28. Europäische Notarentage in Salzburg

Ich war eingeladen, bei den Europäischen Notarentagen in Salzburg am 21./22.4.2016 eine key-note zum Thema "Der digitale Binnenmarkt und Unternehmen" zu halten.

Im Video finden Sie eine Zusammenfassung der Ergebnisse dieses sehr interessanten Tages.

Grenzüberschreitende Sitzverlegung einer italienischen Kommanditgesellschaft nach Österreich (bereits unter Berücksichtigung von OGH 6 Ob 224/13d)

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Löschung einer Privatstiftung gem § 37 PSG ohne Nachweis der Schlussrechnung

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Einer eingetragenen Personengesellschaft kann kein Widerrufsrecht gem §34 PSG vorbehalten werden – OLG Innsbruck 3 R 24/14z

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Verschmelzung up und down ist nicht dasselbe – Antwort auf Umlauft, NZ 2014/36

Die Entscheidung des OGH 6 Ob 48/12w behandelt Fragen der Einlagenrückgewähr im Verschmelzungskontext und wurde – aus vielerlei Gründen – intensiv kommentiert und dabei v.a. kritisiert. Der folgende Beitrag thematisiert nicht Aussagen der genannten Entscheidung, sondern eine in den kritischen Kommentierungen immer wieder vorgebrachte These, die bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Verschmelzungen eine entscheidende Rolle spielt und bislang in der Judikatur noch nie explizit beantwortet wurde. Es geht um die Frage der Berücksichtigung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft bei Verschmelzungen down- und up-stream.

Sehr deutlich nimmt dazu Umlauft, Das Verbot der Einlagenrückgewähr im Lichte der jüngsten OGH-Rechtsprechung - Zugleich eine Besprechung von OGH 20. 3. 2013, 6 Ob 48/12w, in NZ 2014/36, 109, Stellung, weshalb ich an die dort genannten Argumente anknüpfe.

Umlauft bezieht sich auf zahlreiche Stimmen aus der Literatur, konkret Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG² § 52 Rz 94 und 99; Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung², § 224 AktG Rz 59 f, 64; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 224 Rz 14 ff; Thurnher, GesRZ 2013, 232 f (Entscheidungsbesprechung); Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 277 f, 281 (lediglich in einer Fußnote wird darauf verwiesen, dass Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 52 Rz 21 diese Aussage nur auf die Down-Stream-Verschmelzung bezieht), wenn er schreibt:

„Es kann heute als hA angesehen werden, dass sowohl bei der Upstream- wie auch bei der Downstream-Verschmelzung - also unabhängig von der Verschmelzungsrichtung - zu prüfen ist, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) positiv ist, wobei jedoch bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht zu bleiben hat.

Denn weder bei der Upstream- noch bei der Downstream-Verschmelzung bringt dieser Beteiligungsansatz aus der Sicht der Gläubiger der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Mehrwert:

Bei der Upstream-Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft steht das in der Beteiligung der Mutter- an der Tochtergesellschaft verkörperte Vermögen den Gläubigern sowohl der aufnehmenden Muttergesellschaft wie auch der übertragenden Tochtergesellschaft schon vor der Verschmelzung als Haftungsfonds zur Verfügung. Den Gläubigern der Muttergesellschaft, indem sie die Möglichkeiten hätten, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft als zum Vermögen der Muttergesellschaft gehörenden Vermögensbestandteil zu verwerten; den Gläubigern der übertragenden Tochtergesellschaft, indem sie die Möglichkeit hätten, das Vermögen der Tochtergesellschaft, welches im Beteiligungsansatz der Muttergesellschaft verkörpert ist, schon vor der Verschmelzung direkt zu verwerten.

Genau dasselbe gilt für die Downstream-Verschmelzung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft.

Dieser Beteiligungsansatz stellt also weder für die Gläubiger der Mutter- noch für jene der Tochtergesellschaft einen zusätzlichen Wert dar, weshalb es richtig ist, diesen Beteiligungsansatz bei der Wertermittlung der Muttergesellschaft außer Ansatz zu lassen.“

1.

Es ist nicht „genau dasselbe“.

Bei der Verschmelzung down-stream hat die Tochtergesellschaft die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie übergehende (eigene) Beteiligung zwingend an die Gesellschafter der Muttergesellschaft auszukehren oder durchzuschleusen (§ 224 Abs 3 AktG), und zwar aufgrund des Verbots des Erwerbs eigener Anteile (§§ 65 AktG, 81 GmbHG). Die Gläubiger der Muttergesellschaft haben eben nicht mehr die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft als zum Vermögen der Muttergesellschaft gehörenden Vermögensbestandteil zu verwerten, womit die diesbezügliche Gläubigergefährdung evident ist, wenn man bei der Verschmelzung down-stream den Wert des Beteiligungsansatzes nicht außer acht lassen sollte. Für diese Verschmelzungsrichtung ist es somit selbstverständlich, dass bei der Wertermittlung der Beteiligungsansatz der Mutter- an der Tochtergesellschaft außer Betracht bleiben muss.

