Gesellschaftsvertrag konkret genannte Anzahl an Stimmen erhält, die deutlich höher ist als sich aus der von ihm übernommenen Stammeinlage ergeben würde.
Gemäß § 39 Abs 2 GmbHG gewähren je € 10 einer übernommenen Stammeinlage eine Stimme, wobei Bruchteile unter € 10 nicht gezählt werden. Im Gesellschaftsvertrag können jedoch andere Bestimmungen getroffen werden, jedem Gesellschafter muss aber mindestens eine Stimme zustehen. Der Gesellschaftsvertrag kann somit Stimmgewichte anders verteilen, wobei es dafür inhaltlich kaum Grenzen gibt. Koppensteiner/Rüffler halten fest, dass demnach sowohl Abstimmung nach Köpfen als auch Reduzierung und/oder Erhöhung des auf die einzelnen Geschäftsanteile entfallenden Stimmgewichts für alle oder auch nur einzelne Beschlussgegenstände möglich sind, und zwar auch in Gestalt der Vereinbarung eines Vetorechts. Auch das Votum eines bestimmten Gesellschafters kann als ausschlaggebend erklärt werden, selbst die Verwendung eines variablen Maßstabs soll möglich sein. Sicherzustellen sei nur, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zusteht (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, § 39 Rn 13).
Sie verweisen aber darauf, dass bei nachträglichen Eingriffen in den Kernbereich der Mitgliedschaft, also des Status quo der Verteilung von Stimm- und Gewinnbeteiligungsrechten, grundsätzlich die Zustimmung der Betroffenen erforderlich ist, insbesondere also auch bei einer nachträglichen gesellschaftsvertraglichen Änderung des Stimmgewichts (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 49 Rn 12).
Umfahrer führt aus, dass im Gesellschaftsvertrag ein anderes Stimmenverhältnis bestimmt werden kann, jedoch immer nur auf der Basis der Stammeinlagen und immer nur so, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zukommen muss (Umfahrer, Handbuch GmbH, Rn 464). Dem widersprechen Koppensteiner/Rüffler insoweit, als weder Wortlaut noch Sinn des Gesetzes dazu zwingen würden, gesellschaftsvertragliche Regelungen des Stimmgewichts mit den Stammeinlagen zu verknüpfen (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 39 Rn 13).
Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die herrschende Ansicht die ins Auge gefasste satzungsmäßige Regelung des Stimmrechts für zulässig erachtet. Bei der Beschlussfassung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages wird aber Einstimmigkeit erforderlich sein, weil notwendigerweise bei der Zuerkennung eines solchen Stimmgewichts für einen Gesellschafter in die bisherigen gesellschaftsvertraglichen Stimmrechte der Mitgesellschafter zu deren Nachteil eingegriffen wird. Eine Verknüpfung der Stimmgewichtsregelung mit den Stammeinlagen halte ich aufgrund der oben angeführten Argumente nicht für erforderlich.
Bei der J** R** GmbH ist eine grundlegende Änderung des Gesellschaftsvertrages geplant. Dabei soll unter anderem hinsichtlich der Stimmrechte geregelt werden, dass grundsätzlich je € 10,-- an übernommener Stammeinlage eine Stimme gewährt wird, ein bestimmter Gesellschafter jedoch für die Dauer seiner Gesellschafterstellung eine im Gesellschaftsvertrag konkret genannte Anzahl an Stimmen erhält, die deutlich höher ist als sich aus der von ihm übernommenen Stammeinlage ergeben würde.
