Übergangsrecht zu den neuen Schwellenwerten des § 221 Abs 1 und 2 UGB idF URÄG 2008

Mit dem URÄG 2008 wurden die Schwellenwerte des § 221 UGB, die für die Einordnung als kleine, mittelgroße oder große Kapitalgesellschaft maßgeblich sind, angehoben. Damit soll eine deutlich größere Anzahl von Unternehmen von größenabhängigen Erleichterungen profitieren können.
Der Schwellenwert des § 221 Abs 1 Z 1 wurde von € 3,65 Mio Bilanzsumme auf € 4,84 Mio Bilanzsumme erhöht, jener der Z 2 von € 7,3 Mio Umsatzerlöse auf € 9,68 Mio Umsatzerlöse.
Der Schwellenwert des § 221 Abs 2 Z 1 wurde von € 14,6 Mio Bilanzsumme auf € 19,25 Mio Bilanzsumme erhöht, jener der Z 2 von € 29,2 Mio Umsatzerlöse auf € 38,5 Mio Umsatzerlöse.

Eine konkrete Anfrage an mich wirft nun die Frage auf, ab welchem Zeitpunkt sich eine (nicht aufsichtsratspflichtige) Kapitalgesellschaft auf die neuen größenabhängigen Erleichterungen berufen kann. Konkret war diese Gesellschaft prüfungspflichtig, da sie laufend die Grenzen des § 221 Abs 1 Z 1 UGB überschritten hat, die Bilanzsumme also mehr als € 3,65 Mio und der Umsatz mehr als € 7,3 Mio betragen hat. Sie hatte aber nie eine höhere Bilanzsumme als € 4,84 Mio und auch nie höhere Umsatzerlöse als € 9,68 Mio.
Sie war somit bislang gemäß § 268 Abs 1 UGB als mittelgroße GmbH prüfungspflichtig, ist dies aufgrund der neuen Grenzwerte nach URÄG als kleine GmbH aber nicht mehr.
Ihr Wirtschaftsjahr endet jeweils mit 31.01. eines jeden Jahres.

Besteht also für diese Gesellschaft für das Wirtschaftsjahr 1.2.2007 - 31.01.2008 noch die Prüfungspflicht?

Die relevanten Übergangsbestimmungen des § 906 Abs 18 UGB lauten wie folgt:

§§ 221 Abs 1 und 2 sowie 246 Abs 1 sind auf Geschäftsjahre anzuwenden, die nach dem 31.12.2007 beginnen. Für den Eintritt der Rechtsfolgen der §§ 221 Abs 1 und 2 sowie 246 Abs 1 sind die geänderten Größenmerkmale auch für Beobachtungszeiträume nach §§ 221 Abs 4 und 246 Abs 2 anzuwenden, die vor diesem Zeitpunkt liegen.

Damit spielt auch noch § 221 Abs 4 UGB eine Rolle; dort ist geregelt, dass die Rechtsfolgen der Größenmerkmale ab dem folgenden Geschäftsjahr eintreten, wenn diese Merkmale an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren überschritten bzw. nicht mehr überschritten werden.

In den Gesetzesmaterialien wird zu dieser Übergangsbestimmung festgehalten, dass damit eine möglichst frühzeitige Wirkung der Schwellenwertanpassung für die betroffenen Unternehmen erreicht werden soll.
Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Erleichterungen schon für Geschäftsjahre schlagend werden sollen, für die die neue Bestimmung noch gar nicht anzuwenden ist. Die übergangsrechtliche Behandlung der Beobachtungszeiträume und die damit verfolgte Intention einer möglichst frühzeitigen Wirkung stellt lediglich sicher, dass sich ein Unternehmen für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31.12.2007 beginnen, bezüglich der Unterschreitung nicht an den Schwellenwerten des § 221 idF vor URÄG 2008 messen lassen muss, sondern dafür auf eine zweimal aufeinanderfolgende Unterschreitung der neuen Grenzwerte verweisen kann. Im konkreten Fall bedeutet das, dass bereits für das am 1.2.2008 beginnende Wirtschaftsjahr die Prüfungspflicht entfällt, weil in den Beobachtungszeiträumen der Wirtschaftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 die neuen Grenzwerte nicht überschritten wurden. Für das Wirtschaftsjahr 2007/2008, das also am 31.01.2008 endet, ist aber gemäß dem ersten Satz der oben zitierten Übergangsbestimmung § 221 Abs 1 und 2 UGB idF URÄG 2008 noch gar nicht anzuwenden, sodass diesbezüglich die Prüfungspflicht noch besteht.

