Firmenrecht: Beifügung des Rechtsformzusatzes nach § 19 Abs 1 Z 1 - 3 UGB und Anmeldung zum Firmenbuch (§ 907 Abs 4 UGB)

§ 907 Abs 4 UGB enthält die übergangsrechtlichen Regelungen zum neuen Firmenrecht des UGB. Demnach können vor dem 1. Jänner 2007 in das Firmenbuch eingetragene Firmen mit folgender Maßgabe weitergeführt werden:

• Eingetragene Einzelunternehmer haben spätestens ab dem 1. Jänner 2010 im Geschäftsverkehr ihrer Firma den in § 19 Abs 1 Z 1 UGB bezeichneten Rechtsformzusatz, „eingetragener Unternehmer“ oder „eingetragene Unternehmerin“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „e.U.“, beizufügen und die Änderung bis zu diesem Zeitpunkt zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden.
• Eingetragene Personengesellschaften haben spätestens ab dem 1. Jänner 2010 im Geschäftsverkehr ihrer Firma die in § 19 Abs 1 Z 2 und 3 UGB bezeichneten Rechtsformzusätze (also „Offene Gesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „OG“ bzw. „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „KG“) beizufügen und die Änderung bis zu diesem Zeitpunkt zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden. Eine offene Handelsgesellschaft, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des UGB am 1.1.2007 den Rechtsformzusatz „OHG“ in ihrer Firma führt, kann diesen beibehalten.
  Damit sind Adressat dieser Regelung jedenfalls die früheren Erwerbsgesellschaften „OEG“ und „KEG“, die rechtlich seit 1.1.2007 Offene Gesellschaften bzw. Kommanditgesellschaften sind, sich mit der Firmenwortlautanpassung aber eben bis 1.1.2010 Zeit lassen können/konnten.
  Betroffen ist grundsätzlich auch der Firmenwortlaut der „OHG“, die aber – wenn sie will – diesen beibehalten kann (was aber natürlich nichts daran ändert, dass sie rechtlich gesehen eine Offene Gesellschaft ist).
  Die „frühere“ KG hat keinen Anpassungsbedarf, da ihr Rechtsformzusatz nach wie vor gleich lautet wie vor dem Inkrafttreten des UGB.

Solche Anmeldungen sowie Firmenbucheintragungen, die auf Grund dieser Anmeldungen vorgenommen werden, sind gemäß § 907 Abs 4 Z 3 UGB von den Gerichtsgebühren befreit, wenn die Anmeldung vor dem 1. Jänner 2010 beim Firmenbuchgericht eingelangt ist.
Das betrifft aber nur Anmeldungen, die ausschließlich der Anpassung des Rechtsformzusatzes dienen. Wird in der Eingabe, die die Anmeldung enthält, darüber hinaus noch die Vornahme weiterer Eintragungen begehrt, so ist für die Eingabe die Eingabengebühr nach Tarifpost 10 Z I lit a GGG und sind für diese Eintragungen die Eintragungsgebühren nach Tarifpost 10 Z I lit b oder c GGG zu entrichten; hingegen ist auch in diesen Fällen die Aufnahme des Rechtsformzusatzes in die Firma von der Eintragungsgebühr nach Tarifpost 10 Z I lit b Z 1 GGG befreit.
Für die Inanspruchnahme der Gebührenbefreiung ist es also erforderlich, dass diese Anmeldungen noch heuer beim Firmenbuchgericht einlangen („am 32. Dezember ist es zu spät“).

Was passiert, wenn der Unternehmer dieser Verpflichtung zur Anpassung des Rechtsformzusatzes bis Jahresende 2009 nicht entspricht?

Neben dem Entfall der Gebührenbefreiung werden in diesem Fall ab dem 1. Jänner 2010 bei diesem Rechtsträger keine weiteren Eintragungen in das Firmenbuch vorgenommen („Firmenbuchsperre“ für jede Eintragung gemäß § 907 Abs 4 Z 4 UGB).

Auf solche Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch, die ausschließlich die Aufnahme der nach den § 19 Abs 1 Z 1 bis 3 UGB vorgeschriebenen Rechtsformzusätze in eine Firma zum Gegenstand haben, ist § 11 FBG anzuwenden.
Das bedeutet, dass die Anmeldung in schriftlicher Form vorzunehmen ist, diese allerdings nicht öffentlich (gerichtlich oder notariell) beglaubigt sein muss. Es genügt die Unterfertigung namens des Rechtsträgers durch vertretungsbefugte Personen in der zur Vertretung notwendigen Anzahl.

Vereinfachte Anmeldungen gemäß § 11 FBG können in elektronischer Form auch mit dem auf der Website der Justiz ab 1.11.2009 zur Verfügung gestellten Online-Formular erfolgen (§ 8a Abs 1a ERV idF BGBl II Nr. 343/2009). Der Einstieg in dieses Online-Formular erfolgt für vertretungsbefugte Organe der jeweiligen Rechtsträger sowie berufsmäßige Parteienvertreter (Notare, Rechtsanwälte) ausschließlich mittels Bürgerkarte (alles Nähere dazu finden Sie hier).

Diese Möglichkeit der Nutzung des Online-Formulars kann aber nicht für die vereinfachte Anmeldung zur Anpassung des Rechtsformzusatzes genutzt werden, da die dafür erforderlichen Anmeldetatsachen in dieser dortigen Struktur nicht vorgesehen wurden.

Gesellschafterausschluss nach dem GesAusG ohne Barabfindung

In der Hauptversammlung der S** Bergbahnen AG vom 27.08.2009 waren 92,57% des Grundkapitals vertreten, das zur Gänze dem Hauptaktionär Erich R** zuzurechnen war (ein geringer Teil wurde für ihn treuhändig gehalten, der Treuhänder war ebenfalls anwesend). Die beiden anwesenden Aktionäre fassten folgenden Beschluss:

Die Minderheitsaktionäre der Aktiengesellschaft werden gemäß §§ 1 ff GesAusG aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Die Nennbetragsaktien der Minderheitsaktionäre werden auf den Hauptaktionär Erich R** übertragen. Eine Barabfindung an die Minderheitsaktionäre für deren Nennbetragsaktien ist keine zu leisten ist, da die Nennbetragsaktien und das Unternehmen der S** Bergbahnen AG laut Unternehmensbewertungsgutachten keinen Verkehrswert haben.

Die Einberufung zu dieser Hauptversammlung erfolgte fristgerecht durch Einschaltung der Tagesordnung im Amtsblatt der Wiener Zeitung; darin wurde die Beschlussfassung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und die Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär angekündigt und alle Aktionäre darauf hingewiesen, dass die Unterlagen gemäß § 3 Abs 5 GesAusG in den Geschäftsräumen am Sitz der Aktiengesellschaft zur Einsichtnahme durch die Aktionäre aufliegen.