Gemäß § 39 Abs 2 GmbHG gewähren je € 10 einer übernommenen Stammeinlage eine Stimme, wobei Bruchteile unter € 10 nicht gezählt werden. Im Gesellschaftsvertrag können jedoch andere Bestimmungen getroffen werden, jedem Gesellschafter muss aber mindestens eine Stimme zustehen. Der Gesellschaftsvertrag kann somit Stimmgewichte anders verteilen, wobei es dafür inhaltlich kaum Grenzen gibt. Koppensteiner/Rüffler halten fest, dass demnach sowohl Abstimmung nach Köpfen als auch Reduzierung und/oder Erhöhung des auf die einzelnen Geschäftsanteile entfallenden Stimmgewichts für alle oder auch nur einzelne Beschlussgegenstände möglich sind, und zwar auch in Gestalt der Vereinbarung eines Vetorechts. Auch das Votum eines bestimmten Gesellschafters kann als ausschlaggebend erklärt werden, selbst die Verwendung eines variablen Maßstabs soll möglich sein. Sicherzustellen sei nur, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zusteht (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, § 39 Rn 13).
Sie verweisen aber darauf, dass bei nachträglichen Eingriffen in den Kernbereich der Mitgliedschaft, also des Status quo der Verteilung von Stimm- und Gewinnbeteiligungsrechten, grundsätzlich die Zustimmung der Betroffenen erforderlich ist, insbesondere also auch bei einer nachträglichen gesellschaftsvertraglichen Änderung des Stimmgewichts (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 49 Rn 12).
Umfahrer führt aus, dass im Gesellschaftsvertrag ein anderes Stimmenverhältnis bestimmt werden kann, jedoch immer nur auf der Basis der Stammeinlagen und immer nur so, dass jedem Gesellschafter mindestens eine Stimme zukommen muss (Umfahrer, Handbuch GmbH, Rn 464). Dem widersprechen Koppensteiner/Rüffler insoweit, als weder Wortlaut noch Sinn des Gesetzes dazu zwingen würden, gesellschaftsvertragliche Regelungen des Stimmgewichts mit den Stammeinlagen zu verknüpfen (Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 39 Rn 13).
Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die herrschende Ansicht die ins Auge gefasste satzungsmäßige Regelung des Stimmrechts für zulässig erachtet. Bei der Beschlussfassung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages wird aber Einstimmigkeit erforderlich sein, weil notwendigerweise bei der Zuerkennung eines solchen Stimmgewichts für einen Gesellschafter in die bisherigen gesellschaftsvertraglichen Stimmrechte der Mitgesellschafter zu deren Nachteil eingegriffen wird. Eine Verknüpfung der Stimmgewichtsregelung mit den Stammeinlagen halte ich aufgrund der oben angeführten Argumente nicht für erforderlich.
10. September 2008
Exportverschmelzung gemäß § 14 EU-VerschG - Verfahren beim Firmenbuchgericht
Die Anmeldung der von mir bereits am 02. Juli 2008 referierten Exportverschmelzung gemäß § 14 EU-VerschG ist nunmehr eingelangt. Die wesentlichen Punkte dieser Anmeldung möchte ich (wie versprochen) in diesem Beitrag darstellen.
1. Vorbereitungshandlungen
Die für die Verschmelzung erforderlichen Vorbereitungshandlungen wurden gesetzt, konkret erfolgte
Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft samt Anhang ist Teil des Verschmelzungsplans. Im Verschmelzungsplan erfolgt zudem die Erläuterung der Schlussbilanz, im Wesentlichen in der Form einer Kommentierung der Angaben des Anhangs der Schlussbilanz.
3. Buchmäßige Überschuldung
Interessant ist die vorliegende Verschmelzung (auch) deshalb, weil die übertragende Gesellschaft buchmäßig überschuldet ist, konkret ein negatives Eigenkapital von gerundet € 543.000 ausweist. Das Stammkapital der GmbH von ATS 500.000 ist zur Hälfte eingezahlt, das negative Eigenkapital resultiert aus Verlustvorträgen und dem Jahresverlust des Geschäftsjahres 2007. Das wesentliche Anlagevermögen der Gesellschaft besteht aus einer mit dem Betrag von gerundet € 1,628.000,-- aktivierten Marke.
Passivseitig weist die übertragende Gesellschaft (u.a.) Verbindlichkeiten in Höhe von gerundet € 2,071.000,-- gegenüber ihrer Mutter (der übernehmenden Gesellschaft) aus.