Verpflichtung des Liquidators zur Offenlegung der Jahresabschlüsse einer aufgelösten GmbH

Die Durchsetzung der Offenlegungsverpflichtung von Organen einer Kapitalgesellschaft gemäß §§ 277 ff UGB ist tägliches Brot der Firmenbuch-Rechtspfleger. Dieser Beitrag befasst sich mit einer Entscheidung im Zusammenhang mit der Fortgeltung dieser Verpflichtung auch für den (geborenen) Liquidator nach Auflösung einer GmbH zufolge Abweisung eines Konkursantrags mangels kostendeckenden Vermögens (§ 39 Abs 1 FBG).

Im Firmenbuch ist die D**** GmbH mit einem Stammkapital von EUR 36.336,42 mit dem Stichtag für den Jahresabschluss zum 31.12. und mit dem alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer J*** U*** eingetragen.

Mit Beschluss vom 27.12.2007 forderte das Firmenbuchgericht den Geschäftsführer zur Einreichung des Jahresabschlusses zum 31.12.2006 unter Androhung der Verhängung einer Zwangsstrafe binnen zwei Wochen auf.

Diesem Auftrag kam der Geschäftsführer nicht nach, worauf über ihn mit Beschluss vom 28.02.2008 die angedrohte Zwangsstrafe von EUR 700,-- unter gleichzeitiger Androhung einer weiteren Zwangsstrafe in Höhe von EUR 900,--, falls der Jahresabschluss nicht binnen weiterer zwei Monate vorgelegt werde, verhängt wurde.

Mit Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Konkursgericht vom 4.3.2008 wurde ein Konkursantrag gegen die D**** GmbH mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen.

Dem gegen den Beschluss über die Verhängung der Zwangsstrafe erhobenen Rekurs des Geschäftsführers (und nunmehrigen Liquidators) gab das OLG Innsbruck mit Beschluss vom 2.4.2008 (3 R 54/08b) keine Folge.

Aus der Begründung:

Wie sich aus § 39 Abs 1 FBG ergibt, stellt die rechtskräftige Ablehnung der Konkurseröffnung mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse einen eigenen Auflösungsgrund für die GmbH dar. Die Auflösung bedingt aber nicht regelmäßig deren Ende, es ändert sich nur ihr Zweck: Der Abwicklungszweck tritt anstelle des Geschäftszwecks, mit dem die werbende Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Die am Auflösungszweck orientierte Geschäftsführung besorgen die Liquidatoren. .... Der Rekurswerber ist hier geborener Liquidator. Im Fall der Auflösung der Gesellschaft sind Liquidatoren auch für die Aufstellung eines allenfalls nicht vorhandenen Jahresabschlusses für ein vor der Auflösung voll abgelaufenes Geschäftsjahr, wie jenes bis zum 31.12.2006 (und später jenes bis zum 31.12.2007) zuständig und haben diese Jahresabschlüsse für vor der Auflösung liegende Geschäftsjahre aufzustellen und zum Firmenbuch einzureichen. Der Hinweis im Rekurs auf den abgewiesenen Konkursantrag ändert daher nichts an der Verpflichtung des Geschäftsführers und geborenen Liquidators an der Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2006 und zur Einbringung desselben beim Firmenbuch.