Der Hinweis gemäß § 3 Abs 4 GesAusG wurde mit folgendem Wortlaut veröffentlicht:

Die Aktionäre der S** Bergbahnen AG werden auf Verlangen des Erich R** als Hauptaktionär am 27.08.2009 voraussichtlich einen Hauptversammlungsbeschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und die Übertragung der Nennbetragsaktien der Minderheitsaktionäre auf Erich R** als deren Hauptaktionär fassen.
Gemäß § 3 Abs 5 GesAusG sind mindestens während eines Monats vor dem Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung am Sitz der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre folgende Unterlagen aufzulegen:

1. Entwurf des Beschlussantrages über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre
2. gemeinsamer Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs gemäß § 3 Abs 1 GesAusG
3. Prüfungsbericht des gerichtlich bestellten Prüfers gemäß § 3 Abs 2 GesAusG
4. Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 3 Abs 3 GesAusG
5. Unternehmensbewertungsgutachten
6. Jahresabschlüsse und Lageberichte für die letzten drei Geschäftsjahre
7. Jeder Aktionär hat gemäß § 3 Abs 5 GesAusG ein Recht auf Einsicht in die oben bezeichneten Unterlagen; gemäß § 3 Abs 6 GesAusG wird jedem Aktionär auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der oben bezeichneten Unterlagen erteilt.

In der Hauptversammlung lagen diese Unterlagen zur Einsicht der Aktionäre auf. Der Vorstand und der Hauptaktionär erläuterten das Unternehmensbewertungsgutachten und den Bericht des Aufsichtsrats, der gerichtlich bestellte Prüfer erläuterte das Ergebnis seiner sachverständigen Prüfung.

Sodann wurde der gemeinsame Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs verlesen, der folgenden wesentlichen Inhalt aufweist:

1. Der Hauptaktionär hat schriftlich den Ausschluss der Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft gemäß §§ 1 ff GesAusG verlangt. Gemäß § 3 Abs 1 erstatten der Vorstand und der Hauptaktionär folgenden gemeinsamen Bericht. Dieser Bericht basiert auf dem vom Vorstand erstellten Entwurf eines Beschlussantrags über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre und auf dem Unternehmensbewertungsgutachten der T** GmbH.
2. Erich R** hält derzeit 72.242 Nennbetragsaktien und somit 92,57% des Grundkapitals. Ihm wird daher zum Zeitpunkt der Beschlussfassung mehr als 90% des Grundkapitals gehören. Die Minderheitsaktionäre werden zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über ihren Ausschluss zusammen insgesamt 7,43% des Grundkapitals halten. Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre liegen daher vor.
3. Die Minderheitsaktionäre - und zwar auch jene, die für den Ausschluss der Minderheitsaktionäre stimmen werden - erhalten für die Übertragung ihrer Nennbetragsaktien auf den Hauptaktionär unter Bedachtnahme auf das Unternehmensbewertungsgutachten keine Barabfindung. Der nach dem oberwähnten Gutachten ermittelte Wert des Unternehmens der AG beträgt € 0,--. Anlässlich der Unternehmensbewertung sind keine besonderen Schwierigkeiten im Sinne des § 3 Abs 2 GesAusG aufgetreten.
4. Mit der Eintragung des Beschlusses auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre in das Firmenbuch gehen alle Nennbetragsaktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär, der den Ausschluss verlangt hat, über. Die Minderheitsaktionäre verlieren mit der Eintragung des Beschlusses auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre ihre Stellung als Aktionäre der S** Bergbahnen AG. Die von den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären gehaltenen Nennbetragsaktien verbriefen ab der Eintragung in das Firmenbuch nur den Anspruch auf Barabfindung. Mangels positivem Unternehmenswert wird jedoch keine Barabfindung an die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre geleistet.
5. Da im vorliegenden Fall mangels eines positiven Verkehrswertes keine Barabfindung an die Minderheitsaktionäre zu leisten ist, entfällt die Bestellung eines Treuhänders gemäß § 2 GesAusG und sind in diesem Zusammenhang auch keine sonstigen Maßnahmen im Sinne des § 2 Abs 3 GesAusG zu treffen.
6. Jeder Minderheitsaktionär hat grundsätzlich als Ausgleich für sein Ausscheiden einen Anspruch auf angemessene Barabfindung gemäß § 2 GesAusG, selbst wenn er in jener Hauptversammlung …, die über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließt, für den Ausschluss stimmt.
7. Jeder Minderheitsaktionär kann …, auch wenn er dem Beschluss auf Ausschluss… zustimmt, bei jenem Gericht, in dessen Sprengel die … AG ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des Beschlusses auf Ausschluss der Minderheitsaktionäre gemäß § 10 UGB als bekannt gemacht gilt, gemäß § 6 GesAusG einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsangebots stellen.

In der Hauptversammlung wurde ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Richtigkeit dieses gemeinsamen Berichtes und die Plausibilität des Entfalls der Barabfindung von einem sachverständigen Prüfer gemäß § 3 Abs 2 GesAusG geprüft worden seien.

Der Prüfbericht des gemäß § 3 Abs 2 GesAusG gerichtlich bestellten Prüfers fasst das Ergebnis wie folgt zusammen:

1. Die Richtigkeit des gemeinsamen Berichts von Vorstand und Hauptgesellschafter gemäß § 3 Abs 1 GesAusG wird bestätigt.
2. Das Unterbleiben einer Barabfindung ist angemessen.
3. Bei der Bewertung sind keine besonderen Schwierigkeiten aufgetreten.
4. Die Anwendung der Ertragswertmethode zur Ermittlung eines objektivierten Unternehmenswertes ist angemessen und führt zum gleichen Ergebnis wie die Anwendung der Preisvergleichsmethode.

Der Vorstand unterrichtete die Aktionäre sodann weiter darüber, dass eine wesentliche Veränderung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft sowie der Pläne des Hauptgesellschafters, insbesondere eine solche, die eine andere Barabfindung rechtfertigen würden, zwischen der Erstattung des gemeinsamen Berichtes und der heutigen Hauptversammlung nicht eingetreten sei.

Vor der Beschlussfassung wurde nochmals auf den gemeinsamen Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs, den Bericht des sachverständigen Prüfers und den Bericht des Aufsichtsrats verwiesen und noch einmal festgehalten, dass gemäß dem Unternehmensbewertungsgutachten der Wert des Unternehmens der AG € 0,-- betrage, sodass mangels positivem Unternehmenswertes keine Barabfindung an die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre geleistet werde.

Der eingangs wiedergegebene Beschluss wurde daraufhin einstimmig - mit ausdrücklicher Zustimmung des Hauptaktionärs - gefasst.

Der Vorstand der Aktiengesellschaft meldete nunmehr - unter Vorlage aller erforderlichen und bereits genannten Unterlagen - diesen Ausschluss der Minderheitsaktionäre zur Eintragung in das Firmenbuch an und gleichzeitig die Eintragung des bisherigen Hauptaktionärs als nunmehrigem Alleinaktionär.

In einer gesonderten Erklärung gibt der Vorstand der Aktiengesellschaft bekannt, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben wurde (§ 5 Abs 2 GesAusG).

Aus dem oben geschilderten Sachverhalt ergibt sich, dass seitens der Gesellschaft bzw. der handelnden Personen alle Vorgaben, die sich aus dem GesAusG ergeben, eingehalten wurden. Fraglich bleibt lediglich, ob ein Gesellschafterausschluss ohne Leistung einer Barabfindung an die ausscheidenden Minderheitsgesellschafter – insbesondere dann, wenn das Unternehmen keinen positiven Verkehrswert hat - zulässig ist.

Gemäß § 2 Abs 1 GesAusG hat der Hauptgesellschafter eine angemessene Barabfindung zu gewähren.