Die Geschäftsführung nimmt im Anhang zur Frage der insolvenzrechtlichen Überschuldung Stellung und führt aus, dass die einzige wesentliche Verbindlichkeit, nämlich jene gegenüber der Muttergesellschaft, bereits beim – auf diese Weise finanzierten - Kauf der (aktivierten) Marke bis zur Leistung erster Lizenzzahlungen (für diese Marke) gestundet worden sei. Im Weiteren seien die Pläne zur Verwertung der Marke geändert worden, diese Verwertung solle nunmehr über die Muttergesellschaft erfolgen; deshalb werde auch die (grenzüberschreitende) Verschmelzung vorgenommen werden.
Außerdem sei von stillen Reserven im immateriellen Anlagevermögen, insbesondere bei der genannten Marke, von rund € 550.500,-- auszugehen, weshalb eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht vorliege.
Ein Nachweis über das Vorhandensein der angesprochenen stillen Reserven wurde bislang nicht vorgelegt, mir aber im Vorfeld avisiert.
Im konkreten Fall könnten aber wohl Synergieeffekte als Rechtfertigung für die Übertragung des negativen Vermögens (nach Buchwerten) auf die Muttergesellschaft ins Treffen geführt werden, erfolgte doch die Anschaffung des einzigen relevanten Vermögenswertes der übertragenden Gesellschaft (nämlich der Erwerb der bereits genannten Marke) mit Darlehensmitteln der Muttergesellschaft unter gleichzeitigem Abschluss einer Stundungsvereinbarung bezüglich der Rückführung des gewährten Darlehens. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird also mit der Verschmelzung ein ohnehin von der Muttergesellschaft finanzierter Erwerb auf sie übertragen, womit nunmehr sie selbst „die Früchte des Markenerwerbs (nämlich die gewinnbringende Verwertung der Marke) ernten kann“. Die in Lehre und Judikatur anklingenden Möglichkeiten bezüglich der Zulässigkeit der Übertragung negativer Vermögenswerte (bei einer Verschmelzung up-stream) dürften bei einer derartigen Ausgangssituation wohl gegeben sein.
Diese Aspekte werden von den Antragstellern allerdings in der Anmeldung mit keinem Wort angesprochen, sodass ich vor der Ausstellung einer Rechtmäßigkeits-bescheinigung und Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung den Nachweis des Verkehrswertes der angesprochenen Marke durch Vorlage eines entsprechend nachvollziehbaren und schlüssigen Bewertungsgutachtens verlangen werde.
4. Beschlussfassungen
Die Beschlussfassung über die Verschmelzung bei der übernehmenden Gesellschaft erfolgte am 25.08.2008. Eine Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft unterblieb gemäß § 9 Abs 2 EU-VerschG.
5. Arbeitnehmer
Mit der Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung legen die Antragsteller auch den Nachweis vor, dass den Arbeitnehmern der übernehmenden Gesellschaft der gemeinsame Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen beider Gesellschaften ausgehändigt wurde, und zwar durch Vorlage der von den namentlich genannten Arbeitnehmern entsprechend signierten Empfangsbestätigungen. Mit dieser Vorgangsweise wird natürlich der notwendigen Bescheinigungspflicht hinsichtlich der Aushändigung an die Arbeitnehmer gemäß § 6 Abs 1 EU-VerschG mehr als Genüge getan.
Die übertragende Gesellschaft beschäftigt keine Arbeitnehmer.
6. Erklärungen gemäß § 6 Abs 2 EU-VerschG
Überträgt eine Gesellschaft ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, so hat der Verschmelzungsbericht auch eine Erklärung über die Höhe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der beteiligten Gesellschaften abzugeben (§ 6 Abs 2 EU-VerschG). Diese Bestimmung haben die Antragsteller ganz offenkundig übersehen, der Verschmelzungsbericht enthält keinerlei Angaben dazu. Wie dieser Mangel im Hinblick auf die bereits erfolgte Beschlussfassung zu verbessern ist, wird noch zu beurteilen sein. Vor dem Hintergrund, dass das zuständige Gericht der übernehmenden (ausländischen) Gesellschaft eine materielle Prüfung der Vorgänge bei der übertragenden Gesellschaft gar nicht mehr vornehmen kann (darf), wird dieser Mangel aber ein Hindernis für die Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbestätigung sein.