Die Rechnungslegungspflicht ist eine der Kardinalpflichten und Mindestzuständigkeiten des Geschäftsführers. Es ist daher Sache des Geschäftsführers einer GmbH, durch entsprechende Organisation des Geschäftsbetriebs für eine rechtzeitige Erfüllung der handelsrechtlichen Offenlegungspflichten zu sorgen. Da dem Geschäftsführer für die Erstellung und Einbringung des Jahresabschlusses immerhin eine neunmonatige Frist zur Verfügung gestanden wäre (§§ 277 - 281, 282 Abs 1 UGB), ist schwer einzusehen, warum er nicht rechtzeitig für die Bestellung einer Vertretung oder allenfalls die Bevollmächtigung eines Steuerberaters in der Lage gewesen wäre. Die vom Rekurswerber mit 27.10.2006 beginnend behauptete Erkrankung trat ja ohnehin erst zu einem Zeitpunkt ein, zu dem die neunmonatige Frist zur Erstellung und Vorlage des Jahresabschlusses bereits abgelaufen war.

Im konkreten Fall hat der Liquidator erstmalig im Rekurs seine Säumnis bei der Einreichung des Jahresabschlusses auch damit begründet, dass ihn eine Herzerkrankung im Oktober 2006 gehindert habe, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Dieses Argument verwarf das OLG Innsbruck unter Hinweis auf das Neuerungsverbot im Rechtsmittelverfahren, hielt aber darüberhinaus noch fest, dass selbst für den Fall der Zulässigkeit dieser Behauptungen für ihn nichts gewonnen wäre, weil diese Hinderungsgründe erst zu einem Zeitpunkt aufgetreten seien, zu dem er die Einreichung schon hätte vornehmen müssen.

§ 38 Abs 5a UGB idF URÄG 2008: Regelungen des Unternehmensübergangs sind auf Unternehmensverpachtungen und deren Beendigung nicht anzuwenden

Am 7. Mai 2008 erfolgte mit BGBl I Nr. 70/2008 die Kundmachung des Unternehmensrechts-Änderungsgesetzes 2008 (URÄG 2008). Durch dieses Bundesgesetz werden die einschlägigen EG-Richtlinien über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen umgesetzt.

Diese Gelegenheit wurde aber auch dazu genutzt, die Regelungen des § 38 UGB zum Unternehmensübergang zu ändern; § 38 wird um einen Abs 5a ergänzt:

Die Fortführung eines Unternehmens im Weg der Pacht, der Leihe, der Fruchtnießung, des Rechtes des Gebrauches und der Beendigung dieser Verträge wird von den Bestimmungen über den Unternehmenserwerb im Sinne des § 38 Abs 1 UGB ausgenommen. Auch in diesen Fällen kann ein Dritter oder ein Sicherheitenbesteller gegenüber dem neuen Unternehmer Erklärungen in Bezug auf ein zum früheren Unternehmer bestehendes, unternehmensbezogenes und nicht höchstpersönliches Vertragsverhältnis abgeben und seine Verbindlichkeiten erfüllen, solange ihm die Fortführung des Unternehmens im Weg der Pacht, der Leihe, der Fruchtnießung, des Rechtes des Gebrauchs oder der Beendigung dieser Verträge nicht bekannt ist.

Damit wird ein diesbezüglich in der Praxis nach Inkrafttreten des UGB in erster Linie im Zusammenhang mit Unternehmensverpachtungen aufgetretenes Problem dahingehend geklärt, dass eine Unternehmensfortführung auf Basis derartiger Verträge bzw. nach Rückstellung an den Veräußerer aufgrund der Beendigung eines solchen Vertrages nicht zur Übernahme der unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse samt den daran geknüpften Konsequenzen führt. Es geht also um Konstellationen, in denen ein Unternehmen nicht endgültig auf den Erwerber übertragen wird, sondern grundsätzlich sachenrechtlich weiterhin dem Veräußerer zugeordnet bleibt und im Regelfall nach einer bestimmten Zeit wieder an ihn zurückfallen soll. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage halten diesbezüglich fest, dass die Interessenlage der Beteiligten in diesen Fällen tatsächlich nicht mit jener bei der endgültigen Übertragung des Unternehmens auf den Erwerber vergleichbar sei. Bei einer solchen Übertragung würden nämlich die Eigentumsverhältnisse grundsätzlich unverändert bleiben, im Regelfall würde es daher auch nicht der typischen Interessenlage und Erwartungshaltung der Beteiligten entsprechen, dass der Erwerber in diesen Fällen alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse und die Haftung für Altschulden übernehme. Aus diesem Erwägungen soll daher eine solche Fortführung des Unternehmens ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen werden.