Die Gesetzesmaterialien halten dazu Folgendes fest:
"Abs. 1 legt erstens fest, dass eine Barabfindung zu gewähren ist; Wertpapiere können höchstens alternativ angeboten werden. Weiters muss die Barabfindung angemessen sein … Unter welchen Voraussetzungen die Barabfindung angemessen ist, welche Bewertungsmethoden anzuwenden sind und ob die Transaktions- bzw. Synergiegewinne bei der Festlegung der Abfindung zu berücksichtigen sind, soll wie bisher der Rechtsprechung überlassen werden; das gilt auch für die Frage, ob Börsenkurse zu berücksichtigen sind. Aus § 7 ergibt sich aber, dass am Markt erzielten Preisen eine besondere Bedeutung auch im Rahmen des Gesellschafterausschlusses zukommt. Schließlich stellt Abs. 1 klar, dass die Barabfindung vom Hauptgesellschafter zu zahlen ist."

Ruhm meint, dass die Höhe und Bemessung der Barabfindung weiterhin der Rechtsprechung überlassen sein werde. Es werde jedenfalls der Unternehmenswert (wohl meist der Ertragswert) zu berücksichtigen sein; bei börsennotierten Unternehmen werde der Börsekurs ein Indiz für die angemessene Barabfindung darstellen. Der wesentlichste Kritikpunkt sei aus seiner Sicht, dass die Festsetzung der angemessenen Barabfindung weiterhin der Rsp vorbehalten bleibe und weder Gesetz noch EBRV Anhaltspunkte für die Bemessung der Barabfindung und entsprechender Bewertungsmethoden bieten würden. Es werde daher dem Hauptgesellschafter möglich sein, die Bewertungsmethode "frei" zu wählen; die bloß nachprüfende richterliche Kontrolle könne dem Schutzbedürfnis der Minderheitsaktionäre nicht genügen. Eine Beschlussanfechtung sollte daher jedenfalls auch auf die Angemessenheit der Barabfindung gestützt werden können (Ruhm, ecolex 2006, 293).

Winner weist darauf hin, dass andere Staaten die Bewertung des Unternehmens als Basis für die Abfindung ablehnen und in weitaus größerem Maße auf den Markt vertrauen. So sei nach s 979 englischer Companies Act 2006 der Ausschluss der Minderheitsgesellschafter nur zulässig, wenn mehr als 90 Prozent der Adressaten eines Angebots, das auf den Kauf der Anteile gerichtet ist, dieses auch angenommen haben. Der Squeeze-out sei daher überhaupt nur nach einer vorangehenden Markttransaktion möglich. Der Preis dieses Angebots sei nach dem Companies Act 2006 grundsätzlich auch für den Squeeze-out angemessen. Das englische Recht greife somit nicht auf die Bewertung zurück (Winner, Wert und Preis im neuen Recht des Squeeze-out, JBl 2007, 434).

Kalss führt aus, dass Herzstück des Gesellschafterausschlusses die angemessene Barabfindung sei, die der Hauptgesellschafter den Minderheitsgesellschaftern zu gewähren habe. Die Abfindung sei jedenfalls in bar und nicht in sonstigen liquiden Papieren festzulegen. Die Barabfindung sei ziffernmäßig festzulegen. Das Gesetz spreche nur von der Gewährung einer angemessenen Barabfindung, worunter die volle Entschädigung für den Verlust der Mitgliedschaft zu verstehen sei, sodass im Regelfall der Ertragswert zu bestimmen sei. Gehe man davon aus, dass der Zweck des Gesellschafterausschlusses in der Strukturbereinigung und in der Kostenersparnis aufgrund Vereinfachungen der Gesellschafterzusammensetzung liege, zeige sich, dass dieses Einsparungspotenzial nur durch ein Zusammenwirken des Hauptgesellschafters und der Minderheitsgesellschafter möglich sei. Das Ausscheiden bilde eine maßgebliche Komponente dieser Strukturmaßnahme. Erkenne man dieses notwendige Zusammenwirken, so sei es auch plausibel, dass die Gesellschafter, die an der Kostensenkung mitwirken, auch an diesem Vorteil partizipieren. Daher seien mögliche Synergieeffekte aus dieser Maßnahme aufzuteilen, nämlich insofern, als sie zur Hälfte dem Hauptgesellschafter, zur Hälfte der Kapitalgesellschaft zukommen und den einzelnen Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft anteilig je nach Höhe der Beteiligung zugeteilt werden (Kalss in RWZ 2006, 168 f).

Es findet sich somit keine explizite Stellungnahme dazu, inwieweit die Höhe der Barabfindung NULL sein kann. Offenkundig geht der Gesetzgeber (siehe dazu die oben wiedergegebenen Materialien) aber davon aus, dass ein Gesellschafterausschluss nur dann möglich sein soll, wenn der Hauptgesellschafter zumindest einen symbolischen Betrag als Barabfindung gewährt, selbst wenn nach allen Methoden der Unternehmensbewertung der Unternehmenswert null bzw. negativ sein sollte. Diese Schlussfolgerung ergibt sich nicht nur aus den Materialien, sondern schon aus dem Gesetzeswortlaut, wonach der Hauptgesellschafter eine angemessene Barabfindung zu gewähren hat (§ 2 Abs 1 S 1 GesAusG). Daraus folgt zwingend, dass eine Barabfindung von € 0,-- keine Barabfindung ist und somit die Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit eines Gesellschafterausschlusses nicht verwirklicht ist.

Dieser Gedanke korrespondiert durchaus auch mit der Tatsache, dass in anderen Ländern der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern überhaupt davon abhängig gemacht wird, dass eine Markttransaktion stattgefunden hat. Anhaltspunkte dafür, dass auch im konkreten Fall eine Preisuntergrenze zu berücksichtigen gewesen wäre, finden sich im Prüfbericht des gemäß § 3 Abs 2 GesAusG bestellten Prüfers, der festhält, das von Juni bis November 2007 nachweislich 11 Anteilseigner ihre gesamten Anteile mit einem Nominalwert von bis zu € 880.000 und zum Teil unter Verzicht auf die Rückforderung zusätzlich geleisteter Zahlungen um den symbolischen Kaufpreis von € 1,-- abgetreten haben. Auch wenn sich daraus - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - tatsächlich ergibt, dass am Markt keine Käufer für diese Gesellschaftsanteile zu finden sein werden, rechtfertigt dies allein nicht, vom Angebot einer Barabfindung zur Gänze abzusehen, zumal der Hauptaktionär selbst schon einmal symbolische Kaufpreise bezahlt hat.

Die Notwendigkeit der Gewährung einer Barabfindung zeigt sich auch daran, dass § 6 Abs 2 GesAusG für die Überprüfung der Barabfindung durch die ausgeschlossenen Gesellschafter auf die sinngemäße Anwendung der einschlägigen Bestimmungen in §§ 225c – 225m AktG verweist. Die nachträgliche Überprüfung einer Barabfindung setzt aber voraus, dass eine solche überhaupt gewährt wird. Eine nicht gewährte Barabfindung kann nämlich nicht auf deren Angemessenheit überprüft werden.