7. Sicherstellung der Gläubiger gemäß § 13 EU-VerschG
In meinem konkreten Anlassfall fehlt jegliche Erklärung zur Sicherstellung von Gläubigern, wobei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich überhaupt keine Gläubiger gemeldet haben. Nach dem Wortlaut der Z 9 ist (nur) der Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger (§ 13) und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der Frist des § 13 Abs 1 nicht gemeldet haben, zu erbringen. Für diese Prüfung muss das Firmenbuchgericht aber wissen, ob sich überhaupt Gläubiger gemeldet haben, sodass eine solche Erklärung jedenfalls erforderlich ist, was neben den anderen angesprochenen Punkten ebenfalls Bestandteil des Verbesserungsauftrags sein wird.
1. Vorbereitungshandlungen
Die für die Verschmelzung erforderlichen Vorbereitungshandlungen wurden gesetzt, konkret erfolgte
- die Einreichung des Verschmelzungsplans beim Firmenbuchgericht;
- die Veröffentlichung in den Bekanntmachungsblättern, und zwar am 1. Juli 2008;
- die direkte Übermittlung der relevanten Unterlagen (Verschmelzungsplan, Jahresabschlüsse und Lageberichte der beteiligten Gesellschaften der letzten drei Jahre) an die Alleingesellschafterin.
Die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft samt Anhang ist Teil des Verschmelzungsplans. Im Verschmelzungsplan erfolgt zudem die Erläuterung der Schlussbilanz, im Wesentlichen in der Form einer Kommentierung der Angaben des Anhangs der Schlussbilanz.
3. Buchmäßige Überschuldung
Interessant ist die vorliegende Verschmelzung (auch) deshalb, weil die übertragende Gesellschaft buchmäßig überschuldet ist, konkret ein negatives Eigenkapital von gerundet € 543.000 ausweist. Das Stammkapital der GmbH von ATS 500.000 ist zur Hälfte eingezahlt, das negative Eigenkapital resultiert aus Verlustvorträgen und dem Jahresverlust des Geschäftsjahres 2007. Das wesentliche Anlagevermögen der Gesellschaft besteht aus einer mit dem Betrag von gerundet € 1,628.000,-- aktivierten Marke.
Passivseitig weist die übertragende Gesellschaft (u.a.) Verbindlichkeiten in Höhe von gerundet € 2,071.000,-- gegenüber ihrer Mutter (der übernehmenden Gesellschaft) aus.
Die Geschäftsführung nimmt im Anhang zur Frage der insolvenzrechtlichen Überschuldung Stellung und führt aus, dass die einzige wesentliche Verbindlichkeit, nämlich jene gegenüber der Muttergesellschaft, bereits beim – auf diese Weise finanzierten - Kauf der (aktivierten) Marke bis zur Leistung erster Lizenzzahlungen (für diese Marke) gestundet worden sei. Im Weiteren seien die Pläne zur Verwertung der Marke geändert worden, diese Verwertung solle nunmehr über die Muttergesellschaft erfolgen; deshalb werde auch die (grenzüberschreitende) Verschmelzung vorgenommen werden.
Außerdem sei von stillen Reserven im immateriellen Anlagevermögen, insbesondere bei der genannten Marke, von rund € 550.500,-- auszugehen, weshalb eine Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts nicht vorliege.
Ein Nachweis über das Vorhandensein der angesprochenen stillen Reserven wurde bislang nicht vorgelegt, mir aber im Vorfeld avisiert.
