Umwandlung einer GmbH auf den Alleingesellschafter gemäß § 2 UmwG; Form des Umwandlungsvertrages

Die im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck eingetragene Jausenstation G** Kurt F** GmbH mit einem Stammkapital von ATS 500.000, welches zur Hälfte geleistet ist, wird durch Karin B** als alleinige Geschäftsführerin vertreten; Alleingesellschafter ist Kurt F**.

Die Geschäftsführerin Karin B** meldete unter Vorlage des Umwandlungsvertrages und des Generalversammlungsprotokolls je vom 2.8.2010 die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch sowie die Fortführung durch den Alleingesellschafter in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens zur Eintragung an.

In der Generalversammlung wurde dem Umwandlungsvertrag zugestimmt und dieser genehmigt, von den Verzichtsmöglichkeiten hinsichtlich der Anwendung der Bestimmungen der §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 - 3 AktG Gebrauch gemacht und beschlossen, dass die GmbH mit Wirkung zum 31.12.2009 durch Übertragung des Unternehmens auf den Alleingesellschafter als Nachfolgeunternehmer in Form eines nicht protokollierten Einzelunternehmens nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf Grundlage des Jahresabschlusses zum 31.12.2009 umgewandelt wird.

Der Alleingesellschafter verzichtete auf eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit dieses Umwandlungsbeschlusses (§ 3 Abs 1 Z 7 UmwG).

Dem Generalversammlungsprotokoll beigeschlossen war der Umwandlungsvertrag, der von der Geschäftsführerin und dem Alleingesellschafter unterfertigt ist; dieser Umwandlungsvertrag wurde darüber hinaus in Form eines Notariatsaktes beurkundet, bei Fassung dieses Notariatsaktes wirkte allerdings nur der Alleingesellschafter Kurt F** mit; die Geschäftsführerin Karin B** war dabei nicht vertreten.

Mit Verbesserungsauftrag des Firmenbuchgerichts wurde auf folgende Eintragungshindernisse hingewiesen:

a)
Gemäß § 3 Abs 1 UmwG haben die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft und der Hauptgesellschafter die Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch beim Gericht, in dessen Sprengel die Kapitalgesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden.
Die hier vorgenommene Anmeldung durch die Geschäftsführerin allein ist also unvollständig.
b)
Gemäß § 16 FBG sind alle Eintragungstatsachen bestimmt zur Eintragung anzumelden. Im vorliegenden Fall wird lediglich die Löschung der Gesellschaft und die Fortführung durch den Alleingesellschafter als nicht protokolliertes Einzelunternehmen beantragt. Dies ist vor dem Hintergrund des genannten Bestimmheitserfordernisses unvollständig.
c)
Der Umwandlungsvertrag in Notariatsaktsform ist lediglich durch den Hauptgesellschafter unterfertigt (dieser war bei Erstellung des Notariatsaktes auch nur allein zugegen). Die Kapitalgesellschaft war also offenkundig bei Erstellung des Umwandlungsvertrages in der erforderlichen Form gar nicht vertreten.

Diesem Verbesserungsauftrag wurde entsprochen, die Umwandlung wurde in öffentlich beglaubigter Form durch die Geschäftsführerin und den Alleingesellschafter zur Eintragung unter Formulierung der Eintragungstatsachen angemeldet.
Der Umwandlungsvertrag wurde am 3.9.2010 nochmals in Notariatsaktsform unter Mitwirkung des Alleingesellschafters und der Geschäftsführerin der GmbH abgeschlossen.
Die Generalversammlung hat über diesen Umwandlungsvertrag aber nicht noch einmal abgestimmt.

Damit stellt sich die Frage, ob eine Eintragung der Umwandlung auf Grundlage eines Generalversammlungsbeschlusses vom 2.8.2010 erfolgen kann, wenn der Umwandlungsvertrag erst am 3.9.2010 in Notariatsaktsform abgeschlossen wurde.

Gemäß § 2 Abs 3 Z 2 UmwG sind auf die übertragende Kapitalgesellschaft, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 220 bis 221a, § 225a Abs. 2, §§ 225b bis 225m AktG – ausgenommen § 225c Abs 3 und 4, § 225e Abs 3 zweiter Satz und § 225j –, §§ 226 bis 232 AktG, §§ 97, 98 und 100 GmbHG) u.a. mit folgender Maßgabe sinngemäß anzuwenden: An die Stelle des Verschmelzungsvertrags tritt der Umwandlungsvertrag, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist.
Gemäß § 2 Abs 4 UmwG ist der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden.

Der Verweis auf die sinngemäße Anwendung der verschmelzungsrechtlichen Regelungen bedeutet nun:

Gemäß § 220 Abs 1 AktG haben die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen oder einen schriftlichen Entwurf aufzustellen. § 2 Abs 3 Z 2 UmwG schränkt diesen Verweis insoweit ein, als im Umwandlungsrecht die Aufstellung eines Entwurfs nicht in Frage kommt, weil dort ausschließlich davon die Rede ist, dass an die Stelle des Verschmelzungsvertrages der Umwandlungsvertrag tritt, der zwischen der Kapitalgesellschaft und dem Hauptgesellschafter abzuschließen ist. Die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes des Umwandlungsvertrages wird nicht erwähnt.

Der Verschmelzungsvertrag kann vor oder nach der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung beurkundet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Verschmelzungsvertrag gemäß § 222 AktG der notariellen Beurkundung bedarf, worunter die Verpflichtung zur Errichtung eines Notariatsaktes verstanden wird. Der Zweck des Notariatsakts liegt in der Sicherstellung der Übereinstimmung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschluss (Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung, § 222 AktG Rz 4).
§ 2 UmwG verweist allerdings nicht auf § 222 AktG; damit ist eine gesonderte Beurkundungspflicht des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht erforderlich. Gemäß der sinngemäß anzuwendenden Bestimmung des § 221 Abs 4 AktG ist der Umwandlungsvertrag lediglich in die Niederschrift über den Umwandlungsbeschluss aufzunehmen oder dieser als Anlage beizufügen.

Damit war der diesbezügliche Teil meines Verbesserungsauftrages überschießend. Dem Generalversammlungsprotokoll vom 2.8.2010 war der zwischen der Geschäftsführung und dem Alleingesellschafter unterfertigte Umwandlungsvertrag bereits beigeschlossen. Der Mangel bestand lediglich darin, dass bei Fassung des Umwandlungsvertrages in Notariatsaktsform nicht beide Vertragsteile mitwirkten. Da jedoch die Notariatsaktsform gar nicht erforderlich ist, lag von vorneherein ein Eintragungshindernis in dieser Hinsicht nicht vor, sodass sich auch weitere Überlegungen erübrigen, inwieweit die Generalversammlung nochmals mit dem in Notariatsaktsform abgeschlossenen Umwandlungsvertrag hätte befasst werden müssen.

Hätte aber von vorneherein nur ein vom Alleingesellschafter unterfertigter „Vertrag“ vorgelegen, wäre dieser Mangel nicht durch nachfolgende Beibringung der Unterschrift der Geschäftsführerin zu sanieren gewesen, da in diesem Fall die Generalversammlung über einen nicht vorliegenden Umwandlungsvertrag Beschluss gefasst hätte. Die Parteien könnten sich dann auch nicht darauf berufen, dass zumindest über einen Entwurf des Umwandlungsvertrages abgestimmt worden sei; die Möglichkeit der Aufstellung eines Entwurfes sieht das UmwG, wie bereits ausgeführt, nämlich nicht vor.