Im Sinne des Verkehrsschutzes soll aber nicht übersehen werden, dass sich auch in diesen Konstellationen Probleme stellen können, wenn Dritte über den Wechsel des Unternehmers nicht (vollständig) informiert werden. Daher soll dieser Dritte (Vertragspartner, Sicherheitenbesteller u.a.) vertragsbezogene Erklärungen gegenüber dem fortführenden Unternehmer abgeben und Verbindlichkeiten erfüllen können, solange ihm die Fortführung des Unternehmens im Wege der Pacht oder eines anderen entsprechenden Vertrages nicht bekannt ist.

§ 38 Abs 5a UGB ist auf Unternehmensübergänge aufgrund eines nach dem 31.05.2008 vereinbarten oder beendeten Pacht-, Leih-, Fruchtnießungsvertrages und Vertrags über das Recht des Gebrauchs anzuwenden. Auf davor aufgrund des Abschlusses oder der Beendigung eines solchen Vertrags erfolgte Unternehmensübergänge sind die bisher geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden (§ 906 Abs 18 UGB).

Zulässigkeit von bloßen Buchstabengruppen als Firmenwortlaut

Eine Firma ist als solche dann anzuerkennen, wenn sie das Unternehmen kennzeichnet und zugleich von anderen Unternehmen unterscheidet. Die von § 18 Abs 1 UGB geforderte Kennzeichnungskraft einer Firma zielt auf Individualisierung ab, die Firma muss daher als Name zur Individualisierung geeignet sein. Zulässig werden damit Personen-, Sach- und Fantasiefirmen oder auch die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen. Im Interesse des Rechtsverkehrs unterliegt die Firmenbildung gleichzeitig einem Irreführungsverbot; dies mit der Einschränkung, dass die Täuschungseignung auch "wesentlich" sein muss, um aufgegriffen werden zu können.

Dem Wettbewerbsrecht wird die Aufgabe der Feinsteuerung zugewiesen. Das Firmenbuchgericht wird also auf die "Ersichtlichkeit" der Irreführungseignung abzustellen und eine solche dann anzunehmen haben, wenn das Täuschungspotenzial nicht allzu fern liegt oder ohne umfangreiche Beweisaufnahmen angenommen werden kann. Damit ist die Judikatur zur Kennzeichnungs- und Unterscheidungsfunktion des Firmenrechts auch im Geltungsbereich des UGB weiterhin verwertbar. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Frage interessant, inwieweit bloße Buchstabengruppen ohne Sinnzusammenhang oder Fantasiebezeichnungswert zulässig sind.

Im Markenrecht wird in der jüngeren Rechtsprechung bei der Frage, ob einer bestimmten Buchstabengruppe Unterscheidungskraft als Eintragungsvoraussetzung zukommt, darauf abgestellt, ob ein konkreter Grund vorliegt, aus welchem diese Buchstabengruppe zur Kennzeichnung einer bestimmten Ware oder Dienstleistung keinesfalls geeignet ist. Die MarkenRL geht von einem weiten Markenbegriff aus, der Buchstaben(kombinationen) generell Unterscheidungskraft zuerkennt.Bestandteile einer Firma sind als Firmenschlagwort zufolge der ihnen innewohnenden Namensfunktion schutzfähige Kennzeichen im Sinne des § 9 Abs 1 UWG, wenn sie Unterscheidungskraft (Kennzeichnungskraft) besitzen, also etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sich schon ihrer Art nach dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen oder Unternehmen zu unterscheiden (OGH 4 Ob 73/01s; OGH 4 Ob 278/04t). Es sind also auch Firmenwortlaute in Form von Buchstaben(-gruppen) zulässig, die für sich genommen kein eigenes Wort mit Fantasiecharakter ergeben. Zu beachten ist aber im Sinne der Unterscheidungskraft immer der Umstand, ob hinsichtlich einer bestimmten Buchstabenkombination bezüglich einer Ware oder Dienstleistung ein konkretes Freihaltebedürfnis besteht (OGH 4 Ob 145/99y; OGH 4 Ob 278/04t).