Im konkreten Fall könnten aber wohl Synergieeffekte als Rechtfertigung für die Übertragung des negativen Vermögens (nach Buchwerten) auf die Muttergesellschaft ins Treffen geführt werden, erfolgte doch die Anschaffung des einzigen relevanten Vermögenswertes der übertragenden Gesellschaft (nämlich der Erwerb der bereits genannten Marke) mit Darlehensmitteln der Muttergesellschaft unter gleichzeitigem Abschluss einer Stundungsvereinbarung bezüglich der Rückführung des gewährten Darlehens. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird also mit der Verschmelzung ein ohnehin von der Muttergesellschaft finanzierter Erwerb auf sie übertragen, womit nunmehr sie selbst „die Früchte des Markenerwerbs (nämlich die gewinnbringende Verwertung der Marke) ernten kann“. Die in Lehre und Judikatur anklingenden Möglichkeiten bezüglich der Zulässigkeit der Übertragung negativer Vermögenswerte (bei einer Verschmelzung up-stream) dürften bei einer derartigen Ausgangssituation wohl gegeben sein.
Diese Aspekte werden von den Antragstellern allerdings in der Anmeldung mit keinem Wort angesprochen, sodass ich vor der Ausstellung einer Rechtmäßigkeits-bescheinigung und Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung den Nachweis des Verkehrswertes der angesprochenen Marke durch Vorlage eines entsprechend nachvollziehbaren und schlüssigen Bewertungsgutachtens verlangen werde.
4. Beschlussfassungen
Die Beschlussfassung über die Verschmelzung bei der übernehmenden Gesellschaft erfolgte am 25.08.2008. Eine Beschlussfassung der übertragenden Gesellschaft unterblieb gemäß § 9 Abs 2 EU-VerschG.
5. Arbeitnehmer
Mit der Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung legen die Antragsteller auch den Nachweis vor, dass den Arbeitnehmern der übernehmenden Gesellschaft der gemeinsame Verschmelzungsbericht der Geschäftsführungen beider Gesellschaften ausgehändigt wurde, und zwar durch Vorlage der von den namentlich genannten Arbeitnehmern entsprechend signierten Empfangsbestätigungen. Mit dieser Vorgangsweise wird natürlich der notwendigen Bescheinigungspflicht hinsichtlich der Aushändigung an die Arbeitnehmer gemäß § 6 Abs 1 EU-VerschG mehr als Genüge getan.
Die übertragende Gesellschaft beschäftigt keine Arbeitnehmer.
6. Erklärungen gemäß § 6 Abs 2 EU-VerschG
Überträgt eine Gesellschaft ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, so hat der Verschmelzungsbericht auch eine Erklärung über die Höhe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der beteiligten Gesellschaften abzugeben (§ 6 Abs 2 EU-VerschG). Diese Bestimmung haben die Antragsteller ganz offenkundig übersehen, der Verschmelzungsbericht enthält keinerlei Angaben dazu. Wie dieser Mangel im Hinblick auf die bereits erfolgte Beschlussfassung zu verbessern ist, wird noch zu beurteilen sein. Vor dem Hintergrund, dass das zuständige Gericht der übernehmenden (ausländischen) Gesellschaft eine materielle Prüfung der Vorgänge bei der übertragenden Gesellschaft gar nicht mehr vornehmen kann (darf), wird dieser Mangel aber ein Hindernis für die Ausstellung der Rechtmäßigkeitsbestätigung sein.
7. Sicherstellung der Gläubiger gemäß § 13 EU-VerschG
In meinem konkreten Anlassfall fehlt jegliche Erklärung zur Sicherstellung von Gläubigern, wobei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich überhaupt keine Gläubiger gemeldet haben. Nach dem Wortlaut der Z 9 ist (nur) der Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger (§ 13) und die Erklärung, dass sich andere als die befriedigten oder sichergestellten Gläubiger innerhalb der Frist des § 13 Abs 1 nicht gemeldet haben, zu erbringen. Für diese Prüfung muss das Firmenbuchgericht aber wissen, ob sich überhaupt Gläubiger gemeldet haben, sodass eine solche Erklärung jedenfalls erforderlich ist, was neben den anderen angesprochenen Punkten ebenfalls Bestandteil des Verbesserungsauftrags sein wird.