Umgekehrt ist das aber nicht so:

Weder für die Gläubiger der Mutter- noch für die Gläubiger der Tochtergesellschaft ändert sich bei Ansatz des Wertes der Beteiligung irgendetwas an deren Lage. Konsequenz der Gesamtrechtsnachfolge up-stream ist ein bloßer Aktiv-Tausch bei der Muttergesellschaft. Es geht im „Verschmelzungskreis“ kein Vermögenswert verloren, insbesondere erfolgt kein Vermögensabgang an Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften. Das gesamte Vermögen der Tochtergesellschaft tritt an Stelle des aktivierten Beteiligungsansatzes im Vermögen der Muttergesellschaft. Es muss deshalb schon aus bilanziellen Überlegungen heraus der Wert der Beteiligung Berücksichtigung finden, weil man ansonsten ohne jegliche Begründung der Mutter vor der Verschmelzung das Vermögen an der Tochter wie selbstverständlich als werthaltig zusprechen würde, exakt diesen Wert aber nur wegen der Verschmelzung außer acht lassen würde, obwohl er nach wie vor im selben Umfang vorhanden ist.

2.

Bei up-stream steht demnach, um beim Bild von Umlauft zu bleiben, den Gläubigern vor und nach der Verschmelzung exakt dasselbe Vermögen als Haftungsfonds zur Verfügung:

Die Gläubiger der übernehmenden Muttergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zu verwerten; nach der Verschmelzung ist der Wert dieser Beteiligung direkt im Vermögen der Muttergesellschaft vorhanden und steht direkt als Haftungsfonds zur Verfügung.

Die Gläubiger der übertragenden Tochtergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, das Vermögen der Tochtergesellschaft direkt zu verwerten; zufolge der Gesamtrechtsnachfolge steht ihnen dieses Vermögen auch nach der Verschmelzung nach wie vor direkt als Haftungsfonds zur Verfügung.

Bei down-stream ist das nicht der Fall:

Die Gläubiger der übertragenden Muttergesellschaft hätten vor der Verschmelzung die Möglichkeit, die Beteiligung an der Tochtergesellschaft zu verwerten; nach der Verschmelzung ist der Wert dieser Beteiligung aber nicht mehr Teil des Vermögens der Tochtergesellschaft, weil diese an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wurde, sie also nunmehr von den Gesellschaftern(!) der übrig bleibenden Tochter (und ehemaligen Mutter) gehalten wird.

Für die Gläubiger der übernehmenden Tochtergesellschaft stellt sich die Situation auch in dieser Verschmelzungsrichtung gleich dar wie oben: Sie haben in beiden Fällen die Möglichkeit, das Vermögen der Tochtergesellschaft direkt zu verwerten. Allerdings wird ihre Position in den Fällen massiv verschlechtert, in denen von oben aktivseitig nichts kommt (eben weil die aktivseitige Beteiligung zwingend an ihre Neugesellschafter auszukehren ist), passivseitig aber zusätzliche Verbindlichkeiten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen, üblicherweise jene, die zum Zweck ihres eigenen Erwerbes aufgenommen wurden, sodass sie im Ergebnis ihren eigenen Erwerb finanziert hätte. Dass dies unzulässig ist, wird seit 6 Ob 4/99b von niemandem mehr ernsthaft in Zweifel gezogen.

3.

Zur Illustration verwende ich das von Umlauft in NZ 2014/36 herangezogene Beispiel:

„Die A GmbH (Tochtergesellschaft) ist Eigentümerin eines sehr erfolgreichen operativen Geschäfts. B gründet als Alleingesellschafter die B GmbH, welche sodann sämtliche Geschäftsanteile an der Tochtergesellschaft kauft. Die B GmbH wird somit Alleingesellschafterin (Muttergesellschaft) der Tochtergesellschaft. Die Bilanz der B GmbH weist unter den Aktiva die Beteiligung an der Tochtergesellschaft mit einem Wert von € 1 Mio und unter den Passiva das Stammkapital in Höhe von € 50.000 und einen für die Finanzierung des Kaufpreises aufgenommenen Kredit in Höhe von € 950.000 aus.“

Ich schicke voraus:

Die Frage der Nichtberücksichtigung des Beteiligungsansatzes hat nichts zu tun mit der Frage einer allfälligen Unzulässigkeit der Verschmelzung aufgrund eines sich verwirklichenden kapitalherabsetzenden Effekts. Sie hat – isoliert betrachtet – ebenfalls nichts zu tun mit der Frage des Erfordernisses eines positiven Verkehrswerts der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften.