Es ist unbestritten, dass sich durch die Zulässigkeit von Fantasiefirmen auch Buchstabenkombinationen als Firmenwortlaut eignen, wenn sie als Fantasiewort im Rechtsverkehr erkannt werden (können). Einige Literaturstimmen gehen diesbezüglich noch weiter und halten fest, dass es für die Namensfunktion einer Firma nicht darauf ankommt, ob mit ihr im Geschäftsverkehr bestimmte Assoziationen oder ein bestimmter Sinn verbunden werden. Solche Abkürzungen unterscheiden sich nicht von anderen Buchstaben- oder Zahlenverbindungen oder Abkürzungen, mit denen nichts Bestimmtes verbunden wird, die aber auch geeignet sind, als Bezeichnung eines Unternehmers zu dienen (IBM, TUI, ...). Daher könnten auch die im Rechtsverkehr bisher als Firmenzusatz häufig anzutreffenden Zusammenstellungen der ersten Buchstaben des Vor- und Nachnamens eines Unternehmers oder der Namen mehrerer Gesellschafter jedenfalls als zulässige Fantasiebezeichnung angesehen werden. Es kommt auch nicht darauf an, dass ein Eigenname, der firmengebend verwendet werden soll, als solcher erkennbar sein muss. Vorauszusetzen ist lediglich, dass sie aussprechbar und in lateinischen Buchstaben ausdrückbar sind, wobei in der Literatur die Verwendung eines einzigen Buchstabens abgelehnt und die zulässige Untergrenze (bereits) bei zwei Buchstaben gezogen wird (Dehn in Krejci, RK [UGB § 18, RZ 22]).

Abschließend muss aber betont werden, dass in der Praxis der Firmenbuchgerichte diese Fragen durchaus uneinheitlich gehandhabt werden und sich der Diskussionsbedarf in Bezug auf die Firmenbildung auch unter dem "Liberalisierungsregime" des neuen UGB nicht wesentlich vermindert hat. Ob sich eine einheitliche Judikaturlinie etabliert, wird (auch) davon abhängen, wie häufig derartige Fragen bis zum Höchstgericht getragen werden.

Statutarische Beschränkungen der Weisungsbefugnis der Generalversammlung gegenüber der Geschäftsführung

Im Gesellschaftsvertrag einer GmbH findet sich bezüglich der Befugnisse der Generalversammlung folgende Regelung:

Der Generalversammlung kommt kein Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern zu. Die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung kann ausschließlich durch einen von der Generalversammlung bestellten sachverständigen Prüfer vorgenommen werden.

Ist eine derartige Beschränkung der Generalversammlung als höchstes Willensbildungsorgan der GmbH zulässig?

Gemäß § 20 Abs 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, alle Beschränkungen einzuhalten, die im Gesellschaftsvertrag, durch Beschluss der Gesellschafter oder in einer für die Geschäftsführer verbindlichen Anordnung des Aufsichtsrates für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, festgesetzt sind. Im hier interessierenden Kontext stellt sich daher zunächst die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag den gesetzlichen Wirkungsbereich der Geschäftsführer auch erweitern kann. Letzteres ist laut hM unbestritten, was aus der Kompetenz-Kompetenz der Gesellschafter folgt. Unzulässig ist es lediglich, die den Gesellschaftern nach § 35 Abs 1 Z 5 zustehenden Kontrollbefugnisse zur Gänze aufzugeben (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³, Rz 14 zu § 20).