Somit bleibt zuletzt noch zu beurteilen, inwieweit nicht die unterbliebene Beschlussanfechtung durch die Minderheitsaktionäre sämtliche Überlegungen überflüssig macht und daher allein aufgrund dieser Tatsache ohne weitere Überprüfung der Gesellschafterausschluss einzutragen wäre. Der Anfechtungsausschluss des § 6 Abs 1 GesAusG käme in dieser Konstellation ja nicht zur Geltung, weil danach als Anfechtungsgrund lediglich die Geltendmachung der nicht angemessenen Festlegung der Barabfindung ausgeschlossen wird, nicht aber die Tatsache, dass die Festlegung einer Barabfindung überhaupt unterlassen wurde.

Dieses Argument greift aber schon deshalb nicht, weil - ungeachtet der nicht erfolgten Anfechtung - die Beschlussfassung im Hinblick auf die unterlassene Festsetzung einer Barabfindung nichtig ist und diese Nichtigkeit den wirksamen Übergang der Anteile hindert (Duursma et al., Gesellschaftsrecht, RZ 4667). Diese Nichtigkeit ist im Rahmen der materiellen Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichtes im Eintragungsverfahren aufzugreifen.

Firmenbuchgerichtliche Zuständigkeit für die Bestellung eines Zustellkurators

Mit einem am 14.10.2009 eingelangten Antrag begehrt die A** Handels GmbH die Bestellung eines Zustellkurators und bringt dazu Folgendes vor:
Gesellschafter seien DI Frank B** und R** G** mit einer jeweils zur Gänze geleisteten Stammeinlage von € 19.500,--; Frank B** sei (und ist) gleichzeitig allein vertretungsbefugter Geschäftsführer der Gesellschaft.
In der Generalversammlung vom 8.10.2003 sei der Gesellschafter G** gemäß Punkt XV des Gesellschaftsvertrages als Gesellschafter aus der GmbH ausgeschlossen worden. Zu dieser Generalversammlung sei er trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der Aufenthaltsort des G** sei trotz ausreichender Nachforschungen seitens der Antragstellerin unbekannt.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin beabsichtige, seine Geschäftsführungsbefugnis zurückzulegen, könne dies aber nicht vornehmen, weil eine Zustellung an den Gesellschafter G** hierfür notwendig sei.
Als Zustellkurator werde Mag. Sebastian R** vorgeschlagen, diesem würden dann der Gesellschafterausschluss und die Zurücklegung der Geschäftsführungsbefugnis zugestellt, damit die erforderlichen Durchführungen im Firmenbuch erfolgen könnten.

Vorauszuschicken ist, dass gegenüber dem Gesellschafter G** zwei Rechtshandlungen vorgenommen werden sollen: Zum Ersten soll ihm offenkundig der Generalversammlungsbeschluss über seinen Ausschluss als Gesellschafter durch die Gesellschaft zugestellt werden, zum Zweiten beabsichtigt der Gesellschafter-Geschäftsführer die Zurücklegung seiner Geschäftsführungsbefugnis, wobei er offenkundig davon ausgeht, dass er dies nur durch Übermittlung der Rücktrittserklärung an den Gesellschafter G** vornehmen kann.

Für beide „Zustellungen“ scheidet aber schon per definitionem die Bestellung eines Zustellkurators aus.

Gemäß § 116 ZPO hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, einen Kurator zu bestellen, wenn diese Personen infolge der an sie zu bewirkenden Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hätten und insbesondere, wenn das zuzustellende Schriftstück eine Ladung derselben enthält. Schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass die Bestellung eines Zustellkurators nur im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn der Empfänger eine Prozesshandlung vorzunehmen hat oder vor Gericht geladen werden soll (EFSlg 90.884 und 90.885).

Weder das eine noch das andere ist im konkreten Fall verwirklicht. Die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer stehen vor der Situation, durch Zustellung von Erklärungen an den Gesellschafter unbekannten Aufenthalts zivil- bzw. gesellschaftsrechtliche Wirkungen herbeizuführen, die – teilweise - die Rechtssphäre des genannten Gesellschafters betreffen. Ohne jetzt näher auszuführen, welche Varianten dem Geschäftsführer zur Erklärung des Rücktritts gemäß § 16a GmbHG noch offen stehen würden, handelt es sich weder bei der (beabsichtigten) Rücktrittserklärung noch bei der Übermittlung des Beschlusses der Generalversammlung über den Ausschluss als Gesellschafter um eine Prozesshandlung im Sinne des § 116 ZPO.

Ganz offenkundig liegt ein Abwesenheitsfall im Sinne des §§ 276 ABGB vor, für die Bestellung eines solchen Kurators ist das Firmenbuchgericht aber nicht zuständig, was zur Zurückweisung des Antrags führen musste.

Restvermögens- und Gründungsprüfung bei einer Abspaltung zur Neugründung (§ 3 Abs 4 SpaltG)

Im Firmenbuch ist die S** Immobilien GmbH eingetragen, deren Gesellschafter Peter M** (mit einer 75%-Beteiligung) und Otto R** (mit einer 25%-Beteiligung) sind.
Mit Generalversammlungsbeschluss vom 15.9.2009 haben die Gesellschafter einstimmig die Abspaltung von Kapitalanteilen und die Übertragung dieser Kapitalanteile auf die im Zuge der Spaltung neu gegründete L** Beteiligungs GmbH gemäß Spaltungsplan vom 6.8.2009 beschlossen.

Der Spaltungsplan wurde in Vorbereitung der Generalversammlung rechtzeitig beim Firmenbuchgericht eingereicht und ebenso rechtzeitig wurde die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Spaltungsplans im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veranlasst.

Über Antrag der abspaltenden Gesellschaft wurde im Vorfeld ein Wirtschaftsprüfer sowohl zum Gründungs- als auch zum Restvermögensprüfer gemäß § 3 Abs 4 SpaltG gerichtlich bestellt.

Nunmehr erfolgte die Anmeldung dieses Spaltungsvorganges, also der Antrag auf Eintragung der Abspaltung zur Neugründung durch Übertragung der Kapitalanteile bei der S** Immobilien GmbH verbunden mit dem Antrag auf Neueintragung der im Zuge der Spaltung gegründeten L** Beteiligungs GmbH.

Vorgelegt wurden das Generalversammlungsprotokoll samt Spaltungsplan, ein Prüfbericht des gerichtlich bestellten Prüfers, ein Prüfbericht des Geschäftsführers der neu gegründeten GmbH, der Gesellschaftsvertrag der neu gegründeten GmbH sowie der Beschluss über die Bestellung des Geschäftsführers samt der Musterzeichnungserklärung des Geschäftsführers.

Zu den im Zuge dieser Anmeldung vorgelegten Prüfberichten war im Rahmen einer Zwischenerledigung auf folgende Umstände aufmerksam zu machen:

Der eingereichte Prüfbericht des Geschäftsführers erschöpft sich im folgenden Aussagen:

Peter M** hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S** Immobilien GmbH die Gründung der L** Beteiligungs GmbH im Wege der Abspaltung zur Neugründung geprüft und bestätigt hiemit, dass

• die im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Angaben, insbesondere über Sacheinlagen und den von der Gesellschaft zu tragenden Gesamtgründungsaufwand vollständig und richtig sind;
• der Wert der Sacheinlage den Nominalbetrag der dafür gewährten Geschäftsanteile erreicht;
• die Feststellungen und Angaben im Bericht des Gründungsprüfers, insbesondere auch über die in den §§ 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen, richtig und vollständig sind;
• keinem Gesellschafter oder Dritten im Gründungsvorgang ein Sondervorteil gewährt wurde;
• der tatsächliche Wert des verbleibenden Nettoaktivvermögens der S** Immobilien GmbH wenigstens der Höhe des Stammkapitals nach Durchführung der Spaltung entspricht;
• bei der S** Immobilien GmbH keine gebundenen Rücklagen zu bilden sind.