Das Beispiel von Umlauft muss jedenfalls um eine bilanzielle Darstellung der A GmbH ergänzt werden.

3.1.

In der Variante 1 unterstelle ich unter den Aktiva ein Anlagevermögen von € 1.000.000 (Betriebsliegenschaft, Maschinenpark) sowie ein Umlaufvermögen von € 500.000 (Forderungen, Vorräte, Bankguthaben) und unter den Passiva ein Stammkapital von € 50.000, einen Bilanzgewinn von € 950.000 sowie Verbindlichkeiten von € 500.000 (diese Ansätze gehen von der Annahme aus, dass die in der Bilanz der B GmbH ausgewiesene Beteiligung im Wert von € 1.000.000 zwingend eine Entsprechung im Eigenkapital der A GmbH haben muss, ansonsten sie nicht in dieser Höhe ausgewiesen werden dürfte).

3.1.1.

Bei der Verschmelzung up-stream würde das zur Folge haben, dass in der Bilanz der B GmbH nach der Verschmelzung aktivseitig (an Stelle der Beteiligung) das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000 treten, während passivseitig das Stammkapital mit € 50.000 ebenso unverändert bleibt wie der Bilanzgewinn von € 950.000, allerdings Verbindlichkeiten von € 500.000 hinzukommen.

Damit werden aber weder die Positionen der Gläubiger der Mutter- noch jener der Tochtergesellschaft in irgendeiner Form verschlechtert. Die Bilanzsumme der übrig bleibenden Muttergesellschaft hat sich erhöht, das gesamte Vermögen steht aber nach wie vor allen betroffenen Gläubigern zur Verfügung, es hat kein wie immer gearteter Abfluss an Gesellschafter stattgefunden. Dabei ist selbstverständlich zu unterstellen, dass der Tausch „Beteiligung an der Tochter gegen Gesamtvermögen der Tochter“, also der reine Aktivtausch, nie und nimmer eine verpönte Einlagenrückgewähr von der Tochter an die Gesellschafter der Mutter sein kann (so auch explizit Artmann in FS Torggler 59, 60).

Außerdem ist kein kapitalherabsetzender Effekt eingetreten, das gebundene Stammkapital ist gleich geblieben.

3.1.2.

Bei der Verschmelzung down-stream wären die Folgen aus Gläubigersicht wie folgt: Die Bilanz der A GmbH hat nach der Verschmelzung aktivseitig nach wie vor das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000, allerdings keinen „aktivseitigen Zufluss“ von ihrer Mutter, da die einzige Aktivposition „Beteiligung“ an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wird. Passivseitig bleibt zwar ihr Stammkapital mit € 50.000 unverändert, allerdings erhöhen sich die Verbindlichkeiten auf € 1.450.000, wobei diese in concreto mit dem Bilanzgewinn gedeckt werden könnten, sodass in dieser Variante zwar ausschließlich Verbindlichkeiten übertragen werden, die aber mit ausschüttbaren Mitteln in der Tochter gedeckt werden können, womit selbst unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter an der Tochter diese Verschmelzung zulässig wäre.

Auch hier ist kein kapitalherabsetzender Effekt eingetreten.

3.2.

In der Variante 2 unterstelle ich unter den Aktiva ein Anlagevermögen von € 1.000.000 (Betriebsliegenschaft, Maschinenpark) sowie ein Umlaufvermögen von € 500.000 (Forderungen, Vorräte, Bankguthaben) und unter den Passiva ein Stammkapital von € 1.000.000 sowie Verbindlichkeiten von € 500.000.

3.2.1.

Bei der Verschmelzung up-stream würde das zur Folge haben, dass in der Bilanz der B GmbH nach der Verschmelzung aktivseitig (an Stelle der Beteiligung) das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlaufvermögen von € 500.000 treten, während passivseitig das Stammkapital mit € 50.000 unverändert bleibt, aber die Verbindlichkeiten mit € 1.450.000 auszuweisen sind, was einen dramatischen kapitalherabsetzenden Effekt zur Folge hätte und massiv die Position der Gläubiger der (früheren) Tochter berühren würde, zumal sie in diesem Fall hinsichtlich der als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Aktivseite mit den Gläubigern der (früheren) Mutter konkurrieren müssen, ohne auf die ursprüngliche Vermögensbindung zurückgreifen zu können.

Dieser Effekt hat aber nichts mit einer „korrekten Wertermittlung“ (der von Umlauft verwendete Begriff, NZ 2014/36, 112) im Sinne der Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter an der Tochter zu tun, sondern ist ausschließlich auf den kapitalherabsetzenden Effekt aufgrund unterschiedlicher Stammkapitalien der beteiligten Gesellschaften zurückzuführen.

Auch hier gilt: Dass ein solcher Effekt unzulässig ist, wird seit 6 Ob 4/99b von niemandem mehr ernsthaft in Zweifel gezogen.