4. September 2008
Vermögensübergang gemäß § 142 UGB - Fortbestand als "Einpersonen-OG"
Mit folgendem Vorbringen wird die Eintragung einer offenen Gesellschaft (OG) in das Firmenbuch beantragt:
Friedrich K** war bis zum 31.12.2007 Gesellschafter der K** & E** OEG mit Sitz in T. Mit 31.12.2007 hat Bernhard E** die K** & E** OEG aufgekündigt, sodass gemäß Punkt 19. des Gesellschaftsvertrages der K** & E** OEG Friedrich K** das Unternehmen der K** & E** OEG im Wege der Anwachsung mit sämtlichen Aktiven und Passiven gemäß § 142 UGB per 1.1.2008 als Einzelunternehmer Friedrich K** fortführt.
Mit Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrag vom 26.07.2008 wurde vereinbart, dass sich Gebhard S** an diesem Einzelunternehmen Friedrich K** als Gesellschafter beteiligt und das Unternehmen in der Form einer Offenen Gesellschaft (OG) unter der Firma K** & S** OG weitergeführt wird. In diese OG bringt Friedrich K** den gesamten Betrieb seines (nicht protokollierten) Einzelunternehmens ausschließlich gegen Gewährung von Gesellschafterrechten ein. Die aufgrund des Zusammenschlusses neu entstehende offene Gesellschaft führt das Geschäft des Einzelunternehmens Friedrich K** fort.
Die K** & E** OEG ist nach wie vor im Firmenbuch eingetragen, über diesbezügliche Anfrage des Firmenbuchgerichtes teilte der Vertreter der Gesellschafter der einzutragenden OG mit, dass wegen Differenzen (bezüglich des Abfindungsanspruches) zwischen K** und E** eine Anmeldung auf Löschung der OEG bislang noch nicht möglich war.
Es stellt sich die Frage, ob die Eintragung der neu angemeldeten OG mit der einzutragenden Übernahme des Betriebes des nicht protokollierten Einzelunternehmens Friedrich K** (gemäß § 3 Z 15 FBG) ungeachtet der noch nicht erfolgten Löschung der OEG zulässig ist.
Eine Offene Gesellschaft wird u.a. durch Kündigung eines Gesellschafters aufgelöst (§§ 131 Z 6, 132 UGB). Diese gesetzliche Regelung ist dispositiv, auch was die Rechtsfolge einer solchen Kündigung betrifft. Die Kündigung muss also nicht notwendig zur Auflösung der Gesellschaft führen, sondern kann stattdessen auch vereinbart sein, dass der kündigende Gesellschafter lediglich aus der Gesellschaft ausscheidet. Letzteres wurde im konkreten Fall offenkundig in Punkt 19. des Gesellschaftsvertrages geregelt, womit es zur Rechtsfolge des § 142 Abs 1 UGB gekommen ist und die Gesellschaft ohne Liquidation mit Übergang des Gesellschaftsvermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den einzigen verbliebenen Gesellschafter Friedrich K** erloschen ist. Der kündigende Gesellschafter hat demnach in sinngemäßer Anwendung der §§ 137 und 138 UGB einen Abfindungsanspruch gemäß § 142 Abs 2 UGB.
Damit kann vorerst festgehalten werden, dass die Kündigung der OEG durch den Gesellschafter Bernhard E** aufgrund der diesbezüglichen gesellschaftsvertraglichen Regelungen zum Übergang des Vermögens der OEG auf Friedrich K** geführt hat, der das Unternehmen als (nunmehr) nicht protokollierter Einzelunternehmer seither weiterführt. Somit spricht prima vista nichts gegen die Zulässigkeit der Neueintragung der K** & S** OG.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall der vorletzte Gesellschafter der OEG zwar ausgeschieden, aber noch nicht aus dem Firmenbuch gelöscht ist und damit auch die OEG noch registriert ist.