Abgesehen davon, dass ein solcher Prüfbericht – gelinde gesagt - nur ansatzweise den Inhaltserfordernissen des § 26 AktG (mit den sich im Spaltungsrecht zu berücksichtigenden Besonderheiten) entspricht, war darüber hinaus Folgendes zu beanstanden:

1)

Der „Prüfbericht“ stammt vom Geschäftsführer der abspaltenden Gesellschaft, es handelt sich demnach um den gemäß § 3 Abs 4 SpaltG erforderlichen Restvermögensprüfbericht des Vertretungsorgans der übertragenden GmbH.
Neben der Restvermögensprüfung ist aber auch der Hergang der Gründung der neuen Gesellschaft einer Prüfung zu unterziehen, wobei § 3 Abs 4 auch bei der GmbH zur Gründungsprüfung verpflichtet, weil insofern die Ausnahmebestimmungen von § 6a GmbHG - die im konkreten Fall ohnehin nicht vorliegen würden - zurückgedrängt werden (Kalss, § 3 SpaltG Rz 11 u.a.). Dies bedeutet, dass jedenfalls im Anlassfall auch der Geschäftsführer der neu gegründeten Gesellschaft einen Gründungsprüfbericht zu erstatten hätte, dessen Inhalt sich wiederum nach § 26 AktG zu richten hat.

2)
Der gerichtlich bestellte Gründungs- und Restvermögensprüfer hat überhaupt nur eine - zudem unvollständige - Restvermögensprüfung der abspaltenden Gesellschaft vorgenommen und die Gründungsprüfung der neu errichteten Gesellschaft zur Gänze unterlassen (jedenfalls wurde ein solcher Prüfungsbericht nicht vorgelegt).
Demnach wurden die Antragsteller in der Zwischenerledigung auch zu einer Stellungnahme aufgefordert, wie der Geschäftsführer in seinem - oben wiedergegebenen - Prüfbericht bestätigen könne, dass die Feststellungen und Angaben im Bericht des Gründungsprüfers, insbesondere über die in § 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen, richtig und vollständig seien, wenn ein solcher Bericht gar nicht vorliege.

3)
Unabhängig von diesen Aspekten wären die Prüfberichte aber schon deshalb mangelhaft, weil der Bericht des gerichtlich bestellten Prüfers zwingend auf den Prüfbericht des Geschäftsführers eingehen müsste, da sich der Prüfauftrag an den gerichtlich bestellten Prüfer auch auf den Inhalt des Prüfberichts des Geschäftsführers erstreckt. Wenn demnach der Geschäftsführer in seinem Bericht auf den Prüfbericht des (gerichtlich bestellten) Gründungsprüfers Bezug nimmt, ist die Prüfung dieses Prüfers ganz offenkundig zeitlich vorher erfolgt.

Kapitalerhaltung bei der Steuerspaltung

Die Sonnenhotels S* G* GmbH & Co KG bringt ihre beiden Teilbetriebe in ihre beiden Schwestergesellschaften, die Sonnenhotel Hochs* Ch. G* GmbH und S* U* Handels GmbH ein. Eine Gegenleistung für diese Vermögensübertragung unterbleibt, weil die G* Beteiligungs GmbH allein vermögensbeteiligte Kommanditistin der einbringenden KG und gleichzeitig Alleingesellschafterin der beiden aufnehmenden GmbHs ist.

Die Gesellschafter der G* Beteiligungs GmbH sind vier Holding-GmbHs, deren jeweilige Alleingesellschafter die vier Familienmitglieder G* sind.

Die Komplementärin der KG ist reine Arbeitsgesellschafterin und am Vermögen und der Substanz der KG nicht beteiligt.

Hier die Struktur der Beteiligungen und Ausgangssituation:

(bitte jeweils die Grafik anklicken, dann rechte Maustaste und "Grafik anzeigen")





Ziel der Maßnahmen soll eine Bereinigung der Familienkonzernstruktur sein, wobei nach Einbringung der Teilbetriebe die Anteile der G* Beteiligungs GmbH an den übernehmenden Gesellschaften verhältniswahrend an die Gesellschafter der G* Beteiligungs GmbH durchgeschleust (ausgekehrt) werden:





Die Situation nach Durchschleusung der Anteile stellt sich demgemäß im dritten Schritt wie folgt dar:





Zur Herstellung der gewünschten Bereinigung der Familienstruktur werden sodann im Gesellschafterkreis folgende Abtretungen vorgenommen:





Im Endergebnis führt dies zur beabsichtigten Zielstruktur:





Nun zu den m.E. wesentlichen Aspekten aus firmenbuchgerichtlicher Sicht, die bei der Gestaltung einer solchen Steuerspaltung zu beachten sind:

Als " Handelsspaltung" werden die im Spaltungsgesetz in der geltenden Fassung geregelten, mit Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Spaltungsvorgänge, als "Steuerspaltung" die in Art VI §§ 38a bis 38f UmgrStG geregelten - eine Einzelrechtsnachfolge bewirkenden - Tatbestände bezeichnet (OGH 6 Ob 5/99z, 6 Ob 6/99v). Während die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei einer Handelsspaltung die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft (den übernehmenden Gesellschaften) entsprechend dem Spaltungsplan mit Eintragung der Spaltung im Firmenbuch übernehmen (§ 14 Abs 2 Z 3 SpaltG), werden bei der Steuerspaltung die als Gegenleistung für das als Sacheinlage im Sinn des Art III UmgrStG übertragene Vermögen gewährten Anteile an der übernehmenden Gesellschaft zunächst von der übertragenden Gesellschaft erworben und in weiterer Folge von dieser an ihre Anteilsinhaber weitergeleitet.

Handelsspaltungen sind nach den im Spaltungsplan vorgesehenen - dem Schutz von Gläubigern und Gesellschaftern dienenden - Verfahren durchzuführen. Für die Durchführung der Steuerspaltung bestehen zwar keine ausdrücklichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Lehre und Rechtsprechung vertreten jedoch übereinstimmend die Auffassung, auch die Steuerspaltung habe die der Kapitalerhaltung und dem Gläubigerschutz dienenden zwingenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten (6 Ob 2110/96d, EvBl 1997/109 = RdW 1997, 335 = GesRZ 1997, 109; Huber, ÖStZ 1998, 205 ff [209]; Nowotny, RdW 1995, 333; Reich-Rohrwig, ecolex 1992, 700 f; Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, UmgrStG2, Rz 4 und 7 zu § 32; Umfahrer, GesRZ 1994, 1998 ff [207]).