3.2.2.

Ergänzend zur Verdeutlichung und Klarstellung: Auch in der Variante 1 müssen die Gläubiger der (früheren) Tochter hinsichtlich der als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Aktivseite mit den Gläubigern der (früheren) Mutter konkurrieren, allerdings hätten sie auch für den Fall der unterbliebenen Verschmelzung keinen Anspruch darauf, dass ihnen mehr als das Stammkapital von € 50.000 gebunden zur Verfügung steht. Die Gesellschafter könnten jederzeit den Bilanzgewinn in Höhe von € 950.000 ausschütten (was naturgemäß nur durch Verwertung der Aktivseite möglich ist), sodass sie diesbezüglich nach der Verschmelzung gleich „gesichert“ sind wie vorher.

3.2.3.

Fallweise wird in diesem Kontext vertreten, dass allein die Tatsache des Hinzutretens weiterer Gläubiger eine die Verschmelzung hindernde Verschlechterung der Gläubigerposition verwirklicht. Würde man dieses Argument ernst nehmen, wäre jegliche operative Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft ab dem Auftreten des ersten Gläubigers verboten. Niemand kann als Gläubiger irgendeines Schuldners darauf vertrauen, dass im Laufe der Zeit nicht weitere Schuldner hinzutreten. Das liegt geradezu in der Natur unternehmerischer Tätigkeit. Entscheidend ist, dass den hinzutretenden Verbindlichkeiten immer auch korrespondierende Vermögenswerte gegenüberstehen. Solange sich diese zumindest ausgleichen (bzw nicht zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung führen), bewirken solche Transaktionen nur eine (nicht verbotene!) Verlängerung der Bilanz, aber nie und nimmer eine Unzulässigkeit der Transaktion. Damit kann mit diesem Argument auch nicht die Unzulässigkeit einer Verschmelzung begründet werden, ist diese im Ergebnis doch auch immer eine unternehmerisch getroffene Entscheidung eines Vermögenstransfers, den die Rechtsordnung als Gestaltungsvariante zur Verfügung stellt.

3.2.4.

An dieser Stelle ist die Berufung auf Kalss zur Begründung der hA zu relativieren:

Der Up-Stream-Merger einer überschuldeten Tochter auf ihre Muttergesellschaft ist nämlich laut Kalss zulässig, wenn die fortbestehende, übernehmende Muttergesellschaft nach der Verschmelzung nach Abzug der Beteiligung an der Tochtergesellschaft über ausreichendes positives Vermögen verfügt bzw wenn dass Vermögen der Mutter durch einen entsprechenden Zuschuss ihrer Gesellschafter ausgeglichen wird (Kalss aaO Rz 63).

Kalss geht also ebenfalls von einem Aktivtausch aus („nach Abzug der Beteiligung an der Tochtergesellschaft“ kann wohl nur so verstanden werden, dass eben an Stelle der Beteiligung das Vermögen der Tochter tritt), thematisiert aber in diesem Kontext die Variante „überschuldete Tochter“, was zweifellos bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Verschmelzung berücksichtigt werden muss, zumal die fusionierte Gesellschaft (jedenfalls) nicht überschuldet sein darf, was aber wiederum nichts mit der Frage der Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes bei der Wertermittlung zu tun hat. Bilanziell gesehen wäre ja – wegen der Überschuldung – der Beteiligungsansatz bei der Mutter mit € 0,-- anzusetzen, sodass dieser schon von vorneherein nicht berücksichtigt wäre und damit außer Acht gelassen ist.

3.2.5.

Bei der Verschmelzung down-stream wären die Folgen in der Variante 2 aus Gläubigersicht wie folgt: Die Bilanz der A GmbH hat nach der Verschmelzung aktivseitig nach wie vor das Anlagevermögen von € 1.000.000 und das Umlagevermögen von € 500.000, allerdings keinen „aktivseitigen Zufluss“ von ihrer Mutter, da die einzige Aktivposition „Beteiligung“ an die Gesellschafter der Mutter ausgekehrt wird. Passivseitig bleibt zwar ihr Stammkapital mit € 1.000.000 unverändert, allerdings erhöhen sich die Verbindlichkeiten auf € 1.450.000, wobei diese in concreto durch Ausweis eines „Verschmelzungsverlustes“ gedeckt werden müssten, was die Verschmelzung selbstverständlich unzulässig macht.

Um hier die Verschmelzung zu ermöglichen, könnte natürlich eine ordentliche Kapitalherabsetzung um € 950.000 bei der A GmbH beschlossen und durchgeführt werden, womit der eintretende Verschmelzungsverlust gedeckt und insoweit an die Gesellschafter „zurückgezahlt“ werden könnte.

4.