Krejci in Krejci RK [UGB § 142][Rz 2] führt zu dieser Frage aus, dass insofern eine zwar unzulässige, rechtlich aber bis zu ihrer Löschung sehr wohl bestehende Einpersonen-OG vorliege, woraus folge, dass der zu Unrecht noch fortbestehenden OG bis zu ihrer Löschung das Gesellschaftsvermögen noch zuzurechnen sei. Andernfalls hätte nämlich ein Gesellschaftsgläubiger, der die im Firmenbuch noch aufscheinende OG klage, das Nachsehen, weil dieser Rechtsträger über keinerlei Vermögen mehr verfügen könnte. Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters verpflichte vorerst den verbliebenen Gesellschafter dazu, die Löschung des ausgeschiedenen Gesellschafters und damit zugleich die Löschung der OG beim Firmenbuch anzumelden. Bis zur Löschung der Gesellschaft mangels ausreichender Gesellschafterzahl bestehe sie aufgrund ihrer Eintragung als eigenständiger Rechtsträger noch fort.
Diese Argumentation berücksichtigt meiner Meinung nach nicht die zwingend eingetretene Rechtsfolge des § 142 Abs 1 UGB. Auch wenn es aus Sicht des (das Ausscheiden nicht kennenden/kennen müssenden) Gesellschaftsgläubigers der noch eingetragenen OEG (OG) von Nachteil sein kann, dass der OEG (OG) kein Gesellschaftsvermögen mehr zuzurechnen ist, ändert diese Überlegung nichts daran, dass das Gesellschaftsvermögen bereits im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter übergegangen und ihm somit auch zuzurechnen ist. In diese Richtung weist ja auch eine Anmerkung von Krejci, aaO, wonach zu erwägen bleibe, ob man in einem solchen Fall nicht eine Berichtigung der Parteibezeichnung für angebracht erachten sollte.
Der Eintragung der neu angemeldeten K** & S** OG samt der Eintragung der Übernahme des Betriebes des das Vermögen der OEG repräsentierenden Einzelunternehmens Friedrich K** steht daher die Tatsache der bislang nicht erfolgten Löschung der K** & E** OEG nicht entgegen.
Friedrich K** war bis zum 31.12.2007 Gesellschafter der K** & E** OEG mit Sitz in T. Mit 31.12.2007 hat Bernhard E** die K** & E** OEG aufgekündigt, sodass gemäß Punkt 19. des Gesellschaftsvertrages der K** & E** OEG Friedrich K** das Unternehmen der K** & E** OEG im Wege der Anwachsung mit sämtlichen Aktiven und Passiven gemäß § 142 UGB per 1.1.2008 als Einzelunternehmer Friedrich K** fortführt.
Mit Gesellschafts- und Zusammenschlussvertrag vom 26.07.2008 wurde vereinbart, dass sich Gebhard S** an diesem Einzelunternehmen Friedrich K** als Gesellschafter beteiligt und das Unternehmen in der Form einer Offenen Gesellschaft (OG) unter der Firma K** & S** OG weitergeführt wird. In diese OG bringt Friedrich K** den gesamten Betrieb seines (nicht protokollierten) Einzelunternehmens ausschließlich gegen Gewährung von Gesellschafterrechten ein. Die aufgrund des Zusammenschlusses neu entstehende offene Gesellschaft führt das Geschäft des Einzelunternehmens Friedrich K** fort.
Die K** & E** OEG ist nach wie vor im Firmenbuch eingetragen, über diesbezügliche Anfrage des Firmenbuchgerichtes teilte der Vertreter der Gesellschafter der einzutragenden OG mit, dass wegen Differenzen (bezüglich des Abfindungsanspruches) zwischen K** und E** eine Anmeldung auf Löschung der OEG bislang noch nicht möglich war.
Es stellt sich die Frage, ob die Eintragung der neu angemeldeten OG mit der einzutragenden Übernahme des Betriebes des nicht protokollierten Einzelunternehmens Friedrich K** (gemäß § 3 Z 15 FBG) ungeachtet der noch nicht erfolgten Löschung der OEG zulässig ist.