Gemäß § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG unterliegen der Beschlussfassung der Gesellschafter die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung. Grundsätzlich können die Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern eigene Zuständigkeiten dergestalt aufgeben, dass ihnen ein weisungsfreier Entscheidungsbereich eingeräumt wird. Ein Verbot, die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung bis zur Bedeutungslosigkeit auszuhöhlen, existiert nämlich nicht. Die Grenze liegt aber in der Übertragung von Aufgaben an die Geschäftsführer, die sie der Sache nach nicht wahrnehmen können; so ist etwa zweifellos die Übertragung der Entscheidungsbefugnis an die Geschäftsführer über deren eigene Entlastung oder Abberufung unzulässig. Auch die bereits genannten Kontrollbefugnisse des § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG sind nicht zur Gänze abdingbar, den Gesellschaftern muss zumindest die Möglichkeit verbleiben, einen sachverständigen Prüfer zu bestellen (Koppensteiner/Rüffler, aaO, Rz 50 zu § 35).

Da der Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern bezüglich der Wahrnehmung ihrer Überwachungsbefugnisse die Bestellung eines sachverständigen Prüfers offen lässt, ist daher eine gesellschaftsvertragliche Regelung in der eingangs geschilderten Ausgestaltung zulässig.

Verbot der Einlagenrückgewähr im Zusammenhang mit der Einbringung von Unternehmen in die GmbH

Im Zusammenhang mit der Einbringung von Unternehmen in eine GmbH unter gleichzeitiger Setzung von Maßnahmen nach § 16 Abs 5 UmgrStG stellen sich regelmäßig Fragen in Richtung eines allfälligen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr des § 82 GmbHG. Im folgenden finden Sie dazu einige Überlegungen bezüglich der Handhabung der diesbezüglichen materiellen Prüfungspflicht des Firmenbuchrichters.

Unter dem Blickwinkel einer allfälligen Einlagenrückgewähr stellt sich die Frage, ob die in der Einbringungsbilanz enthaltenen - eine Verbindlichkeit der übernehmenden Kapitalgesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter begründenden (Hügel in Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuergesetz § 16 Rz 130) - Entnahmen durch den Wert des übernommenen Vermögens gedeckt sind. Das Verbot der so genannten Einlagenrückgewähr umfasst das gesamte Vermögen der Kapitalgesellschaft und hindert grundsätzlich jede vermögensmindernde Leistung der Gesellschaft an ihre Gesellschafter zu Lasten des eigenen Vermögens. Ausgenommen ist - neben gesetzlichen Ausnahmen und drittüblichen Austauschgeschäften - nur die Ausschüttung von ordnungsgemäß festgestellten und zur Verteilung freigegebenen Bilanzgewinnen. Unzulässig ist daher jeder unmittelbare oder mittelbare Vermögenstransfer von der Kapitalgesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, der den Gesellschafter zu Lasten des Vermögens der Kapitalgesellschaft bevorteilt und der nicht Gewinnverteilung ist (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 15; Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr bei Kapitalgesellschaften, ecolex 2003, 152; 6 Ob 81/02h mwN). Ob der Vermögenstransfer als offene Barzahlung erfolgt oder den Gesellschafter verdeckt begünstigt ist, ist dabei ohne Bedeutung. § 16 Abs 5 UmgrStG ermöglicht eine auf den Einbringungsstichtag rückbezogene Veränderung des Einbringungsvermögens. Dies kann durch die Rückbeziehung von Einlagen und Entnahmen, die im Zeitraum zwischen Einbringungsstichtag und Abschluss des Einbringungsvertrages getätigt werden, bewirkt werden (Z 1). Aus Anlass der Einbringung darf aber auch - rückwirkend auf den Einbringungsstichtag - eine Verbindlichkeit der übernehmenden Körperschaft gegenüber dem einbringenden Gesellschafter begründet werden (Z 2 sog. "unbare Entnahmen"). Entnahmen im Sinn des § 16 Abs 5 Z 1 UmgrStG mindern das Einbringungskapital, unbare Entnahmen im Sinn der Z 2 dieser Bestimmung bewirken eine nach der Einbringung zu erfüllende Verbindlichkeit der übernehmenden Körperschaft gegenüber dem einbringenden Gesellschafter. Sie bewirken eine zusätzliche Verschuldung des auf die übernehmende Körperschaft übertragenen Vermögens und vermindern damit seinen Verkehrswert (s dazu im Einzelnen 6 Ob 81/02h = GesRZ 2003, 163 = RdW 2003/323 [Ch. Novotny] = ecolex 2003, 685 [Konwitschka]; W. Doralt, Steuermissbrauch bei Umgründungen, RdW 2001/773 [761]; Hügel/Mühlehner/Hirschler, Umgründungssteuergesetz § 16 Rz 130; Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, Umgründungssteuergesetz³ § 16 Rz 74, 82 und 96; Rabel in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen § 16 Rz 32 und 67; Schwarzinger/Wiesner, Umgründungssteuerleitfaden Band IV, Umgründungsrechtssammlung [URS] 926). Der OGH hat bereits in der Entscheidung 6 Ob 81/02h ausgesprochen, dass das Einstellen einer unbaren Entnahme nach § 16 Abs 5 Z 2 UmgrStG dann zu einer unzulässigen Einlagenrückgewähr führt, wenn die gegenüber der Gesellschaft geltend gemachte Forderung das Stammkapital und die Bareinlage des Gesellschafters übersteigt und es an einem entsprechenden (positiven) Verkehrswert des einzubringenden Unternehmens fehlt. Diese Auffassung wurde auch im Schrifttum gebilligt (Ch. Novotny aaO RdW 2003, 232; Reich-Rohrwig/Gröss aaO, ecolex 2003, 680, 682 f).