Die Varianten können in mannigfaltiger Weise variiert werden, sowohl bei der Mutter- als auch bei der Tochtergesellschaft. Immer wird sich zeigen, dass (1) verpönte kapitalherabsetzende Effekte eintreten können (wofür aber die Außeracht- oder Nichtaußerachtlassung des Beteiligungsansatzes keine Rolle spielen), (2) bei der down-stream-Verschmelzung regelmäßig der Beteiligungsansatz der Mutter an der Tochter bei der Ermittlung des auf die Tochtergesellschaft übertragenen Vermögens außer Acht bleiben muss und insoweit zumindest € 1,-- zusätzliches Vermögen (als saldiertes Verschmelzungskapital ohne Beteiligung) übertragen werden muss und (3) bei der up-stream-Verschmelzung der Beteiligungsansatz der Mutter werthaltig bleibt, weil es insoweit lediglich zu einen keinen beteiligten Gläubiger benachteiligenden und keinen beteiligten Gesellschafter bevorzugenden Vermögenstausch kommt.

Der Ansatz der von Umlauft vertretenen Gleichbehandlung in beiden Verschmelzungsrichtungen hätte ja zur Folge, dass eine Verschmelzung up-stream bei „reinen“ Holdinggesellschaften immer unzulässig wäre, weil kein positiver Verkehrswert dargestellt werden könnte. Wenn nämlich aktivseitig der Wert von € 0,-- anzusetzen ist, könnte passivseitig selbst dann, wenn keine einzige Verbindlichkeit bei der Holdingmutter ausgewiesen wäre, ebenfalls nur € 0,-- angesetzt werden, was keinen positiven Verkehrswert herbeiführen würde.

Ich schließe daher mit folgendem Leitsatz:

Entgegen der (möglicherweise) hA muss nur bei der Verschmelzung down-stream geprüft werden, ob das Vermögen jeder an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft (nach Verkehrswerten berechnet) unter Außerachtlassung des Beteiligungsansatzes der Mutter- an der Tochtergesellschaft positiv ist.

Für die umgekehrte Verschmelzungsrichtung up-stream ist diese, allerdings nur diese (!) Prüfung nicht erforderlich, weil in diesem Fall das Ergebnis der Verschmelzung ein bloßer Aktivtausch ist, der für sich allein betrachtet nie eine Gläubigerbeeinträchtigung oder eine verbotene Einlagenrückgewähr verwirklichen kann.

Eine Kapitalerhöhung mit Untiefen (Satzungsanpassung gem GesRÄG 2011)

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Eintragung eines in Deutschland nicht registrierten Einzelunternehmensmit seiner inländischen Zweigniederlassung in Österreich (§ 12 UGB)

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Auflösung der Privatstiftung gem § 35 Abs 1 Z 4 PSG – Anmerkung zu OLGLinz 6 R 103/12b

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Nachträgliche Löschung einer aufgrund einer vollzogenenFirmenbucheintragung in die Urkundensammlung aufgenommenen Urkunde

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Nicht jede zur Bestellung vorgeschlagene Stiftungsprüferin wird bestellt …

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Ein atypischer Zuständigkeitsstreit iZm der Überprüfung einer Barabfindung nach dem GesAusG

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Agio muss Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses sein

Die Generalversammlung der S** GmbH beschloss eine Kapitalerhöhung um € 6.543,-- auf € 78.543,-- samt entsprechender Änderung des Gesellschaftsvertrages, wobei unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Altgesellschafter ein außenstehender Dritter zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung zugelassen wurde.
Im Beschluss wurde weiters festgehalten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag unverzüglich nach Schluss der Generalversammlung auf das Konto der Gesellschaft einzuzahlen ist.

Der Geschäftsführer meldet die Kapitalerhöhung samt der Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung in das Firmenbuch an, wobei er in der Anmeldung lediglich auf den Kapitalerhöhungsbetrag von € 6.543,-- Bezug nimmt und erklärt, dass unter Ausschluss des Bezugsrechtes der übrigen Gesellschafter der neue Gesellschafter zur Übernahme zugelassen wurde. Er erklärt weiters, dass sich der Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von € 6.543,-- in seiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet und er in der Verfügung darüber nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Aus der ebenfalls vorgelegten Übernahms- und Beitrittserklärung des neuen Gesellschafters ergibt sich, dass der Neugesellschafter nicht nur die durch die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft neu geschaffene Stammeinlage im Nennbetrag von € 6.543,-- übernimmt, sondern sich auch verpflichtet, mit demselben Fälligkeitsdatum ein Agio in Höhe von € 243.457,-- an die Gesellschaft zu leisten.