Im vorliegenden Fall sehen der Einbringungs- und Spaltungsvertrag und der Beschluss der Gesellschafterversammlung der übertragenden Kommanditgesellschaft die Einbringung von Teilbetrieben der übertragenden (= spaltenden) Gesellschaft im Sinn des § 12 Abs 2 UmgrStG in die aufnehmenden Gesellschaften nach Art III zum Stichtag 31.08.2008 vor, wobei die Gewährung von Anteilen nach § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG unterbleibt, weil die allein vermögensbeteiligte Kommanditistin der übertragenden KG auch Alleingesellschafterin der übernehmenden Gesellschaften ist und somit Beteiligungsidentität besteht. In der Folge „tauscht“ die alleinige Anteilsinhaberin der übertragenden Gesellschaft ihre Anteile in Form der Anteilsdurchschleusung an ihre Gesellschafter im Sinn des § 38e UmgrStG. Es liegt demnach eine Steuerspaltung im Sinn des § 38a Abs 3 Z 2 UmgrStG vor, auf die die Verfahrensbestimmungen des Spaltungsgesetzes nicht anzuwenden sind.

Allerdings setzt die hier beabsichtigte Steuerspaltung im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme in die beiden Schwestergesellschaften mit Anteilsauskehrung die Einhaltung zwingender gesellschaftsrechtlicher Kapitalerhaltungsvorschriften voraus.

Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können ihre Stammeinlagen nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist (§ 82 Abs 1 GmbHG). Nach nunmehr ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist Zweck der Bestimmung des § 82 Abs 1 GmbHG, das Stammkapital als „dauernden Grundstock der Gesellschaft" und als einziges „dem Zugriffe der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt" gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern. Auch in der Lehre ist das Verbot der Einlagenrückgewähr primär als Gläubigerschutzvorschrift anerkannt (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 3; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 52 Rz 4; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 52 Rz 1 f).

In 2 Ob 225/07z hat der OGH mit der Begründung, dass aufgrund des insoweit gleichen Zwecks der erwähnten Gesetzesbestimmungen und des Verbots der Einlagenrückgewähr das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 GmbHG auch auf den „Nur"-Kommanditisten einer GmbH & Co KG analog anzuwenden ist. Demnach muss zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) bei der übertragenden Gesellschaft entweder eine ordentliche Kapitalherabsetzung durchgeführt oder eine Gewinnausschüttung vorgenommen werden (Hügel, Umgründungsbilanzen, Handelsrecht und Steuerrecht, Rz 6.49; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 687 f). Ist demnach bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so sind die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden (OGH 2 Ob 225/07p).

Diese analoge Anwendung kann nur bedeuten, dass Ausschüttungen der Kommanditgesellschaft an ihre GmbH-Kommanditistin dem Regime der §§ 82, 83 GmbHG unterstellt werden. So ging es auch im Anlassfall (dem ein anfechtungsrechtlicher Sachverhalt nach §§ 27 f KO zugrunde liegt) um die Anfechtung von Zahlungen eines Dritten (Bankinstitut) in Kenntnis bzw. fahrlässiger Unkenntnis eines vorhergehenden Verstoßes gegen das Einlagenrückgewährverbot.

Umgekehrt bedeutet dies für den hier zu beurteilenden Fall, dass die Kommanditgesellschaft keine Verfügung vornehmen darf, die ihrer Kommanditistin eine einmal getätigte Einlage rückgewährt, ohne dass entsprechende Begleitmaßnahmen gesetzt werden. Die Beantwortung der Frage, wie in der KG eine ordentliche Kapitalherabsetzung „sinngemäß“ durchgeführt werden soll, bleibt die Entscheidung allerdings schuldig. Hier kann diese Frage ebenfalls unerledigt bleiben, weil sich die Parteien auf das Vorhandensein eines frei ausschüttbaren Verrechnungskontenguthabens berufen, dessen Existenz auch nachgewiesen ist.

Die Übertragung der beiden Teilbetriebe auf die „Schwestergesellschaften“ der allein vermögensbeteiligten Kommanditistin der abspaltenden GmbH & Co KG ist daher in Richtung dieser Gesichtspunkte zu untersuchen. Auf Ebene der KG verfügt die Kommanditistin über ein ausschüttbares und nicht gebundenes Verrechnungskontoguthaben in Höhe von gerundet € 12,000.000,--. Die Einbringung in die Schwestergesellschaften erfolgt unter Saldierung der abgehenden Teilbetriebe mit diesem Verrechnungskonto, wobei Voraussetzung für die Zulässigkeit dieses Vorgangs ist, dass die Verkehrswerte der beiden Teilbetriebe im ausschüttbaren Verrechnungskontoguthaben der Kommanditistin Deckung finden. Daher ist ein Gutachten über den Wert der beiden Teilbetriebe zu Verkehrswerten (!) und die Restbilanz der KG vorzulegen, aus der sich die Vermögenslage der KG nach erfolgter Einbringung ergibt.

Gleichzeitig wird die eingangs bereits geschilderte Steuerspaltung vorgenommen, indem die Kommanditistin der übertragenden KG und gleichzeitige Alleingesellschafterin der übernehmenden Gesellschaften die (verhältniswahrende) Durchschleusung der Anteile an den übernehmenden Gesellschaften auf ihre Gesellschafter beschließt.

Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit dieses Vorgangs hängt also hier vom Vorhandensein ausschüttbarer Bilanzgewinne (oder freier Rücklagen) ab, da eine ordentliche Kapitalherabsetzung im Hinblick auf das Stammkapital (€ 36.000) von vornherein ausscheidet. Die GmbH muss also über einen ausschüttbaren Bilanzgewinn in Höhe der Verkehrswerte der beiden Beteiligungen verfügen. Gegenüber dem Firmenbuchgericht ist zum Nachweis ein nach allgemeinen Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre erstelltes Bewertungsgutachten notwendig, aus denen der Wert dieser Beteiligungen – in denen ja nicht nur die eingebrachten Teilbetriebe, sondern auch andere Vermögenswerte verkörpert sein werden - ableitbar ist. Sollte dieses ergeben, dass die GmbH über Bilanzgewinne (freie Rücklagen) zumindest in Höhe dieser Verkehrswerte verfügt, hat die GmbH einen Sachausschüttungsbeschluss (Sachdividende) zu fassen, womit der angemeldete Vorgang zulässig ist. Zur besseren Illustration des gegenüber dem Firmenbuchgericht zu führenden Nachweises würde sich zudem die Vorlage der Restbilanz der GmbH nach Ausschüttung der Beteiligungen empfehlen.

Die in weiterer Folge vorgenommenen Abtretungen durch die neuen Gesellschafter, die ihrerseits wiederum Kapitalgesellschaften sind, sind meines Erachtens schon deshalb unbedenklich, weil von einem den Kriterien des Drittvergleichs standhaltenden Marktpreis auszugehen ist. Die abtretenden Gesellschafter erhalten ihrerseits wiederum als Gegenleistung Anteile an anderen Gesellschaften, sodass sich hier Indizien in Richtung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht aufdrängen, auch wenn solche im Hinblick auf die nahe Angehörigeneigenschaft der beteiligten Gesellschafter zu beachten wären. Anbieten würde sich auch hinsichtlich dieser Konstellationen, dass dem Firmenbuchgericht zur Zerstreuung von Bedenken die jeweiligen „Bewegungs-“ bzw. „Eröffnungs“bilanzen vorgelegt werden.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei Zutreffen der geschilderten Voraussetzungen diese Steuerspaltung auch unternehmensrechtlich zulässig und das Ergebnis dieser Umgründung im Firmenbuch einzutragen ist.