Wenn zu befürchten steht, dass die unbaren Entnahmen jeweils größer sein könnten als der Verkehrswert des eingebrachten Unternehmens, wäre die Einbringung als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren, weil es - wirtschaftlich gesehen - zu einem Abfluss der Mittel von der Gesellschaft zum Gesellschafter käme (Konwitschka aaO, ecolex 2003, 685 [688] zu 6 Ob 81/02h). Eine verbotene Einlagenrückgewähr könnte aber auch darin bestehen, dass der Verkehrswert der in die GmbH eingebrachten Unternehmen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Einbringungsvertrages (siehe Rabel in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen § 12 Rz 178) unter Berücksichtigung der aufgrund der unbaren Entnahmen bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft das Stammkapital nicht deckt. Zweifel an der Bewertung der Sacheinlagen lösen die materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichtes aus (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 11 Rz 10 mwN; RdW 1998, 72).

Es ist daher regelmäßig der Verkehrswert des in die GmbH eingebrachten Unternehmens unter Berücksichtigung der in den Bilanzen aufscheinenden Entnahmen nach § 16 Abs 5 UmgrStG zu prüfen. Sollte die Gegenleistung der Gesellschaft (gewährte Stammeinlage) höher sein als die unter Berücksichtigung der Entnahmen zu bestimmenden Verkehrswerte des eingebrachten Unternehmens oder führen die baren und unbaren Entnahmen sogar zu einer wertmäßigen Überschuldung des eingebrachten Unternehmens (Fehlen eines positiven Verkehrswertes), fände eine gegen § 82 GmbHG verstoßende Einlagenrückgewähr statt. Die Einbringungsverträge wären gemäß § 82 Abs 2 GmbHG iVm § 879 Abs 1 ABGB nichtig (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 82 Rz 19; Reich-Rohrwig/Gröss aaO). Sind hingegen die Entnahmen nicht höher als der Verkehrswert des eingebrachten Unternehmens und entspricht der Wert des eingebrachten Vermögens unter Berücksichtigung der Entnahmeverbindlichkeiten den dafür gewährten Stammeinlagen, kann eine Eintragung der Einbringung des Unternehmens in die GmbH mangels Vorliegens einer Einlagenrückgewähr vorgenommen werden.

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