Im Hinblick darauf wurde der Antragsteller in einem Verbesserungsauftrag auf folgende Aspekte aufmerksam gemacht:

a)
Der Kapitalerhöhungsbeschluss lautet auf eine Erhöhung des Stammkapitals um € 6.543,--. Aus der Übernahms- und Beitrittserklärung ergibt sich, dass der neu beitretende Gesellschafter auch die Verpflichtung übernommen hat, zusätzlich ein Agio in Höhe von € 243.457,-- zu leisten und dieses Agio ebenfalls unverzüglich einzuzahlen.
Notwendiger Bestandteil eines Kapitalerhöhungsbeschlusses ist der Erhöhungsbetrag selbst; ist vom Übernehmenden auch ein Agio zu bezahlen, muss dieses aber ebenfalls beschlossen werden (Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29 mwN). Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist demnach unvollständig.

b)
Die § 10 Abs 3 - Erklärung des Geschäftsführers hat sich nicht nur auf den Kapitalerhöhungsbetrag, sondern auch auf den einzuzahlenden bzw einbezahlten Agio-Betrag zu beziehen. Auch diese Erklärung ist also unvollständig.

In einer daraufhin eingelangten Stellungnahme hält der Antragsteller sein bisheriges Vorbringen aufrecht und argumentiert wie folgt:

"§ 52 Abs 1 GmbHG erwähnt nicht, dass die Gesellschafter im Kapitalerhöhungsbeschluss auch Festlegungen zur Frage zu treffen haben, welche weiteren Leistungen neue Gesellschafter, die die neu geschaffenen Anteile übernehmen, zu erbringen haben. Diesbezüglich ordnet lediglich § 52 Abs 5 GmbHG an, dass die Übernahmeerklärung der neuen Gesellschafter neben dem Nominalkapital auch die sonstigen Leistungen, die der Übernehmer zu leisten verpflichtet ist, zu beinhalten hat. Indem der Gesetzgeber hinsichtlich der Übernahmeerklärung die sonstigen Leistungen ausdrücklich erwähnt, in § 52 Abs 1 hinsichtlich des Gesellschafterbeschlusses jedoch keine weiteren inhaltlichen Anforderungen stellt, kann e contrario geschlossen werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordert, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen."

Mangels Erfüllung des Verbesserungsauftrages wurde der Antrag mit folgender Begründung abgewiesen:

Richtig ist, dass § 52 Abs 1 GmbHG regelt, dass die Erhöhung des Stammkapitals einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraussetzt. Ebenso richtig ist, dass gem § 52 Abs 5 GmbHG in der Übernahmeerklärung dritter Personen der Beitritt zur Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages beurkundet werden muss und in der Erklärung außer dem Betrag der Stammeinlage auch die sonstigen Leistungen, zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrage verpflichtet sein soll, anzugeben sind.

Die Schlussfolgerung des Antragstellers, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der sonstigen Leistungen in Abs 5 und der Nichtnormierung weiterer inhaltlicher Anforderungen des Gesellschafterbeschlusses in Abs 1 e contrario geschlossen werden könne, dass der Gesellschafterbeschluss auf Erhöhung des Stammkapitals lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals fordere, nicht jedoch die Festlegung sonstiger Leistungen, geht allerdings fehl.

Wenn eine Kapitalerhöhung nicht zum Nominale, sondern mit einem Agio durchgeführt werden soll, muss dies zum Gegenstand der Beschlussfassung gemacht werden. Ein Agio ist also ebenfalls zu beschließen (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 10; Ettmayer/Ratka in Straube, GmbHG § 52 Rz 29).

Umfahrer führt zwar aus, dass der notariell beurkundete Gesellschafterbeschluss "zweckmäßigerweise" u.a. die Festlegung des Betrags, um den das bisherige Stammkapital auf das erhöhte Stammkapital angehoben wird (Erhöhungsbetrag) sowie eines allfälligen Agios enthalten sollte, woraus aber nicht geschlossen werden kann, dass Umfahrer damit meint, diese Angaben könnten auch unterbleiben. Es kann ja kein Zweifel daran bestehen, dass der Erhöhungsbetrag jedenfalls Teil des Gesellschafterbeschlusses sein muss, womit diese Literaturstelle wohl nur dahingehend zu verstehen ist, dass es sinnvoll sei, die einzeln angeführten Elemente in ihrer Gesamtheit in den Gesellschafterbeschluss aufzunehmen (Umfahrer GmbH, Rz 555).

Zudem hält Umfahrer etwas später ausdrücklich fest, dass die Übernahmserklärung die Verpflichtung zur Übernahme des auf den Übernehmer laut Erhöhungsbeschluss entfallenden Teils der Kapitalerhöhung und zur Bezahlung des ebenfalls im Erhöhungsbeschluss festgelegten Übernahmspreises, der das Nominale der neuen Stammeinlage übersteigen (Agio), jedoch nicht unterschreiten darf, enthalten müsse. Er geht somit völlig unzweifelhaft ebenfalls davon aus, dass die Verpflichtung zur Leistung des Agios Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss (Umfahrer GmbH, Rz 557).