Eine Offene Gesellschaft wird u.a. durch Kündigung eines Gesellschafters aufgelöst (§§ 131 Z 6, 132 UGB). Diese gesetzliche Regelung ist dispositiv, auch was die Rechtsfolge einer solchen Kündigung betrifft. Die Kündigung muss also nicht notwendig zur Auflösung der Gesellschaft führen, sondern kann stattdessen auch vereinbart sein, dass der kündigende Gesellschafter lediglich aus der Gesellschaft ausscheidet. Letzteres wurde im konkreten Fall offenkundig in Punkt 19. des Gesellschaftsvertrages geregelt, womit es zur Rechtsfolge des § 142 Abs 1 UGB gekommen ist und die Gesellschaft ohne Liquidation mit Übergang des Gesellschaftsvermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den einzigen verbliebenen Gesellschafter Friedrich K** erloschen ist. Der kündigende Gesellschafter hat demnach in sinngemäßer Anwendung der §§ 137 und 138 UGB einen Abfindungsanspruch gemäß § 142 Abs 2 UGB.
Damit kann vorerst festgehalten werden, dass die Kündigung der OEG durch den Gesellschafter Bernhard E** aufgrund der diesbezüglichen gesellschaftsvertraglichen Regelungen zum Übergang des Vermögens der OEG auf Friedrich K** geführt hat, der das Unternehmen als (nunmehr) nicht protokollierter Einzelunternehmer seither weiterführt. Somit spricht prima vista nichts gegen die Zulässigkeit der Neueintragung der K** & S** OG.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall der vorletzte Gesellschafter der OEG zwar ausgeschieden, aber noch nicht aus dem Firmenbuch gelöscht ist und damit auch die OEG noch registriert ist.
Krejci in Krejci RK [UGB § 142][Rz 2] führt zu dieser Frage aus, dass insofern eine zwar unzulässige, rechtlich aber bis zu ihrer Löschung sehr wohl bestehende Einpersonen-OG vorliege, woraus folge, dass der zu Unrecht noch fortbestehenden OG bis zu ihrer Löschung das Gesellschaftsvermögen noch zuzurechnen sei. Andernfalls hätte nämlich ein Gesellschaftsgläubiger, der die im Firmenbuch noch aufscheinende OG klage, das Nachsehen, weil dieser Rechtsträger über keinerlei Vermögen mehr verfügen könnte. Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters verpflichte vorerst den verbliebenen Gesellschafter dazu, die Löschung des ausgeschiedenen Gesellschafters und damit zugleich die Löschung der OG beim Firmenbuch anzumelden. Bis zur Löschung der Gesellschaft mangels ausreichender Gesellschafterzahl bestehe sie aufgrund ihrer Eintragung als eigenständiger Rechtsträger noch fort.
Diese Argumentation berücksichtigt meiner Meinung nach nicht die zwingend eingetretene Rechtsfolge des § 142 Abs 1 UGB. Auch wenn es aus Sicht des (das Ausscheiden nicht kennenden/kennen müssenden) Gesellschaftsgläubigers der noch eingetragenen OEG (OG) von Nachteil sein kann, dass der OEG (OG) kein Gesellschaftsvermögen mehr zuzurechnen ist, ändert diese Überlegung nichts daran, dass das Gesellschaftsvermögen bereits im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter übergegangen und ihm somit auch zuzurechnen ist. In diese Richtung weist ja auch eine Anmerkung von Krejci, aaO, wonach zu erwägen bleibe, ob man in einem solchen Fall nicht eine Berichtigung der Parteibezeichnung für angebracht erachten sollte.
Der Eintragung der neu angemeldeten K** & S** OG samt der Eintragung der Übernahme des Betriebes des das Vermögen der OEG repräsentierenden Einzelunternehmens Friedrich K** steht daher die Tatsache der bislang nicht erfolgten Löschung der K** & E** OEG nicht entgegen.
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