Da die Steuerspaltung kein unternehmensrechtlich typisierter Umgründungstatbestand ist, ist einerseits gemäß § 3 Z 15 FBG die Einbringung der beiden Teilbetriebe in die beiden übernehmenden Gesellschaften sowohl bei diesen als auch bei der übertragenden KG anzumelden und einzutragen. Die in Folge der Abtretungen erfolgten Veränderungen im Stand der Gesellschafter bei den einzelnen beteiligten Gesellschaften sind als solche einzutragen, womit im Ergebnis die oben dargestellte Zielstruktur im Firmenbuch ersichtlich ist.

Die Parteistellung im Firmenbuchverfahren - ein Beispiel aus der Praxis

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck ist die K-B-GmbH eingetragen; deren Stammkapital von € 88.640,84 wird von drei Gesellschaftern gehalten, der Sch-Z-G-GmbH, Josef F* und Erwin P*.

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg ist die G-K-B GmbH eingetragen; diese Gesellschaft hat ein Stammkapital von € 1.186.747,39. Die GmbH hat insgesamt 47 Gesellschafter, darunter mit einer Stammeinlage von je € 163.322,31 Friedrich K*, Susanne K* und Ingrid K*; die K-B-GmbH ist mit einer Stammeinlage von € 49.642,16 und deren Gesellschafterin Sch-Z-G-GmbH mit einer Stammeinlage von € 24.478,51 beteiligt.

§ 5 Abs 5 und § 6 des Gesellschaftsvertrages der G-K-B GmbH lauten wie folgt:

§ 5 Das Stammkapital

[...]
(5) Der Geschäftsanteil eines Gesellschafters kann nur mit vorheriger Zustimmung der Gesellschaft, welche diese Zustimmung mit einfacher Stimmenmehrheit zu beschließen hat, ganz oder teilweise an dritte Personen übertragen werden; ebenso bedarf die Beteiligung dritter Personen am Gesellschaftsanteil dieser Zustimmung. Diese Zustimmung bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Form. Ihr Fehlen macht die Verpflichtung des Gesellschafters unwirksam. Der Erbgang ist von dieser Bestimmung ausgenommen.

§ 6 Vorkaufs- und Übernahmsrecht

(1) Die Gesellschafter räumen sich gegenseitig das Vorkaufsrecht auf ihre Geschäftsanteile oder Teile davon dergestalt ein, dass der verkaufende Gesellschafter verpflichtet ist, nach Erhalt der Zustimmung der Gesellschaft denselben den übrigen Gesellschaftern zum letzten festgestellten Einheitswert nach dem Verhältnis ihrer Beteiligungen an der Gesellschaft anzubieten.
(2) Lehnen die übrigen Gesellschafter ab oder geben sie innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Erhalt des Angebotes keine Erklärung ab, so kann der Veräußernde über seinen Anteil frei verfügen. Greifen die Gesellschafter das Angebot auf, so sind die übrigen Gesellschafter berechtigt, im Ausmaß ihrer Beteiligung am Stammkapital verhältnismäßig in dieses Anbot einzutreten.
(3) Bei Ablehnung eines solchen Eintritts durch einen der Vorkaufsberechtigten wächst dessen Anteil den übrigen Gesellschaftern wiederum im Verhältnis ihrer Beteiligung am Stammkapital zu.

Mit Einbringungsvertrag vom 17.07.2009 bringen 23 Gesellschafter der G-K-B GmbH jeweils ihren gesamten Geschäftsanteil an dieser Gesellschaft in die K-B-GmbH gegen Gewährung von Anteilen ein. Im Einbringungsvertrag halten diese Gesellschafter fest, dass sie in Kenntnis davon sind, dass diese Einbringung unter Hinweis auf § 6 des Gesellschaftsvertrages (richtig wohl: § 5 Abs 5) der mehrheitlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Diese mehrheitliche Zustimmung zu den Einbringungen wurde in der Generalversammlung der G-K-B GmbH am 23.04.2009 erteilt.

Als Gegenleistung für diese Einbringungen erhalten die Gesellschafter neue Anteile an der übernehmenden K-B-GmbH; zu diesem Zweck wurde in der Generalversammlung dieser Gesellschaft am 17.07.2009 eine Kapitalerhöhung um € 485.741,92 beschlossen und die 23 Gesellschafter gegen Einbringung ihres jeweiligen Gesellschaftsanteiles als Sacheinlage mit den entsprechenden Teilbeträgen zur Übernahme dieser Kapitalerhöhung unter Ausschluss der Altgesellschafter zugelassen.

Eine Prüfung dieser Sacheinlagen durch einen gerichtlich bestellten Sacheinlagenprüfer ist erfolgt (§ 52 Abs 6 iVm § 6a Abs 4 GmbHG).

Unter Vorlage des Prüfberichts, des Einbringungsvertrages, des General-versammlungsprotokolles und der aktuellen Fassung des (entsprechend) geänderten Gesellschaftsvertrages beantragt die Geschäftsführung der K-B-GmbH nunmehr die Eintragung dieser Kapitalerhöhung in das Firmenbuch.

Bereits einige Monate vor Einlangen dieser Firmenbuchanmeldung beantragten die drei eingangs genannten Gesellschafter der G-K-B GmbH Friedrich, Susanne und Ingrid K*, eine allfällige zur Eintragung angemeldete Kapitalerhöhung bei der K-B-GmbH nicht einzutragen, in eventu, ein allfälliges Eintragungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über allenfalls im Zusammenhang mit den geplanten Einbringungen anhängende Rechtsstreitigkeiten gemäß § 19 FBG zu unterbrechen.

Sie stützten ihren Antrag im Wesentlichen auf die Behauptung, dass das gesellschaftsvertragliche Vorkaufs- und Übernahmsrechts des § 6 absolute Wirkung entfalte und auch Übertragungen im Wege der Sacheinlagen umfasse. Die einbringenden Gesellschafter hätten also durch die Einbringung dieses absolut wirkende Aufgriffsrecht der Gesellschafter der G-K-B GmbH verletzt. Sollte allerdings die Kapitalerhöhung bei der K-B-GmbH eingetragen werden, würde dies zur Vernichtung dieses Aufgriffsrechtes führen, da gegenüber der K-B-GmbH eine Anfechtung der Übernahmserklärungen, die die Gesellschafter in Durchführung der Kapitalerhöhung abgegeben haben, nicht mehr möglich sei und ihr gegenüber die Mängel des Einbringungsvertrages mit der Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch heilen würden. Damit wäre ihr gesellschaftsvertragliches Aufgriffsrecht endgültig vernichtet.

Ihre Argumentation zur Reichweite des Vorkaufsrechtes unterstützen sie durch Vorlage eines Gutachtens eines Universitätsprofessors; die Geschäftsführung der K-B-GmbH reagierte daraufhin ebenfalls mit der Vorlage von Gutachten zweier Universitätsprofessoren und einer renommierten Anwaltskanzlei. Letztere kommen in ihren Gutachten zum Schluss, dass das gesellschaftsvertragliche Vorkaufsrecht keinesfalls auf die hier in Rede stehenden Sacheinlagen Anwendung finde, da das Vorkaufsrecht nicht auf diese Vorgänge erweitert werden könne und auch keine Umgehung vorliege (§ 1078 ABGB).