Auch aus der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des OGH 6 Ob 17/91 ergibt sich dieses Erfordernis. Im dortigen Anlassfall haben die Gesellschafter nämlich eine effektive Kapitalerhöhung beschlossen, und zwar bei Übernahmspreisen von insgesamt S 78 Mio um Nominale S 5 Mio, womit das zulässige Aufgeld (Agio) bei dieser Überpari-Emission S 73 Mio betragen hat. Der OGH führt in diesem Zusammenhang aus, dass das Agio nicht dem Stammkapital zugeschlagen werde und bei Kapitalerhöhungen insbesondere der Herstellung der Wertäquivalenz der alten und neuen Stammeinlagen oder auch der Abdeckung von Verlusten diene. Daraus ist zwanglos zu folgern, dass der Agio-Betrag Teil des Erhöhungsbeschlusses sein muss.

Schließlich ist noch auf einen weiteren Aspekt hinzuweisen:

In der Übernahms- und Beitrittserklärung braucht der Gesellschafter nur zu erklären, dass er eine neue Stammeinlage in dem aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultierenden Umfang übernimmt. Wird eine neue Stammeinlage von einem Dritten übernommen, ist gem § 52 Abs 5 GmbHG eine ausdrückliche Beitrittserklärung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags erforderlich. Nach § 52 Abs 5 S 2 GmbHG sind die Leistungsverpflichtungen zu präzisieren, zu denen der Drittübernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, weil der Übernehmer genaue Kenntnis von den Verpflichtungen haben muss, die er durch seinen Beitritt übernimmt. Deshalb wird § 52 Abs 5 S 2 GmbHG auch auf Leistungsverpflichtungen bezogen - in Betracht kommt in erster Linie ein Agio -, die aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss resultieren (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 52 Rz 25).

Auch daraus ergibt sich wiederum zwingend: Die Verpflichtung zur Leistung eines Agios muss im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden.

Die Gesellschaft hat gegen diesen Abweisungsbeschluss Rekurs erhoben. Über die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes werde ich natürlich berichten.

Vereinfachte Kapitalherabsetzung gem § 59 GmbHG und kapitalherabsetzender Effekt einer Verschmelzung

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U. Torggler (Hrsg.), UGB-Kommentar [LINDE Verlag]

Am 6.5.2013 wird im LINDE Verlag der von Univ.Prof. Dr. Ulrich Torggler herausgegebene UGB-Kommentar erscheinen.

Ich habe in diesem Werk die §§ 17 - 37 UGB kommentiert. Die Autoren haben ihre Belegexemplare bereits erhalten.

Nicht nur, weil ich an diesem Großwerk mitarbeiten durfte, muss ich sagen:
Ein sehr gelungenes Buch, das eine Lücke füllt. Es ist nämlich einerseits eine vollständige Kommentierung aller Bücher des UGB (also einschließlich der Rechnungslegungsvorschriften) in einem Band und andererseits sehr kompakt (wenn man das bei einem Umfang von beinahe 1.800 Seiten sagen darf) und praxisorientiert geschrieben.

Der Folder des Verlags verspricht tatsächlich nicht zu viel: Das Wesentliche wird kurz und prägnant dargestellt, mit den entsprechenden weiterführenden Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung ist der Kommentar trotzdem sehr dicht und reicht an einen Großkommentar heran.

Ich bin mir ziemlich sicher, dass sich dieser Kommentar als "erster Griff" bei Fragen zum UGB etablieren wird. Man wird dort viele Fragen beantwortet finden, jedenfalls aber über die Belegstellen aus Literatur und Rechtsprechung alle Tiefen der Materie bearbeiten und erkunden können.

Kapitalberichtigung unter Heranziehung von Rücklagen, denen ein aus der Einbringung eines Einzelunternehmens resultierender Firmenwert gegenübersteht

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Festsetzung des Ausmaßes der Beteiligung ist zwingender Bestandteil desUmwandlungsbeschlusses (§ 5 Abs 3 UmwG)

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Die Tücken des Spaltungsrechtes – ein Anschauungsbeispiel

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Geschäftsführer-Bestellung bei der Spaltung zur Neugründung

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„Nur weil Gutachten draufsteht, …“

Im Firmenbuch ist die T** G** und HandelsgmbH mit einem Stammkapital von € 35.000 eingetragen; deren Alleingesellschafter mit einer zur Hälfte geleisteten Stammeinlage ist A* T*.

Der Alleingesellschafter fasste in der Generalversammlung vom 5.2.2013 den Beschluss, das Stammkapital um € 1.000 auf € 36.000 zu erhöhen, wobei zur Übernahme der Kapitalerhöhung der Alleingesellschafter zugelassen wurde.

Die Kapitalerhöhung wird durch Leistung einer Sacheinlage aufgebracht, und zwar durch Einbringung des seit 1991 bestehenden nicht protokollierten Einzelunternehmens des Alleingesellschafters A* T* gemäß Einbringungsvertrag vom 5.2.2013.

Die Einbringung des Einzelunternehmens als Sacheinlage erfolgt auf Grundlage der Einbringungsbilanz zum 30.6.2012. Das dort ausgewiesene Einbringungskapital von € 29.125,75 lässt sich nur durch Ansetzung eines Umgründungsmehrwerts von € 129.435,07 darstellen.

In der Einbringungsbilanz wird der Umgründungsmehrwert näher erläutert und ausgeführt, dass „die Gerüstteile mit einem steuerrechtlichen Buchwert von € 132.574,21 entsprechend des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. H* K* vom 20.1.2013 mit dem beizulegenden Wert von € 262.009,28 bewertet“ werden.

Das entsprechende Gutachten liegt der zur Eintragung der Kapitalerhöhung beim Firmenbuchgericht überreichten Anmeldung bei.

Das Gutachten kommt zusammengefasst zu einem Verkehrswert der Gerüstmaterialien von € 262.009,28 und führt aus:

1. Auftraggeber

Fa. A* T* (der Alleingesellschafter der GmbH)

2. Bestellung zum Sachverständigen, Auftrag

Ermittlung des Verkehrswertes von diversen Gerüstmaterialien laut übergebener Zusammenstellung

3. Sachverhalt

Der Auftraggeber A* T* übergibt dem Sachverständigen eine Materialaufstellung mit dem Ersuchen der Ermittlung des Verkehrswertes. Fotos von den gegenständlichen Gerüstteilen sind keine vorhanden. Das durchschnittliche Alter der Gerüstteile wird von Herrn A* T* mit ca. 5 Jahren angegeben. Der Zustand der Gerüstteile soll laut Herrn A* T* den Anforderungen an Gerüstmaterialien laut Ö-NORM B 4007 entsprechen.
…

Der Befund besteht aus der ausgedruckten Materialliste (die er vom Auftraggeber überreicht erhalten hat…).

Unter Punkt „6. Gutachten“ führt der Sachverständige aus, dass der Listenpreis der bekannt gegebenen Gerüstmaterialien laut einer Preisliste eines Herstellers € 919.330,80 betrage, dieser Hersteller beim Neukauf von Gerüstmaterialien in der Regel einen Nachlass von ca. 40% gewähre und der markt- und branchenübliche Kaufpreis von 5 Jahre alten Gerüstmaterialien im oben angeführten Zustand ca. 50% des Einkaufspreises betrage. Es werde ein Sicherheitsabschlag von 5% der Berechnung hinzugefügt, da der Preis von gebrauchtem Gerüstmaterial saison- und konjunkturabhängig sei und geringen Schwankungen unterliege.

Das Ergebnis sind die angeführten € 262.009,28.

Das ist wieder einmal fast nicht zu glauben.

Der Sachverständige legt ausdrücklich offen, dass er sein Gutachten lediglich auf Grundlage einer Materialaufstellung, die ihm der Auftraggeber überreicht hat, erstellt hat, ohne dass er die zu begutachtenden Fahrnisse selbst je zu Gesicht bekommen hat. Er hat sich nicht einmal durch Vorlage von Fotos über den Zustand vergewissert und sich auch bezüglich des Alters und des Zustandes der Gerüstteile auf bloße Angaben des Auftraggebers verlassen.

Ich hätte ja nichts dagegen einzuwenden, wenn er diese Angaben in ein allgemeines Informationsschreiben über Markt- und Branchenpreise von Gerüstmaterialien verpackt. Ein solches Schreiben hätte ich zur Kenntnis genommen, es wäre aber zweifellos nicht geeignet gewesen, den Nachweis über die Werthaltigkeit des in der Einbringungsbilanz angesetzten Umgründungsmehrwerts zu erbringen.

Ich habe gelernt:

„Nur weil Gutachten draufsteht, muss noch lange kein Gutachten drinnen sein.“

Dass diese Vorgangsweise jedenfalls nicht den Anforderungen entspricht, denen ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger zu genügen hat, bedarf wohl keiner weiteren Erörterung.
Im konkreten Fall werden die Antragsteller ein nachvollziehbares Gutachten über den Wert der im Vermögen des Einzelunternehmens aktuell vorhandenen Gerüstmaterialien beizubringen haben, wobei ich in der entsprechenden Zwischenerledigung festgehalten habe, dass der bisher beigezogene Sachverständige für eine solche Gutachtenserstattung nicht (mehr) in Frage kommt.

Firmenbuchanmeldung einer mehr als 5 Jahre alten GmbH-Vorgesellschaft

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