Auf diese gegenläufigen Argumentationen gehe ich an dieser Stelle noch nicht ein, da zunächst die Frage der Antragslegitimation der drei Gesellschafter K* im Eintragungsverfahren bei der K-B-GmbH, also bezüglich eines Rechtsträgers, an dem diese gar nicht beteiligt sind, zu klären ist.

Statutarische Übertragungsbeschränkungen bewirken ihrem gesellschafts-vertraglichen Zweck nach ein Abtretungsverbot, das grundsätzlich erst durch den Verzicht oder die Nichtausübung des Übernahmsrechts durch die berechtigten Gesellschafter erlischt, bis dahin jedoch absolute Wirkung entfaltet (OGH 8 Ob 631/90 = SZ 65/60; OGH 1 Ob 8/00h = SZ 73/33; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 76 Rz 9 mwN). Wenn aber das von den Antragstellern behauptete Vorkaufsrecht tatsächlich besteht, wäre es als absolutes Verfügungsverbot zu qualifizieren, das erst durch Verzicht oder Nichtausübung erlischt, sodass nach Auslösung des Vorkaufsfalls niemand rechtswirksam jene Geschäftsanteile erwerben könnte, auf den sich der Vorkaufsfall und daraus entstandene, noch nicht erloschene Vorkaufsrechte von Gesellschaftern beziehen.

Unter Berücksichtigung dieser absoluten Wirkung ist damit weiters die Frage zu klären, ob die Eintragung der beantragten Kapitalerhöhung bei der K-B-GmbH in das Firmenbuch zur Folge hätte, dass die Antragsteller ihr (Vorkaufs)Aufgriffsrecht - sollte es tatsächlich bestehen - nicht mehr geltend machen könnten.
Mit der Einbringung und der damit zusammenhängenden Kapitalerhöhung treten die bisherigen Gesellschafter der G-K-B GmbH der K-B-GmbH bei, im Gegenzug erhält Letztere die zuvor von diesen Gesellschaftern gehaltenen Beteiligungen an der G-K-B GmbH. Mit der Wirksamkeit dieser Kapitalerhöhung - die mit der Eintragung in das Firmenbuch eintritt (§ 52 Abs 1, § 49 Abs 2 GmbHG) - ist die damit verbundene Anteilserhöhung der K-B-GmbH bei der G-K-B GmbH einzutragen.

Die Anfechtbarkeit einer Übernahmserklärung ist gegenüber der Gesellschaft ausgeschlossen, sobald die Kapitalerhöhung im Firmenbuch eingetragen ist (OGH 1 Ob 135/06v, ecolex 2007, 262; SZ 69/94; SZ 57/174; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 52 Rz 34; Reich-Rohrwig, GmbH 497). Die Eintragung der Kapitalerhöhung bei der K-B-GmbH hätte damit zur Folge, dass die Antragsteller ihr (allenfalls bestehendes) Aufgriffsrecht trotz der geschilderten absoluten Wirkung aufgrund der Eintragung der Kapitalerhöhung nicht mehr ausüben könnten.

Die Antragsteller wären auf Schadenersatzansprüche gegenüber den das statutarische Aufgriffsrecht verletzenden Gesellschaftern verwiesen.

Gemäß § 15 Abs 1 FBG sind die allgemeinen Bestimmungen des AußStrG anzuwenden. Demnach ist im Sinne des materiellen Parteibegriffs des § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG Partei jede Person, deren rechtlich geschützte Stellung durch eine begehrte Entscheidung unmittelbar beeinflusst würde. Parteistellung kommt also all jenen Personen zu, die ein rechtliches Interesse haben, das auf einem eingetragenen Recht beruht oder das in einem anderen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann. Gegen Eintragungsbeschlüsse des Firmenbuchgerichtes steht demnach ein Rekursrecht nur bei Verletzung subjektiver Rechte zu, so dass einem Gesellschafter einer GmbH Rechtsmittelbefugnis nur dann zukommt, wenn die Entscheidung nach dem konkreten Verfahrensstand seine firmenbuchrechtliche Rechtssphäre berührt, etwa weil es um seine Eintragung oder Nichteintragung (somit um seine eigene Gesellschafterstellung) geht (SZ 59/172; 6 Ob 2340/96b; 6 Ob 2358/96z; 6 Ob 19/97f; 6 Ob 168/98v; 6 Ob 274/00p; Kodek in Kodek/Nowtony/Umfahrer, FBG § 15 Rz 75).

Eine Beeinträchtigung bloß wirtschaftlicher Interessen begründet hingegen kein rechtliches Interesse an der Vornahme oder Beseitigung einer Eintragung (6 Ob 19/95; 6 Ob 2/95; 6 Ob 2358/96z; 6 Ob 168/98v). Damit genießt unbestrittenermaßen derjenige materielle Parteistellung, in dessen in das Firmenbuch eingetragene Recht durch eine vorgesehene Verfügung eingegriffen werden soll. Die materielle Parteistellung kann sich auch daraus ergeben, dass die Entscheidung im Firmenbuchverfahren ein rechtliches Interesse des Betroffenen beeinträchtigt, das in einem anderen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (Kodek aaO, § 15 Rz 80, 84).

Die zuvor dargestellten Konsequenzen führen in der Sphäre der Antragsteller zu einer bloß wirtschaftlichen Interessenbeeinträchtigung. Ihr im Firmenbuch eingetragenes Recht als Gesellschafter der G-K-B GmbH wird nämlich trotz der (möglichen) Verletzung des Aufgriffsrechts nicht verletzt, da sich ihre Beteiligung an dieser Gesellschaft durch die Erhöhung der Beteiligung der K-B-GmbH nicht verändert.
Eine damit verbundene Machtverschiebung in der G-K-B GmbH hat in ihrem Ergebnis ebenfalls nur Auswirkungen in wirtschaftlicher Hinsicht, da die Stimmen der drei Antragsteller trotz dieser Verschiebung in der Summe gleich gewichtig bleiben. Dass keine rechtlichen Interessen berührt werden, zeigt sich auch darin, dass die einbringenden Gesellschafter bereits bisher im Rahmen einer Syndikatsvereinbarung mit einer Stimme auftreten konnten / hätten auftreten können, sodass die Einbringung letztlich nur die gesellschaftsvertragliche Sichtbarmachung allfälliger Syndikatsabsprachen darstellt. Solche Syndikatsabreden sind zweifellos zulässig, wobei auf die jüngste gesetzgeberische Wertung im GesAusG zu verweisen ist, wo eine Anteilsvereinigung zur Erreichung der 90%-Schwelle zum Ausschluss eines Minderheitsgesellschafters ausdrücklich für zulässig angesehen wurde und nicht verpönt ist.

Mangels Parteistellung der drei Antragsteller ist damit der Unterbrechungsantrag zurückzuweisen, ohne dass geprüft werden müsste, ob überhaupt die Voraussetzungen des § 19 Abs 1 FBG vorliegen.

Die Sommerpause ist vorbei

Nach der urlaubsbedingten Absenz starte ich auch heuer wieder meine Blog-Beiträge mit ein paar Eindrücken aus unserem Urlaub in Portugal.
Wir genossen herrliche Tage auf einer Quinta in der Nähe von Setubal, waren fasziniert und angetan vom Charme des sympathischen Lissabon und begeistert von den Stränden des Atlantik.